BGH, Ur­teil vom 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07

Sach­ver­halt: Mit Ver­trag vom 04.11.2004 kauf­te der Klä­ger von der Be­klag­ten, ei­ner Holz­händ­le­rin für den Haus- und Gar­ten­be­reich, 37,83 m² zwei­schich­ti­ge, nicht von der Be­klag­ten her­ge­stell­te Bu­chen­par­kett­stä­be so­wie 24,30 m So­ckel­leis­ten zum Preis von 1.514,22 €. Er ließ die Par­kett­stä­be von ei­nem Par­kett­le­ger im Wohn- und Ess­zim­mer sei­nes Hau­ses ver­le­gen. Da­nach stell­te sich her­aus, dass sich auf et­wa der Hälf­te der ver­leg­ten Flä­che die Bu­chen­deck­la­mel­le der Par­kett­stä­be von der dar­un­ter lie­gen­den Weich­holz­schicht ab­lös­te. In ei­nem vom Klä­ger ein­ge­lei­te­ten selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren stell­te der Sach­ver­stän­di­ge fest, dass dies auf ei­nen Pro­duk­ti­ons­feh­ler – die nicht aus­rei­chen­de Ver­kle­bung der bei­den Schich­ten – im Werk des Her­stel­lers zu­rück­zu­füh­ren ist. Mit An­walts­schrei­ben vom 26.04.2005 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, bis zum 17.05.2005 „den Par­kett­bo­den aus­zu­tau­schen“. Dem kam die Be­klag­te nicht nach.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat­te die Kos­ten für die Ent­fer­nung des Par­ketts und für die Lie­fe­rung und Ver­le­gung neu­er Par­kett­stä­be auf 3.666,56 € ver­an­schlagt. Die­sen Be­trag mach­te der Klä­ger, der die man­gel­haf­ten Par­kett­stä­be nicht be­zahlt hat­te, mit Schrei­ben vom 15.06.2006 ge­gen­über der Be­klag­ten gel­tend. Die Be­klag­te er­stat­te­te dem Klä­ger die Kos­ten für die Ent­fer­nung und Ent­sor­gung des man­gel­haf­ten Par­ketts ein­schließ­lich der er­for­der­li­chen Ne­ben­ar­bei­ten in Hö­he von 569,29 €, lehn­te aber wei­te­re Zah­lun­gen ab.

Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt der Klä­ger die Zah­lung des ver­blei­ben­den Be­trags in Hö­he von 3.097,27 € ab­züg­lich des von ihm nicht ge­zahl­ten Kauf­prei­ses (1.514,22 €), das heißt die Zah­lung von 1.583,05 € nebst Zin­sen. Da­bei han­delt es sich um die Kos­ten für die Ver­le­gung neu­er, an­der­wei­tig zu be­schaf­fen­der Par­kett­stä­be. Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers, mit der er die Kla­ge­for­de­rung in Hö­he ei­nes Be­trags von 1.259,70 € nebst Zin­sen wei­ter­ver­folgt hat, ist oh­ne Er­folg ge­blie­ben, und auch die Re­vi­si­on des Klä­gers war er­folg­los.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[6]    Der Klä­ger ha­be kei­nen An­spruch auf Er­satz der von ihm gel­tend ge­mach­ten Kos­ten, die mit der Ver­le­gung neu­en Par­ketts ver­bun­den sei­en. Mit dem Amts­ge­richt sei die Kam­mer der Auf­fas­sung, dass die­se Auf­wen­dun­gen nicht von dem An­spruch auf Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 BGB er­fasst sei­en. Be­reits durch den Wort­laut des § 439 I 1 BGB wer­de klar­ge­stellt, dass die Nach­er­fül­lung auf die Lie­fe­rung ei­ner neu­en Sa­che und die Be­sei­ti­gung des Man­gels be­schränkt sei. Zu­dem kön­ne ein Käu­fer im We­ge der Nach­er­fül­lung nur das ver­lan­gen, was In­halt sei­nes ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs sei. Dem­entspre­chend sei In­halt des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs le­dig­lich die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner neu­en Sa­che, so wie sie der Ver­käu­fer ur­sprüng­lich ge­schul­det ha­be. Die Be­sei­ti­gung wei­te­rer Schä­den sei nicht Ge­gen­stand der Nach­er­fül­lung; an­de­ren­falls könn­te der Käu­fer über die Nach­er­fül­lung mehr ver­lan­gen, als ihm kauf­ver­trag­lich zu­ste­he.

[7]    Dem­nach kön­ne der Klä­ger – wie be­reits das Amts­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt ha­be – die von ihm gel­tend ge­mach­ten Kos­ten für ei­ne Neu­ver­le­gung des Par­ketts nur ver­lan­gen, wenn der Man­gel von der Be­klag­ten zu ver­tre­ten ge­we­sen wä­re. Die­ses sei nicht der Fall; in­so­weit sei die Ent­schei­dung des Amts­ge­richts vom Klä­ger nicht an­ge­grif­fen wor­den.

[8]    II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung stand, so­dass die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen ist. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Er­satz der gel­tend ge­mach­ten Kos­ten für die Ver­le­gung neu­er Par­kett­stä­be.

[9]    1. Ein sol­cher An­spruch er­gibt sich nicht, wie die Re­vi­si­on meint, un­mit­tel­bar aus der Re­ge­lung des § 439 II BGB über die vom Ver­käu­fer zu tra­gen­den Kos­ten der Nach­er­fül­lung. Die­se Vor­schrift, nach wel­cher der Käu­fer An­spruch auf Über­nah­me der „zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen“ durch den Ver­käu­fer hat, setzt vor­aus, dass sich der Voll­zug des Kauf­ver­trags (noch) im Sta­di­um der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB be­fin­det. Dar­an fehlt es im vor­lie­gen­den Fall.

[10]   Der Klä­ger ver­lang­te zwar zu­nächst Nach­er­fül­lung, in­dem er die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26.04.2005 auf­for­der­te, bis zum 17.05.2005 den Par­kett­bo­den aus­zu­tau­schen. Mit sei­ner Kla­ge macht der Klä­ger je­doch kei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB mehr gel­tend, son­dern ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB oder ei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB. Denn die Be­rech­nung des Zah­lungs­an­spruchs in der Kla­ge­be­grün­dung geht da­von aus, dass der Klä­ger den bis­lang nicht ge­zahl­ten Kauf­preis für die von der Be­klag­ten ge­lie­fer­ten Par­kett­stä­be auch zu­künf­tig nicht mehr zu zah­len hat. Dar­aus er­gibt sich, dass der Klä­ger an dem Kauf­ver­trag nicht mehr fest­hält und Nach­er­fül­lung sei­tens der Be­klag­ten durch Lie­fe­rung neu­er – man­gel­frei­er – Par­kett­stä­be nicht mehr ver­langt. Da­mit be­wegt sich sein Zah­lungs­be­geh­ren nicht mehr im Rah­men ei­ner Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 BGB, die ei­ne fort­be­ste­hen­de Lie­fer­pflicht der Be­klag­ten und da­mit auch ei­ne fort­be­ste­hen­de Zah­lungs­pflicht des Klä­gers vor­aus­set­zen wür­de. Die Lie­fe­rung neu­en Par­ketts durch ei­nen Drit­ten, die der Klä­ger an­strebt, ist kei­ne Nach­er­fül­lung i. S. des § 439 I BGB. Für ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kos­ten für die Ver­le­gung neu­er, nicht von ihr zu lie­fern­der Par­kett­stä­be zu tra­gen, schei­det § 437 Nr. 1 BGB i. V. mit § 439 I und II BGB da­her als An­spruchs­grund­la­ge aus; ein Er­stat­tungs­an­spruch kann sich in­so­weit nur aus § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 280, 281 oder § 284 BGB er­ge­ben.

[11]   2. Dem Klä­ger steht we­gen der Kos­ten für die Ver­le­gung neu­er, von ei­nem Drit­ten zu lie­fern­der Par­kett­stä­be auch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB).

[12]   a) Ein sol­cher An­spruch be­steht nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass die Be­klag­te ih­re Pflicht zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) ver­letzt hät­te.

[13]   Zwar wa­ren die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB er­füllt, weil die von der Be­klag­ten ge­lie­fer­ten Par­kett­stä­be man­gel­haft wa­ren (§ 434 I BGB). Dies räumt die Be­klag­te ein. Sie ver­langt dem­entspre­chend auch nicht die Be­zah­lung der man­gel­haf­ten Par­kett­stä­be.

[14]   Nach § 439 I BGB kann der Käu­fer nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Ei­ne Be­sei­ti­gung des Man­gels durch ei­ne Aus­bes­se­rung der schad­haf­ten Par­kett­stä­be – das heißt ei­ne Er­neue­rung der Kle­be­ver­bin­dung zwi­schen den bei­den Schich­ten der Par­kett­stä­be – war nicht mög­lich; da­von ge­hen bei­de Par­tei­en aus. Die an die Be­klag­te ge­rich­te­te Auf­for­de­rung des Klä­gers, den Par­kett­bo­den aus­zu­tau­schen, war auf die Lie­fe­rung neu­er – man­gel­frei­er – Par­kett­stä­be ge­rich­tet; dem ist die Be­klag­te in­ner­halb der ge­setz­ten Frist nicht nach­ge­kom­men.

[15]   Ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung we­gen ei­nes da­durch er­for­der­lich ge­wor­de­nen De­ckungs­kaufs, der dem Klä­ger da­nach zu­stün­de (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB), macht die­ser je­doch nicht gel­tend. Er ver­langt nicht Er­satz der An­schaf­fungs­kos­ten für neue Par­kett­stä­be, son­dern be­gehrt, nach­dem ihm die Be­klag­te die Kos­ten für die Ent­fer­nung des schad­haf­ten Par­ketts er­stat­tet hat, nur noch die Kos­ten für ei­ne er­neu­te Ver­le­gung an­der­wei­tig zu be­schaf­fen­der Par­kett­stä­be. Ein da­hin ge­hen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch be­steht je­doch nicht. Ein sol­cher An­spruch setz­te vor­aus, dass die Be­klag­te im Zu­ge der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re, neue Par­kett­stä­be nicht nur zu lie­fern, son­dern auch zu ver­le­gen oder auf ih­re Kos­ten ver­le­gen zu las­sen. Dies ist nicht der Fall.

[16]   aa) In der Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te und in der rechts­wis­sen­schaft­li­chen Li­te­ra­tur ist al­ler­dings um­strit­ten, ob der Nach­er­fül­lungs­an­spruch auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che auch die Kos­ten für de­ren Ein­bau in ei­ne an­de­re Sa­che um­fasst, wenn der Käu­fer die man­gel­haf­te Sa­che – vor dem Auf­tre­ten des Man­gels – ih­rer Be­stim­mung ge­mäß in ei­ne an­de­re Sa­che ein­ge­baut hat­te. Das OLG Karls­ru­he (Urt. v. 02.09.2004 – 12 U 144/04, ZGS 2004, 432) hat dies be­jaht und dem Käu­fer ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung der Kos­ten für ei­ne Neu­ver­le­gung er­satz­wei­se ge­lie­fer­ter Bo­den­flie­sen zu­ge­bil­ligt (eben­so LG Deg­gen­dorf, Urt. v. 03.04.2007 – 3 O 370/06, ju­ris, m. zust. Anm. Schmitz, IBR 2007, 426, und Fi­scher, ju­ris­PR-Priv­BauR 2/2008 Anm. 2; Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.02.2007, § 439 Rn. 18; Eckert/Mai­feld/Mat­t­hies­sen, Hand­buch des Kauf­rechts, 2007, Rn. 621 f.; Ter­ra­he, VersR 2004, 680; ju­risPK-BGB/Pamm­ler, 3. Aufl., § 439 Rn. 48). Die Ober­lan­des­ge­rich­te Köln (OLG Köln, Urt. v. 21.12.2005 – 11 U 46/05, ZGS 2006, 77), Stutt­gart (Urt. v. 08.11.2007 – 19 U 52/07, n. v. [Re­vi­si­on beim Se­nat an­hän­gig un­ter VI­II ZR 304/07]) und Frank­furt am Main (Urt. v. 14.02.2008 – 15 U 5/07, n. v. [Re­vi­si­ons­ver­fah­ren: VI­II ZR 70/08]) so­wie das LG It­ze­hoe (Urt. v. 27.04.2007 – 9 S 85/06, n. v. [Re­vi­si­ons­ver­fah­ren: VI­II ZR 157/07]) ha­ben es da­ge­gen ab­ge­lehnt, den Nach­er­fül­lungs­an­spruch auf die­se Kos­ten zu er­stre­cken (eben­so MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 5. Aufl., § 439 Rn. 13; Schnei­der/Ka­tern­dahl, NJW 2007, 2215; Thür­mann, NJW 2006, 3457; Ha­e­di­cke, ZGS 2006, 55, 59 f.; Bröm­mel­mei­er, JZ 2006, 493 Fn. 7; Sei­bel, IBR 2006, 140; Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 7. Aufl., Rn. 439 f.; Leu­pertz, BauR 2006, 1648, 1653 f.; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 439 Rn. 21; Lo­renz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889, 1895 f.; Be­res­ka, BrPp 2005, 157 f.; Anw­Komm-BGB/Bü­den­be­n­der, 2005, § 439 Rn. 27; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 330; Wil­mow­sky, JuS-Bei­la­ge 1/2002, 22).

[17]   bb) Das Amts­ge­richt und das Be­ru­fungs­ge­richt ha­ben in Über­ein­stim­mung mit der vor­herr­schen­den Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur zu Recht an­ge­nom­men, dass der Ver­käu­fer man­gel­haf­ter Par­kett­stä­be als Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I BGB) nur die Über­ga­be und Über­eig­nung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be schul­det und im Zu­ge der Nach­er­fül­lung auch dann nicht zu de­ren Ver­le­gung oder zur Über­nah­me der ent­spre­chen­den Kos­ten ver­pflich­tet ist, wenn der Käu­fer die man­gel­haf­ten Par­kett­stä­be be­reits ver­legt hat­te.

[18]   (1) Bei den Nach­er­fül­lungs­an­sprü­chen aus § 439 I BGB han­delt es sich um Mo­di­fi­ka­tio­nen des ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs aus § 433 I BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221), die al­ler­dings nur so weit ge­hen, wie dies durch die Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che be­dingt ist. Bei der in § 439 I BGB als ei­ne der bei­den Al­ter­na­ti­ven der Nach­er­fül­lung vor­ge­se­he­nen Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che de­cken sich, wie schon aus der ge­setz­li­chen For­mu­lie­rung her­vor­geht, der Nach­er­fül­lungs­an­spruch und der ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tun­gen; es ist le­dig­lich an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie – im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge – Sa­che zu lie­fern. Die Er­satz­lie­fe­rung er­for­dert da­her ei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­ho­lung der Leis­tun­gen, zu de­nen der Ver­käu­fer nach § 433 I 1 und I 2 BGB ver­pflich­tet ist; der Ver­käu­fer schul­det noch­mals die Über­ga­be des Be­sit­zes und die Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums an ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nach­er­fül­lung soll nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on le­dig­lich ei­ne nach­träg­li­che Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I BGB durch­ge­setzt wer­den; der Käu­fer soll mit der Nach­er­fül­lung das er­hal­ten, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat (BT-Drs. 14/6040, S. 221; Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227).

[19]   Da­nach hat­te die Be­klag­te dem Klä­ger nach des­sen Auf­for­de­rung, den Par­kett­bo­den aus­zu­tau­schen, le­dig­lich Be­sitz und Ei­gen­tum an neu­en – nun­mehr man­gel­frei­en – Par­kett­stä­ben zu ver­schaf­fen (§ 439 I BGB i. V. mit § 433 I BGB). Die Ver­le­gung der er­satz­wei­se zu lie­fern­den Par­kett­stä­be schul­de­te sie im Rah­men der vom Klä­ger ver­lang­ten Nach­er­fül­lung eben­so we­nig wie bei der ur­sprüng­li­chen Lie­fe­rung, mit der sie erst­mals den Ver­such un­ter­nom­men hat­te, ih­re Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I 1 und I 2 BGB zu er­fül­len. Ein An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung we­gen der Kos­ten der Ver­le­gung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be lässt sich da­her nicht da­mit be­grün­den, dass die Be­klag­te ei­ner im Rah­men der Nach­er­fül­lung be­ste­hen­den Ver­pflich­tung zur Ver­le­gung der er­satz­wei­se zu lie­fern­den Par­kett­stä­be nicht nach­ge­kom­men wä­re; ei­ne sol­che Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­stand nach § 439 I BGB nicht.

[20]   (2) Der da­ge­gen von der Re­vi­si­on vor­ge­brach­te Ein­wand, durch die Nach­er­fül­lung sol­le der Zu­stand her­ge­stellt wer­den, in dem sich die Kauf­sa­che be­fän­de, wenn sie von An­fang an man­gel­frei ge­we­sen wä­re, ist – je­den­falls für die hier zu be­ur­tei­len­de Er­satz­lie­fe­rung – nicht stich­hal­tig.

[21]   Mit dem In­sti­tut der Nach­er­fül­lung soll dem Ver­käu­fer ei­ne „letz­te“ Chan­ce ein­ge­räumt wer­den, sei­ne Pflicht aus § 433 I 2 BGB durch Be­sei­ti­gung des Man­gels oder Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – wenn auch erst im zwei­ten An­lauf – noch zu er­fül­len, um den mit ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil ab­zu­wen­den (BT-Drs. 14/6040, S. 221; Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227). Ver­mö­gens­schä­den oder Auf­wen­dun­gen, die dem Käu­fer da­durch ent­ste­hen, dass der Ver­käu­fer sei­ne Pflicht aus § 433 I 2 BGB, dem Käu­fer ei­ne man­gel­freie Sa­che zu ver­schaf­fen, nicht schon beim ers­ten Er­fül­lungs­ver­such, son­dern erst zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt er­füllt, sind nicht im Zu­ge der Nach­er­fül­lung zu be­sei­ti­gen oder aus­zu­glei­chen, son­dern nur im Rah­men ei­nes Scha­dens­er­satz- oder Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruchs nach §§ 280 ff. BGB.

[22]   Dies gilt nicht nur für ei­nen et­wai­gen Nut­zungs­aus­fall, den der Käu­fer in der Zwi­schen­zeit durch die Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che er­lit­ten hat (da­zu Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 = WM 2008, 557), son­dern auch für Kos­ten, die in­fol­ge der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che zu­sätz­lich ent­ste­hen oder ver­geb­lich auf­ge­wen­det wur­den, zum Bei­spiel Zu­las­sungs- und Über­füh­rungs­kos­ten beim Kraft­fahr­zeug­kauf, die auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs nutz­los ge­wor­den sind und für das Er­satz­fahr­zeug er­neut an­fal­len (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381), oder – wie im vor­lie­gen­den Fall – dop­pelt ent­ste­hen­de Kos­ten für die Ver­le­gung zu­nächst der man­gel­haf­ten und so­dann der man­gel­frei­en Par­kett­stä­be. Sol­che auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che nutz­los ge­wor­de­nen oder zu­sätz­lich ent­ste­hen­den Kos­ten sind nicht Ge­gen­stand ei­nes Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nach § 439 I BGB. Denn die Nach­er­fül­lung be­wahrt den Käu­fer nicht vor jed­we­den Ver­mö­gens­nach­tei­len, die der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che im Zu­sam­men­hang mit dem Kauf­ver­trag er­lei­det, son­dern ist dar­auf be­schränkt, die nach § 433 I 2 BGB vom Ver­käu­fer ge­schul­de­te Er­fül­lung – wenn auch ver­spä­tet – noch zu be­werk­stel­li­gen. Über das Er­fül­lungs­in­ter­es­se hin­aus­ge­hen­de Ver­mö­gens­nach­tei­le, die beim Käu­fer da­durch ent­ste­hen, dass dem Ver­käu­fer die Er­fül­lung nicht schon beim ers­ten, son­dern erst beim zwei­ten Ver­such ge­lingt, sind, so­weit nicht die be­son­de­re Kos­ten­re­ge­lung des § 439 II BGB ein­greift, nur nach den all­ge­mei­nen Re­geln über den Scha­dens- oder Auf­wen­dungs­er­satz aus­zu­glei­chen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 225; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381, zum Er­satz ver­geb­lich auf­ge­wen­de­ter Zu­las­sungs- und Über­füh­rungs­kos­ten ei­nes man­gel­haf­ten Kraft­fahr­zeugs nach § 284 BGB).

[23]   (3) Aus der Re­ge­lung des § 439 II BGB über die vom Ver­käu­fer zu tra­gen­den Kos­ten der Nach­er­fül­lung ist für den vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nichts her­zu­lei­ten. Aus ihr er­gibt sich nicht, dass zu den Auf­wen­dun­gen im Sin­ne die­ser Vor­schrift auch die Kos­ten der Ver­le­gung er­satz­wei­se zu lie­fern­der Par­kett­stä­be ge­hö­ren wür­den. § 439 II BGB hat nur ei­ne Re­ge­lung der Auf­wen­dun­gen – ins­be­son­de­re der Trans­port-, We­ge-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten – zum Ge­gen­stand, die er­for­der­lich sind, um die Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB durch­zu­füh­ren, er­wei­tert aber nicht den Leis­tungs­um­fang der Nach­er­fül­lung über den in § 439 I BGB be­stimm­ten Um­fang hin­aus. Bei der Er­satz­lie­fe­rung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be ge­hört de­ren Ver­le­gung, wie aus­ge­führt, nicht zur Nach­er­fül­lung nach § 439 I BGB. Denn der Leis­tungs­um­fang der nach § 439 I, § 433 I BGB ge­schul­de­ten Er­satz­lie­fe­rung ist auf die Ver­schaf­fung von Be­sitz und Ei­gen­tum an ei­ner man­gel­frei­en Sa­che be­schränkt. Da sich die Pflicht der Be­klag­ten aus § 439 I BGB nicht auf die Ver­le­gung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be er­streck­te, hat sie auch nicht nach § 439 II BGB die da­für ent­ste­hen­den Ar­beits­kos­ten zu tra­gen.

[24]   Die Be­schrän­kung der Kos­ten­tra­gungs­pflicht nach § 439 II BGB auf den Leis­tungs­ge­gen­stand der Nach­er­fül­lung nach § 439 I BGB wird auch aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en (BT-Drs. 14/6040, S. 231) deut­lich. Die Re­ge­lung des § 439 II BGB hat die Be­stim­mung des § 476a Satz 1 BGB a.F. über­nom­men und ent­spricht Art. 3 IV der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kau­fes und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie, ABl. 1999 L 171, 12). Aus § 476a Satz 1 BGB a.F. und aus Art. 3 IV der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie geht eben­falls her­vor, dass die Kos­ten­tra­gungs­pflicht des Ver­käu­fers – nicht an­ders als bei § 439 I und II BGB – sich nur auf das be­zieht, was der Ver­käu­fer als „Nach­bes­se­rung“ (§ 476a Satz 1 BGB a.F.) bzw. als „Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands des Ver­brauchs­gu­tes“ (Art. 3 IV der Richt­li­nie) schul­det, und nicht über die in der Nach­bes­se­rungs­ver­ein­ba­rung (§ 476a Satz 1 BGB a.F.) bzw. in Art. 3 II und III der Richt­li­nie um­schrie­be­ne Leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers hin­aus­geht.

[25]   Nach Art. 3 II der Richt­li­nie hat der Ver­brau­cher im Fal­le ei­ner Ver­trags­wid­rig­keit des Ver­brauchs­gu­tes An­spruch auf die un­ent­gelt­li­che Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands des Ver­brauchs­gu­tes; dem­entspre­chend sieht Art. 3 III der Richt­li­nie ei­nen An­spruch auf un­ent­gelt­li­che Nach­bes­se­rung oder un­ent­gelt­li­che Er­satz­lie­fe­rung vor. Ziel die­ser Re­ge­lun­gen ist es, den Ver­brau­cher durch die Nach­bes­se­rung oder die Er­satz­lie­fe­rung so zu stel­len, als hät­te der Ver­käu­fer das Ver­brauchs­gut ur­sprüng­lich in ver­trags­ge­mä­ßem Zu­stand ge­lie­fert (EuGH, Urt. v. 17.04.2008 – C-404/06, NJW 2008, 1433 Rn. 41 – Quel­le AG/Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­ver­bän­de e. V.; eben­so das dem zu­grun­de lie­gen­de Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen: Se­nat, Beschl. v. 16.08.2006 – VI­II ZR 200/05, NJW 2006, 3200 Rn. 22). Dar­aus folgt aber nur, dass der Ver­käu­fer nach Art. 3 IV der Richt­li­nie al­le Kos­ten zu tra­gen hat, die für die Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands durch Er­satz­lie­fe­rung not­wen­dig sind, nicht aber, dass der Ver­käu­fer mehr zu leis­ten hät­te, als zur Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands er­for­der­lich ist, und sich et­wa die Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers man­gel­haf­ter Par­kett­stä­be über die Er­satz­lie­fe­rung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be hin­aus auch auf de­ren Ver­le­gung er­streck­te, zu wel­cher der Ver­käu­fer nach dem Kauf­ver­trag ge­ra­de nicht ver­pflich­tet ist und die des­halb auch nicht zur Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands ge­hört.

[26]   Ver­geb­lich be­ruft sich die Re­vi­si­on auf das zu § 467 Satz 2 BGB a.F. er­gan­ge­ne Se­nats­ur­teil vom 09.03.1983 (VI­II ZR 11/82, BGHZ 87, 104). In die­ser Ent­schei­dung hat der Se­nat die Kos­ten für die Ver­le­gung man­gel­haf­ter Dach­zie­gel als Ver­trags­kos­ten i. S. des § 467 Satz 2 BGB a.F. an­ge­se­hen, die der Ver­käu­fer dem Käu­fer bei ei­ner Wan­de­lung des Kauf­ver­trags nach die­ser Be­stim­mung ver­schul­dens­un­ab­hän­gig zu er­stat­ten hat­te (Se­nat, Urt. v. 09.03.1983 – VI­II ZR 11/82, BGHZ 87, 104). Die Vor­schrift des § 467 Satz 2 BGB a.F. ist je­doch im Zu­ge der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung ge­stri­chen wor­den und hat auch kei­nen Nie­der­schlag in der Kos­ten­re­ge­lung des § 439 II BGB ge­fun­den. Denn § 439 II BGB ist, wie aus­ge­führt, nicht auf § 467 Satz 2 BGB a.F., son­dern auf § 476a Satz 1 BGB a.F. und auf Art. 3 IV der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie zu­rück­zu­füh­ren (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Die wei­te Aus­le­gung des Be­griffs der Ver­trags­kos­ten i. S. des § 467 Satz 2 BGB a.F. durch den Se­nat kann des­halb zur Aus­le­gung des Um­fangs der Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers zur Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I und II BGB nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Viel­mehr sind Ver­trags­kos­ten i. S. des § 467 Satz 2 BGB a.F. auf­grund der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung nicht mehr ver­schul­dens­un­ab­hän­gig zu er­stat­ten, son­dern jetzt als Auf­wen­dun­gen zu be­han­deln, die der Käu­fer nach § 284 BGB nur un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen er­setzt ver­lan­gen kann (BT-Drs. 14/6040, S. 144, 225; Se­nat, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 389 m. w. Nachw.).

[27]   (4) Aus dem Hin­weis der Re­vi­si­on auf den Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung ist zu­guns­ten des Klä­gers nichts her­zu­lei­ten. Zwar hat der BGH zum Werk­ver­trag ent­schie­den, dass als Er­fül­lungs­ort der Ge­währ­leis­tung (§ 269 BGB) nach al­tem wie nach neu­em Recht der Ort an­zu­se­hen ist, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt der Ge­währ­leis­tung be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­det (BGH, Urt. v. 08.01.2008 – X ZR 97/05, NJW-RR 2008, 724 Rn. 13, un­ter Be­zug­nah­me auf OLG Mün­chen, Urt. v. 12.10.2005 – 15 U 2190/05, NJW 2006, 449, zum kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruch). Ob dies oh­ne Ein­schrän­kung auch für die Nach­er­fül­lung beim Kauf be­weg­li­cher Sa­chen gilt, be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Denn aus die­ser Be­stim­mung des Er­fül­lungs­or­tes folgt nicht, dass der Ver­käu­fer an die­sem Ort im Fal­le ei­ner Er­satz­lie­fe­rung nach § 439 I BGB mehr schul­de­te als die Ver­schaf­fung von Be­sitz und Ei­gen­tum an der man­gel­frei­en Sa­che nach § 433 I BGB und et­wa da­zu ver­pflich­tet wä­re, neue Par­kett­stä­be – ent­ge­gen der Ver­pflich­tung aus dem Kauf­ver­trag – nicht nur zu über­ge­ben und zu über­eig­nen, son­dern auch zu ver­le­gen.

[28]   b) Dem Klä­ger steht we­gen der Ver­le­gungs­kos­ten ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt zu, dass die Be­klag­te ih­re Ver­trags­pflicht, dem Klä­ger man­gel­freie Par­kett­stä­be zu ver­schaf­fen, ver­letzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i. V. mit § 433 I 2 BGB).

[29]   Zwar sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 280 I 1 BGB für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers in­so­weit er­füllt, als die von der Be­klag­ten ver­kauf­ten Par­kett­stä­be man­gel­haft wa­ren (§ 434 BGB). Die Be­klag­te hat je­doch die sich dar­aus er­ge­ben­de Pflicht­ver­let­zung (§ 433 I 2 BGB) ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht zu ver­tre­ten (§ 280 I 2 BGB). Sie hat den ihr ge­mäß § 280 I 2 BGB ob­lie­gen­den Ent­las­tungs­be­weis nach den für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren bin­den­den (§ 559 II ZPO) tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts er­bracht. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sich in­so­weit die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Amts­ge­richts, die der Klä­ger mit der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen hat, zu ei­gen ge­macht und dar­auf Be­zug ge­nom­men. Dies ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht zu be­an­stan­den (§ 529 I Nr. 1 ZPO). Vom Be­ru­fungs­ge­richt et­wa über­gan­ge­nen Sach­vor­trag des Klä­gers (§ 286 ZPO) zeigt die Re­vi­si­on nicht auf. Da­nach ist für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren da­von aus­zu­ge­hen, dass für die Be­klag­te als Händ­le­rin der Man­gel der vom Her­stel­ler ver­packt ge­lie­fer­ten Par­kett­stä­be nicht er­kenn­bar war. Ein et­wai­ges Ver­schul­den des Her­stel­lers muss­te sich die Be­klag­te, wie die Vor­in­stan­zen mit Recht an­ge­nom­men ha­ben, nicht ge­mäß § 278 BGB zu­rech­nen las­sen, weil der Her­stel­ler nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers ist (st. Rspr.; vgl. Se­nat, Urt. v. 21.06.1967 – VI­II ZR 26/65, BGHZ 48, 118).

[30]   3. Dem Klä­ger steht auch kein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB zu.

[31]   a) Die Kos­ten für die Ver­le­gung neu­er, man­gel­frei­er Par­kett­stä­be, de­ren Er­satz der Klä­ger nach der Be­rech­nung sei­ner Kla­ge­for­de­rung ver­langt, sind kei­ne (ver­geb­li­chen) Auf­wen­dun­gen i. S. des § 284 BGB. Denn es han­delt sich hier­bei nicht um Auf­wen­dun­gen, die der Klä­ger im Ver­trau­en auf den Er­halt der Leis­tung – hier: die Man­gel­frei­heit der von der Be­klag­ten ge­kauf­ten Par­kett­stä­be – ge­macht hat, son­dern um Kos­ten, die erst zu­künf­tig – auf­grund der an­der­wei­ti­gen Be­schaf­fung man­gel­frei­er Par­kett­stä­be – ent­ste­hen. Die Er­stat­tung sol­cher Kos­ten kann nur im Rah­men ei­nes An­spruchs auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB ver­langt wer­den, so­fern die da­für be­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen er­füllt sind, nicht aber nach § 284 BGB.

[32]   b) Um Auf­wen­dun­gen i. S. des § 284 BGB han­delt es sich al­ler­dings bei den dem Klä­ger ent­stan­de­nen Kos­ten für die Ver­le­gung der man­gel­haf­ten Par­kett­stä­be. Die­se Auf­wen­dun­gen hat der Klä­ger im Ver­trau­en auf die Man­gel­frei­heit der von der Be­klag­ten ge­kauf­ten Par­kett­stä­be ge­macht; sie sind in­fol­ge der Man­gel­haf­tig­keit der Par­kett­stä­be nutz­los ge­wor­den. So­weit der Klä­ger in sei­nem Schrift­satz vom 23.11.2006 auch die­se Kos­ten be­zif­fert und gel­tend ge­macht hat, sind je­doch die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 284 BGB nicht er­füllt. Da der Käu­fer Auf­wen­dungs­er­satz nach § 284 BGB nur an­stel­le des Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung ver­lan­gen kann, müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach §§ 280, 281 BGB vor­lie­gen (BT-Drs. 14/6040, S. 144, 225). Dar­an fehlt es, wie un­ter 2 aus­ge­führt.

[33]   c) Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 281 bis 283 BGB nicht er­füllt sind, kommt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht in Be­tracht, weil in­so­weit kei­ne plan­wid­ri­ge Ge­set­zes­lü­cke vor­liegt. Im Zu­ge der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung wur­de der Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen nach § 284 BGB be­wusst von den Vor­aus­set­zun­gen des Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach §§ 280, 281 BGB ab­hän­gig ge­macht (BT-Drs. 14/6040, S. 144, 225).