OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 28.04.2008 – I-1 U 273/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ein Wohn­mo­bil.

Ge­mäß ver­bind­li­cher Be­stel­lung vom 10.01.2006 be­stell­te der Klä­ger bei der Be­klag­ten ein fa­brik­neu­es Wohn­mo­bil. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­ner In­zah­lung­nah­me ei­nes Alt­fahr­zeugs des Klä­gers wur­de ein Kauf­preis von 23.000 € ver­ein­bart. Fi­nan­ziert wur­de ein Be­trag von 20.000 €; 3.000 € zahl­te der Klä­ger bar.

Wie ver­ein­bart wur­de das Fahr­zeug An­fang April 2006 an den Klä­ger aus­ge­lie­fert. An­ders als im Be­stell­for­mu­lar no­tiert war es nicht mit ei­nem Ford-Mo­tor 2,0 TDCI 100 PS, son­dern mit ei­nem Ford-Mo­tor 2,0 TDE 100 PS aus­ge­rüs­tet. Auf die­sen Un­ter­schied wur­de der Klä­ger auf­merk­sam ge­macht, als er sein Fahr­zeug im Herbst 2006 in ei­ner Ford-Fach­werk­statt vor­führ­te. Mit Schrei­ben vom 26.11.2006 rüg­te der Klä­ger die von ihm so be­zeich­ne­te „Fehl­lie­fe­rung“. Be­reits zu­vor, näm­lich mit Schrei­ben vom 30.06.2006, hat­te er ei­ne Rei­he von Män­geln an­ge­zeigt. Zu Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen be­fand sich das Fahr­zeug wie­der­holt in der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in M. Die Ein­zel­hei­ten sind strei­tig.

Mit An­walts­schrei­ben vom 12.12.2006 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men und den Kauf­preis ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ver­gü­tung zu er­stat­ten. Mit Te­le­fax vom 22.12.2006 lehn­te die Be­klag­te die Rück­nah­me des Fahr­zeugs ab, er­klär­te je­doch ih­re Be­reit­schaft zur Män­gel­be­sei­ti­gung.

Das Land­ge­richt hat die auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­rich­te­te Kla­ge nach Ver­neh­mung von zwei Zeu­gen zur Fra­ge der Mo­to­ri­sie­rung ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt: Dem Klä­ger ste­he ein Recht zum Rück­tritt nicht zu. Auf den Um­stand, dass das Wohn­mo­bil nicht – wie im Kauf­ver­trag auf­ge­führt – mit ei­nem TDCI-Mo­tor, son­dern mit ei­nem TDE-Mo­tor aus­ge­rüs­tet sei, kön­ne der Klä­ger ein Rück­tritts­recht nicht stüt­zen. Die­ser Um­stand stel­le schon kei­nen Sach­man­gel dar; je­den­falls wä­re es ein Man­gel, der i. S. des § 323 V 2 BGB un­er­heb­lich sei und des­halb den Rück­tritt aus­schlie­ße. Auf die sons­ti­gen Män­gel­rü­gen kön­ne der Klä­ger sein Rück­tritts­ver­lan­gen des­halb nicht stüt­zen, weil die Nach­bes­se­rung in­so­weit nicht fehl­ge­schla­gen sei.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te im We­sent­li­chen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. a) Ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts ist der Klä­ger zum Rück­tritt vom Kauf be­rech­tigt (§§ 437 Nr. 2, 434 I 1 BGB). Denn das Rei­se­mo­bil war im Zeit­punkt der Aus­lie­fe­rung an den Klä­ger man­gel­haft. Dies schon des­halb, weil es nicht so mo­to­ri­siert war, wie die Par­tei­en es ver­trag­lich ver­ein­bart hat­ten. Das Fahr­zeug soll­te mit ei­nem Ford-Mo­tor 2,0 TDCI 100 PS aus­ge­stat­tet sein. So war es laut Be­stell­schein aus­drück­lich ver­ein­bart, und so ent­sprach es auch den über­ein­stim­men­den Vor­stel­lun­gen des Klä­gers und der Be­klag­ten, ver­tre­ten durch den Nie­der­las­sungs­lei­ter L. Bei­de Par­tei­en woll­ten kei­nen Ford-Mo­tor 2,0 TDE, son­dern ei­ne Mo­to­ri­sie­rung so, wie der Zeu­ge L sie auf aus­drück­li­chen Wunsch des Klä­gers in den Be­stell­schein auf­ge­nom­men hat und wie sie auch den An­ga­ben im Pro­spekt der Be­klag­ten ent­spro­chen hat. Dort heißt es näm­lich in der Spal­te, in der das vom Klä­ger be­stell­te Fahr­zeug mit den tech­ni­schen Da­ten auf­ge­führt ist: „Tur­bo­die­sel-Com­mon­rail 2,0 TDCI“. Die Leis­tung ist in kW mit 74 und in PS mit 100 aus­ge­wie­sen. Im Kern iden­ti­sche Ein­tra­gun­gen fin­den sich in dem Pro­spekt des ita­lie­ni­schen Her­stel­lers H. Auch dort ist für den Typ … ein TDCI-Mo­tor 2,0 Li­ter mit 74 kW/100 PS auf­ge­führt. Dass der vom Klä­ger be­stell­te Typ … se­ri­en­mä­ßig oder auch nur op­tio­nal mit ei­nem Ford-Mo­tor 2,0 TDE mit Ver­tei­ler­pum­pen­tech­nik aus­ge­stat­tet sein könn­te, ist dem ge­sam­ten Pro­spekt­ma­te­ri­al nicht zu ent­neh­men.

Die An­nah­me der Be­klag­ten, es han­de­le sich bei der Ein­tra­gung im Be­stell­schein – „Mo­tor 2,0 TDCI 100 PS“ – le­dig­lich um ei­nen Schreib­feh­ler, wird der Sa­che eben­so we­nig ge­recht wie Ein­schät­zung des Land­ge­richts, die Par­tei­en hät­ten das über­ein­stim­mend Ge­woll­te nur falsch be­zeich­net. Die ge­woll­te und ver­trag­lich ver­ein­bar­te Mo­to­ri­sie­rung ist ent­spre­chend den Vor­stel­lun­gen der Par­tei­en im Be­stell­schein rich­tig be­zeich­net, bei­de Sei­ten wa­ren le­dig­lich dem Irr­tum er­le­gen, dass das Fahr­zeug, so wie in den Pro­spek­ten aus­ge­wie­sen, mit ei­nem 100 PS-Com­mon-Rail-Tur­bo­die­sel aus­ge­rüs­tet sein wer­de.

Das ist un­strei­tig nicht der Fall ge­we­sen. Die tat­säch­li­che Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs weicht zum Nach­teil des Klä­gers von der ge­schul­de­ten, weil ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ab (§ 434 I 1 BGB). Da die Mo­to­ri­sie­rung Ge­gen­stand ei­ner aus­drück­li­chen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ist, be­darf es nicht des Rück­griffs auf § 434 I 3 BGB, wo­nach zu der Be­schaf­fen­heit nach Satz 2 Nr. 2 auch sol­che Ei­gen­schaf­ten ge­hö­ren, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers und des Her­stel­lers, ins­be­son­de­re in Pro­spek­ten, er­war­ten kann.

b) Frag­lich kann nur sein, ob der Man­gel ge­nü­gend Ge­wicht hat, um den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag zu recht­fer­ti­gen, was das Land­ge­richt in ei­ner Hilfs­be­grün­dung ver­neint hat. Da­zu hat es aus­ge­führt, dem Klä­ger sei es beim Kauf nicht dar­auf an­ge­kom­men, ein Fahr­zeug mit ei­nem TDCI-Mo­tor zu er­hal­ten. Viel­mehr sei für ihn ent­schei­dend ge­we­sen, das neu­es­te Mo­dell zu be­kom­men, was er auch er­hal­ten ha­be. Er ha­be so­gar ge­wusst, dass das Wohn­mo­bil ent­ge­gen der Be­zeich­nung im Be­stell­schein mit ei­nem TDE-Mo­tor aus­ge­stat­tet sein wer­de. Wä­re es dem Klä­ger, wie von ihm be­haup­tet, auf die TDCI-Tech­no­lo­gie an­ge­kom­men, hät­te er kein Wohn­mo­bil ge­kauft, das nach dem neu­es­ten Test­be­richt … über die­se Tech­nik ge­ra­de nicht ver­fügt ha­be.

Die­sen Aus­füh­run­gen kann der Se­nat auch im Zu­sam­men­hang mit der Prü­fung der Er­heb­lich­keit nach Maß­ga­be des § 323 V 2 BGB nicht fol­gen. Oh­ne dass es ei­ner er­neu­ten Be­weis­auf­nah­me be­darf, steht für den Se­nat fest, dass es sich um ei­nen er­heb­li­chen, den Rück­tritt recht­fer­ti­gen­den Man­gel han­delt.

aa) Was un­ter ei­ner den Rück­tritt aus­schlie­ßen­den un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung i. S. des § 323 V 2 BGB zu ver­ste­hen ist, ist durch den Be­schluss des BGH vom 08.05.2007 (NJW 2007, 2111) da­hin be­ant­wor­tet wor­den, dass ein Sach­man­gel ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stellt, wenn der Man­gel i. S. von § 459 I 2 BGB a.F. den Wert oder die Taug­lich­keit der Kauf­sa­che nur un­er­heb­lich min­dert. Bei ei­ner Ab­wei­chung des Kraft­stoff­ver­brauchs ei­nes ver­kauf­ten Neu­fahr­zeugs von den Her­stel­ler­an­ga­ben um we­ni­ger als 10 % sei ein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag da­her aus­ge­schlos­sen (BGH, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111).

bb) Von ei­ner nur un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung aus­zu­ge­hen, wird der Sach­la­ge nach den Ge­samt­um­stän­den des vor­lie­gen­den Falls nicht ge­recht. Wie der Se­nat be­reits mehr­fach ent­schie­den hat (grund­le­gend Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157), ist bei der Prü­fung, ob ei­ne nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung vor­liegt, ei­ne auf den kon­kre­ten Ver­trag bzw. die Um­stän­de des Ein­zel­falls be­zo­ge­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­zu­neh­men. Nur in Aus­nah­me­fäl­len schließt das Ge­setz den Rück­tritt aus. Grund­sätz­lich hat das Rück­ab­wick­lungs­in­ter­es­se des Käu­fers bei Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che Vor­rang. Wie zu­letzt aus § 441 I 2 BGB her­vor­geht, han­delt es sich bei der Re­ge­lung in § 323 V 2 BGB um ei­nen Aus­schluss­grund, für den der Ver­käu­fer dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist.

Ein Um­stand, der für die An­nah­me ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung spricht, ist zu­nächst dar­in zu se­hen, dass die Be­klag­te – wenn auch un­vor­sätz­lich – ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung mit dem Klä­ger ge­bro­chen hat. Mag es auch zu weit ge­hen, schon in dem blo­ßen Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ei­ne i. S. des § 323 V 2 BGB er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung zu se­hen, so kann die­sem Um­stand ei­ne ge­wis­se In­dizwir­kung nicht ab­ge­spro­chen wer­den (vgl. auch Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 67. Aufl., § 323 Rn. 32). In der Tat macht es auch un­ter dem Blick­win­kel der Er­heb­lich­keit ei­nen Un­ter­schied, ob die Par­tei­en ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit ei­nes Neu­fahr­zeugs nach vor­he­ri­ger Ver­hand­lung und Er­ör­te­rung aus­drück­lich ver­ein­bart ha­ben oder ob der frag­li­che Punkt vor und bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen kei­ner­lei Rol­le ge­spielt hat, so dass sich die Fra­ge der Man­gel­haf­tig­keit nicht nach dem ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten, son­dern nach den üb­ri­gen Kri­te­ri­en des § 434 I BGB rich­tet.

Dass der Klä­ger mit der Be­klag­ten im Hin­blick auf die Mo­to­ri­sie­rung des Fahr­zeugs, auch bei ei­nem Wohn­mo­bil ein zen­tra­ler Ge­sichts­punkt der Kauf­ent­schei­dung, ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen hat, kann, wie be­reits aus­ge­führt, kei­nem Zwei­fel un­ter­lie­gen. Im Zu­sam­men­hang mit der Er­heb­lich­keits­prü­fung geht es ins­be­son­de­re dar­um, aus wel­chem Grund der Klä­ger den von ihm ge­wünsch­ten Mo­tor ha­ben woll­te und wes­halb und in­wie­weit die tat­säch­lich vor­han­de­ne Mo­to­ri­sie­rung die­ses In­ter­es­se nicht be­frie­digt.

Nach den An­ga­ben des Lei­ters der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten, des Zeu­gen L, hat man über den Mo­tor „aus­führ­lich“ ge­spro­chen. Der Zeu­ge konn­te sich noch dar­an er­in­nern, dass der Klä­ger Wert dar­auf ge­legt ha­be, dass der Mo­tor „ge­nau­es­tens“ im Kauf­ver­trag auf­ge­führt wer­de. Da der Klä­ger, was un­strei­tig ist, im Kfz-Ge­wer­be tä­tig ge­we­sen sei, ha­be man so­zu­sa­gen ein „Ge­spräch un­ter Fach­leu­ten“ ge­führt. War­um es dem Klä­ger und sei­ner Ehe­frau be­son­ders wich­tig ge­we­sen sei, dass der Mo­tor im Kauf­ver­trag ge­nau auf­ge­führt wer­de, konn­te der Zeu­ge L al­ler­dings nicht be­ant­wor­ten. Nä­he­re An­ga­ben da­zu hat die Ehe­frau des Klä­gers bei ih­rer Ver­neh­mung ge­macht. Der Klä­ger per­sön­lich er­klär­te auf Be­fra­gen des Se­nats da­zu: Er ha­be da­mals gro­ßen Wert dar­auf ge­legt, dass sein Fahr­zeug mit ei­nem Mo­tor 2,0 TDCI mit Com­mon Rail aus­ge­rüs­tet sei. Mit die­sem Mo­tor ha­be er das von ihm spä­ter be­stell­te Fahr­zeug in den Pro­spek­ten aus­ge­rüs­tet ge­se­hen. Er ha­be schlicht und ein­fach die mo­der­ne­re Die­sel­tech­nik ha­ben wol­len. Auf ei­nen TDE-Mo­tor mit ver­al­te­ter Tech­nik, wie in sei­nem Fahr­zeug vor­han­den, ha­be er kei­nen Wert ge­legt. Der von ihm ge­wünsch­te Mo­tor sei nicht nur mo­der­ner, son­dern ein­fach auch bes­ser. Das äu­ße­re sich auch in ei­ner hö­he­ren Lauf­ru­he. Nach Aus­kunft ei­nes Kfz-Meis­ters … sol­le der TDCI auch we­ni­ger ver­brau­chen.

In die­ser Er­war­tung ist der Klä­ger selbst dann schutz­wür­dig, wenn sie nicht in al­len Punk­ten ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist. Der Se­nat sah sich nicht ver­an­lasst, ge­wis­ser­ma­ßen in ei­nem Ver­gleichs­test die bei­den Mo­to­ren ge­gen­über­zu­stel­len. Dass bei­de Mo­to­ren von glei­cher Be­schaf­fen­heit sind, wird selbst von der Be­klag­ten nicht be­haup­tet. Über die mo­der­ne Com­mon-Rail-Tech­nik ver­fügt der ein­ge­bau­te TDE-Mo­tor un­strei­tig nicht. Die Be­klag­te sieht dar­in le­dig­lich ei­ne ge­ring­fü­gi­ge Ab­wei­chung be­züg­lich der Ein­spritz­tech­nik.

Die Un­ter­schie­de mö­gen viel­leicht nicht so gra­vie­rend sein, wie der Klä­ger es dar­stellt, an­de­rer­seits sind sie nicht so un­be­deu­tend, wie die Be­klag­te es Glau­ben ma­chen will. Da­ge­gen ste­hen schon die An­ga­ben in der Fach­zeit­schrift … Dort heißt es, dass das Com­mon-Rail-Ag­gre­gat vor­bild­lich lei­se und lauf­ru­hig ar­bei­te, wäh­rend das Ag­gre­gat mit der Ver­tei­ler­pum­pen­tech­nik, wie sie in dem 2,0 TDE-Mo­tor vor­han­den ist, in der Lauf­ru­he deut­lich da­hin­ter zu­rück­ste­he. Das deckt sich mit den ei­ge­nen Vor­stel­lun­gen des Se­nats, wie er sie in der münd­li­chen Ver­hand­lung, nicht zu­letzt bei der Be­fra­gung des Klä­gers, ge­äu­ßert hat.

Wie der Nie­der­las­sungs­lei­ter der Be­klag­ten bei sei­ner erst­in­stanz­li­chen Ver­neh­mung wei­ter be­rich­tet hat, spie­len bei dem Kauf von Rei­se­mo­bi­len die ge­nau­en tech­ni­schen De­tails hin­sicht­lich der Mo­to­ren üb­li­cher­wei­se kei­ne „so be­deu­ten­de Rol­le“. Bei dem Klä­ger sei das an­ders ge­we­sen. Er sei in die­sem Punkt ei­ne Aus­nah­me ge­we­sen.

Auch durch die­se Aus­sa­ge des Zeu­gen L wird das be­son­de­re In­ter­es­se des Klä­gers an der ge­wünsch­ten Mo­to­ri­sie­rung un­ter­stri­chen. Durch die ver­trags- und pro­spekt­wid­ri­ge Lie­fe­rung ist es in ei­ner Wei­se be­ein­träch­tigt, die bei ei­ner wer­ten­den Ge­samt­schau al­ler Um­stän­de nicht als blo­ße Ba­ga­tel­le be­zeich­net wer­den kann. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger den Un­ter­schied in der Mo­to­ri­sie­rung erst im Herbst des Jah­res 2006 ent­deckt hat und dies nicht kraft ei­ge­ner Kennt­nis, son­dern durch ei­nen Hin­weis ei­nes Kfz-Meis­ters in ei­ner Ford-Ver­trags­werk­stät­te. Der Se­nat ver­kennt auch nicht, dass die ver­trags­wid­ri­ge Mo­to­ri­sie­rung in der vor­ge­richt­li­chen Kor­re­spon­denz eher ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Rol­le ge­spielt hat. Sei­ner­zeit ist es dem Klä­ger in der Tat in ers­ter Li­nie dar­um ge­gan­gen, die an­der­wei­tig von ihm ent­deck­ten Män­gel be­sei­ti­gen zu las­sen. Ob sie tat­säch­lich vor­han­den wa­ren und noch sind, kann eben­so of­fen­blei­ben wie die wei­te­re Fra­ge, ob die­se Män­gel, falls vor­han­den, bei der Er­heb­lich­keits­prü­fung des­halb aus­zu­klam­mern sind, weil der Be­klag­ten in­so­weit noch ei­ne Chan­ce zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben wer­den muss. Nach Ein­schät­zung des Se­nats ist der Rück­tritt al­lein we­gen der ver­trags­wid­ri­gen Mo­to­ri­sie­rung ge­recht­fer­tigt.

Zu die­ser Wer­tung ist der Se­nat auf dem Bo­den der An­nah­me ei­ner ein­fa­chen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB ge­langt. Bei An­nah­me ei­ner Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie, für die hier ei­ni­ges spricht, müss­te ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung erst recht an­ge­nom­men wer­den.

2. Auf­grund des hier­nach be­rech­tig­ten Rück­tritts ist der Kauf­ver­trag nach Maß­ga­be der §§ 346 ff. BGB rück­ab­zu­wi­ckeln.

a) Die Be­klag­te ist zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ver­pflich­tet (§§ 323 I, 346 I BGB). Wäh­rend der Klä­ger im ers­ten Rechts­zug un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat, der an die Be­klag­te ge­zahl­te Kauf­preis ha­be 30.700 € be­tra­gen, konn­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat ge­klärt wer­den, dass er le­dig­lich 3.000 € an die Be­klag­te di­rekt ge­zahlt hat. In Hö­he von 20.000 € ist der Kauf­preis fi­nan­ziert wor­den. Ein wei­te­rer Teil des Kauf­prei­ses wur­de durch Ab­lie­fe­rung ei­nes Alt­fahr­zeugs er­setzt. Bei Ad­di­ti­on des Fi­nan­zie­rungs­be­trags von 20.000 € und der Bar­zah­lung von 3.000 € er­gibt sich ein Be­trag von 23.000 €. Rech­net man für das Alt­fahr­zeug des Klä­gers den im Be­stell­schein mit 7.700 € aus­ge­wie­se­nen „GW-Kal­ku­la­ti­ons­wert“ hin­zu, kommt man auf den vom Klä­ger schon in der Kla­ge­schrift ge­nann­ten Be­trag von 30.700 €. Die Be­klag­te ist die­ser Be­zif­fe­rung nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten, so­dass der Se­nat von ei­nem ver­ein­bar­ten Kauf­preis in Hö­he von 30.700 € aus­zu­ge­hen hat­te. Die­ser Be­trag ist da­mit Aus­gangs­punkt der Zah­lungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten. Da das Alt­fahr­zeug des Klä­gers nicht mehr her­aus­ge­ge­ben wer­den kann – Ab­wei­chen­des ist nicht vor­ge­tra­gen und auch nicht er­sicht­lich –, ist in­so­weit der kal­ku­lier­te Be­trag, hier 7.700 €, in An­satz zu brin­gen. Im Vor­trag der Be­klag­ten sieht der Se­nat kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen ab­wei­chen­den Wert­an­satz.

b) Zu kür­zen ist die For­de­rung des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in­so­weit, als er durch den Ge­brauch des Fahr­zeugs Nut­zun­gen ge­zo­gen hat (§ 346 I, II Nr. 1 BGB). Wie der Klä­ger im Se­nats­ter­min glaub­haft und im Üb­ri­gen un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen hat, hat er bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ins­ge­samt 9.750 km mit dem Wohn­mo­bil zu­rück­ge­legt. Da­für lässt er sich ei­nen Be­trag in Hö­he von 2.056,90 € ab­zie­hen (30.700 € − 28.643,10 €). Die­ser Be­rech­nung zu­grun­de liegt die For­mel, wo­nach pro ge­fah­re­nen 1.000 Ki­lo­me­tern 0,67 % des Kauf­prei­ses an­zu­set­zen sind. Das wie­der­um be­ruht auf der An­nah­me, dass die Ge­samt­fahr­leis­tung des Fahr­zeugs mit 150.000 km zu ver­an­schla­gen ist.

Die Be­klag­te ist die­ser Be­rech­nung des Klä­gers mit dem Ar­gu­ment ent­ge­gen­ge­tre­ten, bei Wohn­mo­bi­len sei es nicht sach­ge­recht, bei der Be­rech­nung des Nut­zungs­vor­teils nur auf die Ki­lo­me­ter­leis­tung ab­zu­stel­len. Zu be­rück­sich­ti­gen sei auch, in wel­chem Um­fang und ge­ge­be­nen­falls über wel­chen Zeit­raum das Wohn­mo­bil ge­nutzt wor­den sei. Dies des­halb, weil ein Wohn­mo­bil ty­pi­scher­wei­se nicht nur da­zu ver­wen­det wer­de, Per­so­nen zu trans­por­tie­ren, son­dern auch und im über­wie­gen­den Ma­ße Wohn­zwe­cken die­ne. Nach An­sicht der Be­klag­ten müs­se selbst bei ei­ner „nor­ma­len“ Nut­zung von ei­nem Nut­zungs­vor­teil von min­des­tens 3.500 € pro Jahr aus­ge­gan­gen wer­den. Bei ent­spre­chend ho­her Lauf­leis­tung und Nut­zung sei ein noch hö­he­rer Nut­zungs­wert in An­satz zu brin­gen.

Die­se Hin­wei­se und Be­den­ken der Be­klag­ten sind grund­sätz­lich ge­recht­fer­tigt. Die im Fall der Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­tra­ges über ein Wohn­mo­bil (Rei­se­mo­bil) an­zu­rech­nen­den Ge­brauchs­vor­tei­le sind in der Tat nicht al­lein auf­grund der bis­he­ri­gen Fahr­leis­tung zu be­mes­sen. Viel­mehr ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass Wohn­mo­bi­le in mehr oder we­ni­ger er­heb­li­chem Um­fang auch wäh­rend der Stand­zei­ten be­nutzt wer­den. Aus die­sem Grund hat das OLG Düs­sel­dorf (22. Se­nat) für ei­ne wirk­lich­keits­na­he Schät­zung der Ge­brauchs­vor­tei­le auf die vor­aus­sicht­li­che Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs, nicht auf die mut­maß­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung ab­ge­stellt (Urt. v. 28.10.1994 – 22 U 48/94, NZV 1995, 69 = OLGR 1995, 83). Dem­ge­gen­über hat das OLG Nürn­berg auch bei ei­nem Rei­se­mo­bil, das nicht als Dau­er-Cam­ping­mo­bil ge­nutzt wird, auf die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung ab­ge­ho­ben (Urt. v. 14.11.2001 – 4 U 372/01, DAR 2002, 219 = NJW-RR 2002, 628).

Der Se­nat muss zu die­ser Fra­ge nicht grund­sätz­lich Stel­lung neh­men. Denn mit dem Be­trag, den der Klä­ger sich an­rech­nen lässt (2.056,90 €), sind die von ihm ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­ge­mes­sen be­rück­sich­tigt (§ 287 ZPO). Wie der Klä­ger un­wi­der­spro­chen be­rich­tet hat, hat er sein Fahr­zeug seit Ja­nu­ar 2007 prak­tisch nicht mehr be­nutzt. In der Zeit da­nach ha­be er nur noch ein­mal ei­ne klei­ne Tour ge­macht. Das sei­en ma­xi­mal 70 km ge­we­sen. An­ge­sichts ei­ner Aus­lie­fe­rung An­fang April 2006 be­trägt die tat­säch­li­che Ge­samt­nut­zungs­dau­er ma­xi­mal zehn Mo­na­te. Die Fahr­stre­cke liegt un­ter 10.000 km. Nach der An­ga­be des Klä­gers im Se­nats­ter­min sind es ex­akt 9.750 km. Da­von ent­fal­len 300–400 km auf Fahr­ten zur Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in M. Sie sind bei der Schät­zung der Ge­brauchs­vor­tei­le au­ßer An­satz zu las­sen. Stellt man auf ei­ne Ge­samt­nut­zungs­zeit von zwölf Jah­ren ab, was dem Se­nat nicht un­rea­lis­tisch er­scheint, er­gibt sich auf der Grund­la­ge der For­mel des hie­si­gen 22. Zi­vil­se­nats ein Be­trag von rund 2.560 € pro Jahr. Be­zo­gen auf ei­ne ef­fek­ti­ve Nut­zung von zehn Mo­na­ten macht das ei­nen Be­trag von 2.133 € aus. Er liegt im Be­reich des­je­ni­gen Be­tra­ges, den der Klä­ger auf der Ba­sis der ki­lo­me­ter­be­zo­ge­nen For­mel mit dem Pro­zent­satz 0,67 er­rech­net hat. An­ge­sichts die­ser ge­ring­fü­gi­gen Dif­fe­renz kann of­fen­blei­ben, ob dem Klä­ger ein so­ge­nann­ter Män­gel­ab­schlag zu­zu­bil­li­gen ist.

Nach al­le­dem ist der Be­trag, den der Klä­ger for­dert, mit 28.643,10 € zu­tref­fend be­rech­net.

3. Was die Ver­zin­sung an­geht, so gilt Fol­gen­des:

Der Klä­ger ver­langt Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins seit dem 23.12.2006. Er­sicht­lich geht er da­von aus, dass sich die Be­klag­te seit die­sem Zeit­punkt im Ver­zug be­fin­det. Zin­sen aus der Nut­zung des Ka­pi­tals macht der Klä­ger eben­so we­nig gel­tend wie ei­ne Ver­zin­sung nach § 347 I 1 BGB (ent­ge­gen den Re­geln ei­ner ord­nungs­ge­mä­ßen Wirt­schaft nicht ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen, hier: Zins­vor­tei­le).

Ge­gen ei­ne Ver­zin­sung un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs nach § 288 I BGB be­ste­hen hier des­halb Be­den­ken, weil die Be­klag­te ge­mäß §§ 346, 348 BGB zur Zah­lung nur Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des ver­kauf­ten Fahr­zeugs ver­pflich­tet ist. Da der Klä­ger das Wohn­mo­bil bis­lang nicht zu­rück­ge­ge­ben hat, kann die Be­klag­te grund­sätz­lich nur da­durch in Schuld­ner­ver­zug ge­ra­ten sein, dass der Klä­ger ihr das Fahr­zeug in An­nah­me­ver­zug be­grün­den­der Wei­se an­ge­bo­ten hat.

Der Klä­ger sieht die­se Vor­aus­set­zung als er­füllt an. Un­ter Hin­weis auf sein An­walts­schrei­ben vom 12.12.2006 macht er gel­tend, dass die Be­klag­te sich mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs mit Ab­lauf der ge­setz­ten Frist (22.12.2006) im Ver­zug be­fun­den ha­be. Al­ler­dings hat der Klä­ger mit die­sem Schrei­ben nicht die Rück­nah­me als sol­che an­ge­bo­ten. Er hat die Be­klag­te le­dig­lich da­zu auf­ge­for­dert, bis spä­tes­tens 22.12.2006 schrift­lich zu be­stä­ti­gen, dass ei­ne Rück­ab­wick­lung nach Maß­ga­be des Schrei­bens vom 12.12.2006 er­fol­gen wer­de und Ter­mi­ne für die Rück­ga­be bzw. Geld­über­ga­be ge­nannt wer­den. Das Ver­lan­gen nach Rück­zah­lung von 28.643,10 € war, wie das vor­lie­gen­de Ur­teil zeigt, ge­recht­fer­tigt. Der Klä­ger hat mit­hin die Rück­nah­me des Fahr­zeugs nicht von Be­din­gun­gen ab­hän­gig ge­macht, auf die die Be­klag­te nicht ein­zu­ge­hen brauch­te.

Durch ih­re Fax­mit­tei­lung vom 22.12.2006 hat die Be­klag­te un­miss­ver­ständ­lich zu ver­ste­hen ge­ge­ben, dass sie die Rück­nah­me des Fahr­zeugs ver­wei­gert. An­ge­sichts des­sen be­durf­te es aus­nahms­wei­se nicht ei­nes An­ge­bots des Klä­gers, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men. Das zu ver­lan­gen, wür­de auf ei­ne blo­ße „För­me­lei“ hin­aus­lau­fen. Dem Ein­tritt des An­nah­me­ver­zugs steht nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger zwar das Fahr­zeug als sol­ches zu­rück­zu­ge­ben in der La­ge war, er aber nicht oh­ne Wei­te­res den da­zu­ge­hö­ri­gen Brief aus­hän­di­gen konn­te. Da das Fahr­zeug fi­nan­ziert war, be­fand sich der Fahr­zeug­brief in den Hän­den der Bank. Die­se war und ist al­lem An­schein nach Si­che­rungs­ei­gen­tü­me­rin. Dem Ein­tritt des An­nah­me­ver­zugs steht die­se Si­tua­ti­on gleich­wohl nicht ent­ge­gen. Der für die Ver­zin­sung maß­geb­li­che Schuld­ner­ver­zug lässt sich im Üb­ri­gen auch da­mit be­grün­den, dass die Be­klag­te mit Fax vom 22.12.2006 kon­klu­dent auch jeg­li­che Zah­lung ver­wei­gert hat. Da­durch wur­de nicht nur ei­ne Frist­set­zung (Mah­nung) ent­behr­lich (§ 286 II Nr. 3 BGB). Au­ßer­dem wur­de der Klä­ger da­von frei­ge­stellt, zur Her­bei­füh­rung des Schuld­ner­ver­zugs die ihm ob­lie­gen­de Ge­gen­leis­tung in ei­ner den An­nah­me­ver­zug be­grün­den­den Wei­se an­zu­bie­ten.

4. Von Be­deu­tung ist die Ei­gen­tums­fra­ge in­so­weit, als der Klä­ger der Be­klag­ten nicht nur den Be­sitz an dem Fahr­zeug, son­dern auch das Ei­gen­tum dar­an zu ver­schaf­fen hat, auch wenn er es der­zeit nicht ha­ben soll­te. Der Klä­ger be­an­sprucht die Zah­lung des Be­trags von 28.643,10 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Wohn­mo­bils. Nur im Hin­blick auf die Fi­nan­zie­rungs­si­tua­ti­on hat er vor­sorg­lich sei­nen Teil der Zug um Zug zu er­fül­len­den Ver­pflich­tun­gen auf die Rück­ga­be be­schränkt. Der Se­nat er­kennt auf ei­ne Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung ge­gen Rück­über­eig­nung. Da­mit wird vom Klä­ger nichts Un­mög­li­ches ver­langt. Es liegt an ihm, den Kre­dit ab­zu­lö­sen, um so­dann un­ter Über­ga­be des Fahr­zeug­briefs Voll­ei­gen­tum auf die Be­klag­te zu über­tra­gen. Wie er im Se­nats­ter­min er­klärt hat, ist er da­zu oh­ne Wei­te­res in der La­ge. Statt der Rück­über­eig­nung nur die Rück­ga­be in die Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung auf­zu­neh­men, wür­de be­rech­tig­te In­ter­es­sen der Be­klag­ten ver­let­zen, wie ihr An­walt im Schrift­satz vom 10.04.2008 nä­her aus­ge­führt hat …