BGH, Ur­teil vom 29.03.2006 – VI­II ZR 173/05

Sach­ver­halt: Die Be­klag­te be­treibt die Zucht von Ara­ber-Pfer­den. Sie ver­kauf­te dem Klä­ger am 18.03.2002 ei­nen 1997 ge­bo­re­nen Hengst zum Preis von 7.100 €. Die Über­ga­be des Pfer­des er­folg­te am sel­ben Tag. Mit Schrei­ben vom 17.09.2002 trat der Klä­ger un­ter Be­ru­fung auf ge­sund­heit­li­che Män­gel des Pfer­des – ins­be­son­de­re ei­ne im Au­gust 2002 auf­ge­tre­te­ne All­er­gie (sog. Som­me­rek­zem) – vom Kauf zu­rück. Die Be­klag­te lehn­te die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges ab.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pfer­des und Auf­wen­dungs­er­satz – ins­ge­samt die Zah­lung von 13.880,75 € nebst Zin­sen – so­wie die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sich die Be­klag­te seit dem 19.09.2002 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det und ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger al­le künf­ti­gen durch die Hal­tung des Pfer­des ent­ste­hen­den Kos­ten zu er­stat­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 12.675,54 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Pfer­des ver­ur­teilt und dem Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klä­gers ent­spro­chen. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat­te Er­folg und führ­te zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[6]    Die Be­klag­te sei ge­mäß § 346 I BGB i. V. mit §§ 326 V, 437 Nr. 2 BGB ver­pflich­tet, den Kauf­preis von 7.100 € an den Klä­ger zu­rück­zu­zah­len. Die Kauf­sa­che sei man­gel­haft, weil das Pferd an ei­nem Som­me­rek­zem lei­de und auf­grund die­ser all­er­gi­schen Er­kran­kung, die den Auf­ent­halt ei­nes dar­an lei­den­den Pfer­des im Frei­en wäh­rend der Som­mer­mo­na­te nicht zu­las­se, zu der hier ver­ein­bar­ten Ver­wen­dung (Dis­tanz­rit­te), aber auch zu der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung (als Reit­pferd) nicht ge­eig­net sei. Dass die­ser für den 30.08.2002 durch tier­ärzt­li­che Be­schei­ni­gung und La­bor­un­ter­su­chung nach­ge­wie­se­ne Sach­man­gel auch be­reits am 18.03.2002 – bei Über­ga­be und Ge­fahr­über­gang – vor­ge­le­gen ha­be, fol­ge aus der Ver­mu­tung des § 476 BGB.

[7]    Die Re­ge­lun­gen über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf, dar­un­ter auch § 476 BGB, sei­en an­wend­bar, weil der Klä­ger Ver­brau­cher und die Be­klag­te Un­ter­neh­me­rin sei­en. Die Un­ter­neh­mer­ei­gen­schaft der Be­klag­ten er­ge­be sich dar­aus, dass sie plan­mä­ßig und dau­er­haft Deck­hengs­te und den Ver­kauf selbst ge­zo­ge­ner Foh­len ge­gen Ent­gelt an­bie­te; un­er­heb­lich sei dem­ge­gen­über, ob die Be­klag­te, wie sie be­to­ne, die Pfer­de­zucht oh­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht be­trei­be.

[8]    Die Vor­aus­set­zun­gen für die in § 476 BGB vor­ge­se­he­ne Ver­mu­tung sei­en er­füllt. Der in der all­er­gi­schen Er­kran­kung – Som­me­rek­zem – lie­gen­de Man­gel des Pfer­des ha­be sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang ge­zeigt. Die Fra­ge, ob die­ser Man­gel in Form der Sen­si­bi­li­sie­rung der­ge­stalt, dass der nächs­te Kon­takt mit dem All­er­gen zum Auf­tre­ten der über­schie­ßen­den Re­ak­ti­on der Im­mun­ab­wehr und zu den dar­aus re­sul­tie­ren­den Sym­pto­men füh­re, be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­ge­le­gen ha­be, las­se sich nach dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen nach­träg­lich nicht auf­klä­ren. Die Un­auf­klär­bar­keit des Zeit­punkts, zu dem die Er­kran­kung ein­ge­tre­ten sei, ge­he ge­mäß § 476 BGB zu­las­ten der Be­klag­ten. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts grei­fe ei­ne der ge­setz­li­chen Aus­nah­men von der Ver­mu­tung nicht ein; die­se sei hier we­der mit der Art der Sa­che noch der des Man­gels un­ver­ein­bar. Die Aus­nah­me­tat­be­stän­de sei­en im In­ter­es­se des Ver­brau­cher­schut­zes eng aus­zu­le­gen und könn­ten bei Tier­krank­hei­ten je­den­falls dann nicht ein­grei­fen, wenn – wie hier – im Zeit­punkt der Über­ga­be durch la­bor­mä­ßi­ge Test­ver­fah­ren hät­te fest­ge­stellt wer­den kön­nen, ob die Er­kran­kung be­reits vor­ge­le­gen ha­be.

[9]    Da der hier vor­lie­gen­de Man­gel in über­schau­ba­rer Zeit nicht heil­bar sei und nicht be­sei­tigt wer­den kön­ne, lie­ge ein an­fäng­li­cher un­be­heb­ba­rer Man­gel vor, bei dem die Be­klag­te von der Leis­tung frei sei (§ 275 I BGB) und der Klä­ger zu­rück­tre­ten kön­ne, oh­ne zu­vor ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung set­zen zu müs­sen (§ 326 V BGB). Die Be­klag­te ha­be dem Klä­ger auch ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 347 II BGB die not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen zu er­set­zen. Es be­ste­he je­doch dar­über hin­aus kein An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung oder Auf­wen­dungs­er­satz nach § 284 BGB, weil die Be­klag­te das Leis­tungs­hin­der­nis bei Ver­trags­schluss nicht ge­kannt und ih­re Un­kennt­nis auch nicht zu ver­tre­ten ge­habt ha­be (§ 311a II 2 BGB). Die Be­weis­auf­nah­me vor dem Se­nat ha­be in­so­weit er­ge­ben, dass in der Zeit bis zum Ver­trags­schluss – auch im Som­mer und Herbst des Jah­res 2001, als letzt­ma­lig vor dem Ver­kauf ein Kon­takt mit den als All­er­gen wir­ken­den In­sek­ten auf­ge­tre­ten sei – bei dem Pferd kei­ne Sym­pto­me des Som­me­rek­zems vor­ge­le­gen hät­ten.

[10]   II. Die Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hal­ten der re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung nicht in je­der Hin­sicht stand. Dem Klä­ger kann ein An­spruch aus § 346 I BGB in Ver­bin­dung mit §§ 437 Nr. 2, 326 V BGB auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges vom 18.03.2002 mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung nicht zu­ge­bil­ligt wer­den. Die Re­vi­si­on rügt zu Recht, dass die vom Be­ru­fungs­ge­richt in An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 476 BGB zum Nach­teil der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Be­weis­las­tent­schei­dung auf ei­ner Be­weis­wür­di­gung be­ruht, bei der das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO nicht das ge­sam­te Er­geb­nis der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me be­rück­sich­tigt hat; die in­so­weit in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung er­ho­be­ne Ge­gen­rü­ge aus § 286 ZPO greift eben­falls durch.

[11]   1. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund der im Au­gust 2002 er­ho­be­nen Be­fun­de fest­ge­stellt, dass das ver­kauf­te Pferd zu die­ser Zeit an dem so­ge­nann­ten Som­me­rek­zem litt. Hier­bei han­delt es sich nach dem vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten um ei­ne All­er­gie, bei der wäh­rend der Som­mer­mo­na­te durch Mü­cken­sti­che ei­ne (vor­über­ge­hen­de) lo­ka­le Ent­zün­dungs­re­ak­ti­on der Haut aus­ge­löst wird, die zu star­kem Juck­reiz des Pfer­des führt und da­durch Scheu­er­stel­len und Haar­bruch an Mäh­ne und Schweif ver­ur­sacht. Dass die­se All­er­gie bei dem Pferd im Au­gust 2002 auf­ge­tre­ten ist, greift die Re­vi­si­on eben­so we­nig an wie die vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend vor­ge­nom­me­ne Qua­li­fi­zie­rung des Som­me­rek­zems als Sach­man­gel i. S. der §§ 433 I 2, 434 I BGB i. V. mit § 90a Satz 3 BGB.

[12]   2. Mit Er­folg rügt die Re­vi­si­on je­doch die mit der Ver­mu­tung des § 476 BGB be­grün­de­te Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die All­er­gie des Pfer­des, wie es § 433 I BGB als Vor­aus­set­zung für die Rech­te des Klä­gers aus § 437 BGB ver­langt, be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­be.

[13]   a) Nicht zu be­an­stan­den ist al­ler­dings, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­ge­lung des § 476 BGB im vor­lie­gen­den Fall für an­wend­bar ge­hal­ten hat. Denn bei dem Kauf­ver­trag vom 18.03.2002 han­delt es sich um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 474 I BGB), für den § 476 BGB gilt. Die Stel­lung des Klä­gers als Ver­brau­cher (§ 13 BGB) ist nicht im Streit. Auch hat das Be­ru­fungs­ge­richt mit Recht die Be­klag­te als Un­ter­neh­me­rin an­ge­se­hen.

[14]   Un­ter­neh­mer ist nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 14 I BGB ei­ne Per­son, die bei Ab­schluss ei­nes Rechts­ge­schäfts in Aus­übung ih­rer ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­delt. Ei­ne ge­werb­li­che Tä­tig­keit setzt – je­den­falls – ein selbst­stän­di­ges und plan­mä­ßi­ges, auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­tes An­bie­ten ent­gelt­li­cher Leis­tun­gen am Markt vor­aus (MünchKomm-BGB/Mick­litz, 4. Aufl., § 14 Rn. 12 ff.; So­er­gel/Pfeif­fer, BGB, 13. Aufl., § 14 Rn. 11; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 65. Aufl., § 14 Rn. 2 m. w. Nachw.). Dies wird von der Re­vi­si­on eben­so we­nig in Zwei­fel ge­zo­gen wie die Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die Be­klag­te die­se Vor­aus­set­zun­gen er­füllt, in­dem sie – wie sich aus ih­rer An­zei­gen­wer­bung in ei­ner Fach­zeit­schrift für die Zucht von Ara­ber-Pfer­den er­gibt – un­ter der Be­zeich­nung „Ara­ber­hof R.“ plan­mä­ßig und dau­er­haft nicht nur Deck­hengs­te für die Zucht, son­dern auch Pfer­de aus der ei­ge­nen Nach­zucht zum Ver­kauf an­bie­tet.

[15]   Die Re­vi­si­on meint je­doch, trotz des in­so­weit ge­schäfts­mä­ßi­gen Auf­tre­tens der Be­klag­ten am Markt lie­ge ei­ne ge­werb­li­che Tä­tig­keit nicht vor; hier­für sei wei­ter er­for­der­lich, dass die Tä­tig­keit mit der Ab­sicht der Ge­winn­erzie­lung aus­ge­übt wer­de. Dar­an feh­le es bei der Be­klag­ten, weil sie die Pfer­de­zucht nur als Hob­by be­trei­be; die da­mit ein­her­ge­hen­den Ge­schäf­te dien­ten nur da­zu, die Ver­lus­te et­was zu re­du­zie­ren. Dem ist das Be­ru­fungs­ge­richt mit Recht nicht ge­folgt.

[16]   Beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf setzt das Vor­lie­gen ei­nes Ge­wer­bes und da­mit die Un­ter­neh­mer­stel­lung des Ver­käu­fers nicht vor­aus, dass die­ser mit sei­ner Ge­schäfts­tä­tig­keit die Ab­sicht ver­folgt, Ge­winn zu er­zie­len. Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des BGH zum Ver­brau­cher­kre­dit­recht (BGHZ 155, 240 [246]) und auch der ganz herr­schen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum zur Aus­le­gung des für § 474 BGB maß­geb­li­chen Un­ter­neh­mer­be­griffs in § 14 I BGB (MünchKomm-BGB/Mick­litz, a. a. O., § 14 Rn. 16 ff.; So­er­gel/Pfeif­fer, a. a. O., § 14 Rn. 13; Stau­din­ger/Ha­ber­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 14 Rn. 35; Schmidt-Räntsch, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, § 14 Rn. 6; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 14 Rn. 2; Er­man/Sa­en­ger, BGB, 11. Aufl., § 14 Rn. 8 ff., 12).

[17]   Zwar ist nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zum han­dels­recht­li­chen Kauf­manns­be­griff, der eben­falls an den Ge­wer­be­be­griff an­knüpft, ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht des Kauf­manns oder selbst­stän­di­gen Un­ter­neh­mers im Be­reich des Han­dels- bzw. Un­ter­neh­mens­rechts grund­sätz­lich un­ver­zicht­bar (BGHZ 155, 240 [245] m. w. Nachw.). Ob das Merk­mal der Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht im Han­dels- und Un­ter­neh­mens­recht in­zwi­schen über­holt ist, hat der BGH (BGHZ 155, 240 [246]) of­fen­ge­las­sen und be­darf auch hier kei­ner Ent­schei­dung. Je­den­falls ist beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf – eben­so wie beim Ver­brau­cher­kre­dit (BGHZ 155, 240 [246]) – die Un­ter­neh­mer­stel­lung des Ver­trags­part­ners des Ver­brau­chers nicht von der Mo­ti­va­ti­on, Ge­winn zu er­zie­len, ab­hän­gig.

[18]   Zum Ver­brau­cher­kre­dit­ge­setz hat der BGH ent­schie­den, dass es für das Ab­gren­zungs­kri­te­ri­um „in Aus­übung ih­rer ge­werb­li­chen oder be­ruf­li­chen Tä­tig­keit“ in § 1 I Ver­brKrG a.F. auf ein dau­er­haf­tes Ge­winn­stre­ben des Kre­dit­ge­bers nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers im In­ter­es­se ei­nes wirk­sa­men Ver­brau­cher­schut­zes nicht an­kommt (BGHZ 155, 240 [246 f.]). Dies gilt nicht nur für das Ver­brau­cher­kre­dit­recht, das hin­sicht­lich des Un­ter­neh­mer­be­griffs oh­ne sach­li­che Än­de­rung in das Bür­ger­li­che Ge­setz­buch (§§ 491 ff. BGB) über­nom­men wor­den ist (Stau­din­ger/Kes­sal-Wulf, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 491 Rn. 3, 7), son­dern glei­cher­ma­ßen für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§§ 474 ff. BGB). Auch hier steht das In­ter­es­se des Ge­setz­ge­bers an ei­nem wirk­sa­men Ver­brau­cher­schutz, des­sen Um­set­zung in na­tio­na­les Recht dem Ge­setz­ge­ber durch die Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (AB­lEG Nr. L 171/12) auf­ge­ge­ben wor­den war, im Vor­der­grund und nicht die An­knüp­fung an den tra­di­tio­nel­len Ge­wer­be­be­griff des deut­schen Han­dels­rechts. Dem­entspre­chend wird in der Be­grün­dung zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz (BT-Drs. 14/6040, S. 243) zur Er­läu­te­rung des Un­ter­neh­mer­be­griffs in § 474 BGB nicht auf den tra­di­tio­nel­len Ge­wer­be­be­griff des deut­schen Han­dels­rechts Be­zug ge­nom­men, son­dern dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der für § 474 BGB maß­geb­li­che Un­ter­neh­mer­be­griff in § 14 BGB der De­fi­ni­ti­on des Ver­käu­fers in Art. 1 II lit. c der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ent­spre­che. Aus die­ser Be­zug­nah­me auf die Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie wird deut­lich, dass dem Un­ter­neh­mer­be­griff in § 474 BGB der eu­ro­pä­isch-au­to­no­me Un­ter­neh­mer­be­griff zu­grun­de liegt (So­er­gel/Pfeif­fer, a. a. O., § 14 Rn. 11), der vom Ge­dan­ken des Ver­brau­cher­schut­zes ge­prägt ist. Die über­kom­me­ne Recht­spre­chung des BGH zum han­dels­recht­li­chen Ge­wer­be­be­griff hin­dert des­halb – wie be­reits für den Ver­brau­cher­kre­dit ent­schie­den (BGHZ 155, 240) – auch beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf nicht dar­an, für das Vor­lie­gen ei­ner ge­werb­li­chen Tä­tig­keit des Ver­käu­fers auf das Merk­mal der Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht zu ver­zich­ten. Dies ist im In­ter­es­se ei­nes wirk­sa­men Ver­brau­cher­schut­zes auch hier ge­bo­ten, weil ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht des Ver­käu­fers als rein un­ter­neh­mens­in­ter­ne Tat­sa­che dem Ver­brau­cher beim Ver­trags­schluss häu­fig ver­bor­gen blei­ben wird (vgl. BGHZ 155, 240 [246]) und auch kein über­zeu­gen­der Grund da­für er­sicht­lich ist, den Ver­brau­cher­schutz beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf da­von ab­hän­gig zu ma­chen, ob der Ver­käu­fer mit ei­ner in pro­fes­sio­nel­ler Wei­se be­trie­be­nen Ge­schäfts­tä­tig­keit Ge­winn er­zie­len oder – wie die Be­klag­te für sich gel­tend macht – da­mit le­dig­lich Ver­lus­te re­du­zie­ren will. Nichts spricht da­für, das Schutz­be­dürf­nis des Ver­brau­chers, auf das für den An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes we­sent­lich ab­zu­stel­len ist, für ge­rin­ger zu er­ach­ten, wenn dem Ver­käu­fer, der am Markt – nach sei­nem ge­sam­ten Er­schei­nungs­bild – als Un­ter­neh­mer auf­tritt, die Ab­sicht der Ge­winn­erzie­lung fehlt.

[19]   Die­sem für das Ver­brau­cher­schutz­recht maß­geb­li­chen, al­lein auf die ob­jek­ti­ven Ge­ge­ben­hei­ten ab­stel­len­den Un­ter­neh­mer- und Ge­wer­be­be­griff hat sich im Üb­ri­gen auch be­reits die äl­te­re Recht­spre­chung des BGH zum han­dels­recht­li­chen Ge­wer­be­be­griff an­ge­nä­hert, so­weit sie den Zweck der Ge­winn­erzie­lung da­hin ver­stan­den hat, dass der Ge­schäfts­be­trieb auf Er­zie­lung „dau­ern­der Ein­nah­men“ ge­rich­tet ist (vgl. BGHZ 33, 321 [324] und BGHZ 95, 155 [157], je­weils un­ter Be­zug­nah­me auf Se­nat, Urt. v. 02.12.1958 – VI­II ZR 154/57, WM 1959, 161). Dass die von der Be­klag­ten be­trie­be­ne Pfer­de­zucht zur De­ckung der da­mit ver­bun­de­nen Kos­ten auf die Er­zie­lung wie­der­keh­ren­der Ein­nah­men durch Deck­gel­der und Ver­kaufs­er­lö­se aus­ge­rich­tet ist, stellt die Be­klag­te selbst nicht in Ab­re­de.

[20]   b) Die Vor­schrift des § 476 BGB ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on auch nicht un­wirk­sam. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die ge­mein­schafts­recht­li­che Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie, wie die Re­vi­si­on un­ter Be­zug­nah­me auf den zweit­in­stanz­li­chen Vor­trag der Be­klag­ten meint, et­wa for­mun­wirk­sam ist, weil der mit Be­schluss 77/505/EWG vom 25.07.1977 (AB­lEG Nr. L 206 v. 12.08.1977, S. 11) ein­ge­setz­te Tier­zucht­aus­schuss am Er­lass der Richt­li­nie nicht be­tei­ligt wor­den sei. Die Wirk­sam­keit der Re­ge­lung in § 476 BGB, durch die Art. 5 III der Richt­li­nie in deut­sches Recht um­ge­setzt wor­den ist, blie­be, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, von et­wai­gen for­ma­len Män­geln der Richt­li­nie un­be­rührt. Da­ge­gen bringt die Re­vi­si­on nichts vor. Dem An­trag auf Aus­set­zung des Ver­fah­rens und Vor­la­ge an den EuGH hat das Be­ru­fungs­ge­richt des­halb mit Recht nicht ent­spro­chen. Für den im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wie­der­hol­ten An­trag gilt nichts an­de­res.

[21]   c) Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Ein­grei­fen der in § 476 BGB ge­re­gel­ten Ver­mu­tung sind er­füllt. Die All­er­gie hat sich bei dem ver­kauf­ten Pferd im Au­gust 2002 und da­mit in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang ge­zeigt. Das Auf­tre­ten die­ses Sach­man­gels be­grün­det nach der Recht­spre­chung des Se­nats ei­ne – le­dig­lich in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de – Ver­mu­tung, dass die­ser Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag (BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215; Se­nat, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [un­ter B II 1 b bb (1)]; Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [un­ter II 1 b aa]). Dies gilt al­ler­dings nach § 476 BGB dann nicht, wenn die Ver­mu­tung mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar ist. Ein sol­cher Aus­nah­me­tat­be­stand liegt hier je­doch, wie das Be­ru­fungs­ge­richt mit Recht an­ge­nom­men hat, nicht vor.

[22]   aa) Die Ver­mu­tung des § 476 BGB ist ge­mäß der für Tie­re maß­geb­li­chen Ver­wei­sung in § 90a Satz 3 BGB auf die für Sa­chen gel­ten­den Vor­schrif­ten auch beim Kauf ei­nes Pfer­des ent­spre­chend an­zu­wen­den; in­so­weit ist sie nicht schon mit der Art des Kauf­ge­gen­stan­des un­ver­ein­bar (eben­so Edu­ard Graf v. West­pha­len, ZGS 2005, 210 [214]; Wes­ter­mann, ZGS 2005, 342 [347]; Adolph­sen, AgrarR 2001, 169 [172]; Au­gen­ho­fer, ZGS 2004, 385 [386] mit Hin­wei­sen auf die ab­wei­chen­de ge­setz­li­che Re­ge­lung in Ös­ter­reich). Die Re­vi­si­on meint da­ge­gen un­ter Be­ru­fung auf ei­ne in der Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te zum Teil ver­tre­te­ne Auf­fas­sung (LG Ver­den, RdL 2005, 176; AG Worbis, RdL 2005, 146; AG Helm­stedt, RdL 2005, 65; ten­den­zi­ell auch OLG Ol­den­burg [8. Se­nat], RdL 2005, 65; OLG Ol­den­burg [14. Se­nat], RdL 2005, 65 und LG Lü­ne­burg, RdL 2005, 66), § 476 BGB sei auf den Tier­kauf grund­sätz­lich nicht an­wend­bar. Dies trifft nicht zu.

[23]   (1) Durch das am 01.01.2002 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 … sind die bis da­hin – auch für Pfer­de – gel­ten­den Be­stim­mun­gen über den Vieh­kauf (§§ 481 bis 492 BGB a.F.) auf­ge­ho­ben wor­den. Die­se Re­ge­lun­gen sa­hen nur ei­ne – ge­gen­über §§ 459 ff. BGB a.F. ein­ge­schränk­te – Ge­währ­leis­tung für so­ge­nann­te Haupt­män­gel im Sin­ne der Ver­ord­nung be­tref­fend die Haupt­män­gel und Ge­währ­fris­ten beim Vieh­han­del vom 27.03.1899 … vor. Ziel der Auf­he­bung des be­son­ders ge­re­gel­ten Vieh­ge­währ­leis­tungs­rechts war es, das all­ge­mei­ne Kauf­recht (§§ 433 ff. BGB) auf die Ge­währ­leis­tung bei je­der Art von Tier­kauf an­zu­wen­den (BT-Drs. 14/6040, S. 207). Schon aus dem seit­he­ri­gen Feh­len von Spe­zi­al­vor­schrif­ten für die Ge­währ­leis­tung beim Tier­kauf folgt, dass auch die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 476 BGB un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 474 BGB auf den Tier­kauf ent­spre­chend an­zu­wen­den ist (§ 90a Satz 3 ZPO). Dies kommt auch in der Be­grün­dung zu § 476 BGB zum Aus­druck, in wel­cher der Tier­kauf als mög­li­cher An­wen­dungs­fall der Ver­mu­tung be­son­ders an­ge­spro­chen wird (BT-Drs. 14/6040, S. 245).

[24]   (2) Auch von der Sa­che her ver­bie­tet sich ei­ne rück­wir­ken­de Ver­mu­tung über den Zu­stand des Tie­res im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht in je­dem Fall schon des­halb, weil es sich bei Tie­ren um Le­be­we­sen han­delt, die na­tur­ge­mäß ei­nem ste­ti­gen Wan­del ih­res kör­per­li­chen und ge­sund­heit­li­chen Zu­stan­des un­ter­lie­gen. Ei­ne der­ar­ti­ge Ver­mu­tung ent­hielt be­reits das frü­he­re Vieh­ge­währ­leis­tungs­recht in § 484 BGB a.F., wenn auch nur in­ner­halb we­sent­lich kür­ze­rer Ge­währ­fris­ten als der ein­heit­li­chen Frist von sechs Mo­na­ten in § 476 BGB. Ent­schei­dend aber ist, dass der Ge­sichts­punkt des Ver­brau­cher­schut­zes, auf dem die aus Art. 5 III der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie über­nom­me­ne Be­stim­mung des § 476 BGB be­ruht, für ei­ne An­wen­dung die­ser Re­ge­lung auch auf den Tier­kauf spricht. Die Ver­mu­tung lei­tet ih­ren spe­zi­fisch ver­brau­cher-schüt­zen­den Cha­rak­ter aus den schlech­te­ren Be­weis­mög­lich­kei­ten des Ver­brau­chers und den – je­den­falls in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Über­ga­be – un­gleich bes­se­ren Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten des Un­ter­neh­mers her (BT-Drs. 14/6040, S. 245). Die­se Er­wä­gung trifft auch auf den Tier­kauf zwi­schen ei­nem Ver­brau­cher und ei­nem Un­ter­neh­mer zu. Der ge­werb­lich tä­ti­ge Ver­käu­fer ver­mag den Zu­stand des Tie­res im Zeit­punkt der Über­ga­be im Re­gel­fall bes­ser zu be­ur­tei­len als ein Käu­fer, der mit dem Er­werb von Tie­ren nicht be­ruf­lich oder ge­werbs­mä­ßig be­fasst ist. Des­halb ist es ge­recht­fer­tigt, die Ver­mu­tung grund­sätz­lich auch auf den Tier­kauf an­zu­wen­den. Ob dies für al­le Ar­ten von Tie­ren gilt, kann of­fen­blei­ben; beim Kauf ei­nes Pfer­des ist die An­wen­dung der Ver­mu­tung je­den­falls nicht von vorn­her­ein we­gen der Art des Tie­res aus­ge­schlos­sen.

[25]   bb) Die Ver­mu­tung ist im vor­lie­gen­den Fall auch nicht mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar.

[26]   (1) Zu die­sem Aus­schluss­tat­be­stand hat der Se­nat – im Hin­blick auf die äu­ße­re Be­schä­di­gung ei­nes Kraft­fahr­zeugs – be­reits ent­schie­den, dass die Ver­mu­tung, ein Sach­man­gel ha­be be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen, nicht schon dann mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar ist, wenn der Man­gel ty­pi­scher­wei­se je­der­zeit auf­tre­ten kann und des­halb kei­nen hin­rei­chen­den Rück­schluss dar­auf zu­lässt, dass er schon bei Ge­fahr­über­gang vor­lag (Se­nat, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [Leit­satz 2]). Dies gilt im Grund­satz auch für den Tier­kauf. Auch hier be­steht auf­grund der Art des Man­gels häu­fig Un­ge­wiss­heit über des­sen Ent­ste­hungs­zeit­punkt. Mit dem Re­gel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis in § 476 BGB und dem ver­brau­cher­schüt­zen­den Cha­rak­ter der Norm wä­re es auch beim Tier­kauf nicht zu ver­ein­ba­ren, die Ver­mu­tung oh­ne Wei­te­res schon dar­an schei­tern zu las­sen, dass der Ent­ste­hungs­zeit­punkt ei­nes Man­gels ty­pi­scher­wei­se nicht zu­ver­läs­sig fest­ge­stellt wer­den kann; denn durch ei­ne der­ar­ti­ge Ein­engung der Be­weis­last­um­kehr wür­de der mit der Re­ge­lung in­ten­dier­te Ver­brau­cher­schutz weit­ge­hend aus­ge­höhlt (vgl. Se­nat, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [un­ter II 1 b cc (2)]).

[27]   (2) Je­doch sind beim Tier­kauf die Be­son­der­hei­ten zu be­rück­sich­ti­gen, die sich aus der Na­tur des Tie­res als Le­be­we­sen er­ge­ben. Des­halb sind Recht­spre­chung und Schrift­tum zum An­wen­dungs­be­reich der Ver­mu­tung bei be­weg­li­chen Sa­chen (§ 90 BGB) nicht un­be­se­hen auf Tie­re zu über­tra­gen. Dies folgt schon dar­aus, dass Tie­re kei­ne Sa­chen sind (§ 90a Satz 1 BGB) und auf sie die für Sa­chen gel­ten­den Vor­schrif­ten da­her nur ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­den kön­nen (§ 90a Satz 3 BGB). An­ders als be­weg­li­che Sa­chen un­ter­lie­gen Tie­re wäh­rend ih­rer ge­sam­ten Le­bens­zeit ei­ner stän­di­gen Ent­wick­lung und Ver­än­de­rung ih­rer kör­per­li­chen und ge­sund­heit­li­chen Ver­fas­sung, die nicht nur von den na­tür­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten des Tie­res (An­la­gen, Al­ter), son­dern auch von sei­ner Hal­tung (Er­näh­rung, Pfle­ge, Be­las­tung) be­ein­flusst wird. Dar­in lag der Grund für das Vieh­ge­währ­leis­tungs­recht in §§ 481 ff. BGB a.F., das den Be­son­der­hei­ten des Han­dels mit le­ben­den Or­ga­nis­men Rech­nung tra­gen soll­te (BT-Drs. 14/6040, S. 206). Der we­sens­mä­ßi­ge Un­ter­schied zwi­schen Tie­ren und Sa­chen, der in der Be­stim­mung des § 90a BGB zum Aus­druck kommt, ist nach der Auf­he­bung der §§ 481 ff. BGB a.F. im Zu­ge der Schuld­rechts­re­form nicht ge­gen­stands­los ge­wor­den, son­dern wei­ter­hin von Be­deu­tung ins­be­son­de­re für die Fra­ge, in­wie­weit die Ver­mu­tung des § 476 BGB mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar ist. In den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu § 476 BGB wird in­so­weit aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Ver­mu­tung mit der Art des Man­gels je­den­falls bei Tier­krank­hei­ten häu­fig un­ver­ein­bar sein wer­de, weil we­gen der Un­ge­wiss­hei­ten über den Zeit­raum zwi­schen In­fek­ti­on und Aus­bruch der Krank­heit nicht sel­ten un­ge­wiss blei­ben wer­de, ob ei­ne An­ste­ckung be­reits vor oder erst nach Lie­fe­rung des Tie­res an den Käu­fer er­folgt sei; ei­ne Ver­mu­tung, dass der Man­gel zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt vor­ge­le­gen ha­be, las­se sich dann nicht recht­fer­ti­gen, was aber nicht un­be­dingt auch für an­de­re Feh­ler ei­nes Tie­res gel­ten müs­se (BT-Drs. 14/6040, S. 245).

[28]   Aus die­ser Er­läu­te­rung zur An­wen­dung des § 476 BGB auf den Tier­kauf geht her­vor, dass sich die Fra­ge, ob die Ver­mu­tung des § 476 BGB mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar ist, nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers nicht für al­le er­denk­li­chen Er­kran­kun­gen und sons­ti­gen Män­gel von Tie­ren ein­heit­lich be­ja­hen oder ver­nei­nen lässt, son­dern dif­fe­ren­zier­ter Be­ur­tei­lung je nach der Art der Er­kran­kung oder des sons­ti­gen Man­gels be­darf. Maß­geb­lich da­für sind ei­ner­seits der Sinn und Zweck des § 476 BGB – Pri­vi­le­gie­rung des Ver­brau­chers auf­grund bes­se­rer Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten des Un­ter­neh­mers über den Zu­stand des Tie­res bei Ge­fahr­über­gang (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 245) – und an­de­rer­seits die da­bei auch zu be­rück­sich­ti­gen­den Be­son­der­hei­ten be­stimm­ter Tier­krank­hei­ten oder sons­ti­ger Män­gel, aus de­nen sich auf­grund der spe­zi­fi­schen Na­tur des Tie­res die in der Be­grün­dung zu § 476 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 245) bei­spiel­haft auf­ge­zeig­ten Gren­zen für ei­ne Be­weis­last­um­kehr er­ge­ben kön­nen. Ei­ne nach der spe­zi­fi­schen Art der Tier­krank­heit oder des sons­ti­gen Man­gels dif­fe­ren­zie­ren­de Be­ur­tei­lung wird auch im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum be­für­wor­tet (vgl. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 476 Rn. 33; MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, 4. Aufl., § 476 Rn. 17; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 476 Rn. 11; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, § 476 Rn. 4; Wes­ter­mann, ZGS 2005, 342 [347]; E. v. West­pha­len, aaO, 214; Au­gen­ho­fer, aaO, 387) und hat be­reits zu ei­ner um­fang­rei­chen Ju­di­ka­tur der In­stanz­ge­rich­te zum An­wen­dungs­be­reich der Ver­mu­tung bei be­stimm­ten Män­geln von Tie­ren, ins­be­son­de­re von Pfer­den, ge­führt …

[29]   (3) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die vor­lie­gen­de All­er­gie des Pfer­des zu­tref­fend als nicht mit der Ver­mu­tung des § 476 BGB un­ver­ein­bar an­ge­se­hen. Das Som­me­rek­zem ist nach dem vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten kei­ne ver­steck­te Krank­heit, son­dern ei­ne sai­so­nal sicht­ba­re All­er­gie, bei der ei­ne über­schie­ßen­de Re­ak­ti­on des Im­mun­sys­tems auf Mü­cken­sti­che zu dem vom Sach­ver­stän­di­gen be­schrie­be­nen kli­ni­schen Er­schei­nungs­bild (Ent­zün­dung der Haut, Juck­reiz) führt. Auch das Be­ru­fungs­ge­richt geht da­von aus, dass die durch Kon­takt mit dem Reiz­stoff her­vor­ge­ru­fe­nen Sym­pto­me des Som­me­rek­zems (Scheu­er­stel­len, Haar­bruch) nicht über­se­hen wer­den kön­nen. Es ist des­halb durch­aus fest­stell­bar, ob das Pferd un­ter die­ser All­er­gie be­reits vor Ge­fahr­über­gang ein­mal ge­lit­ten hat, auch wenn die All­er­gie im Zeit­punkt des Ver­trag­schlus­ses selbst we­gen des sai­son­be­dingt feh­len­den Kon­tak­tes mit Mü­cken nicht sicht­bar sein konn­te. Für ei­nen Aus­schluss der Ver­mu­tung un­ter dem in der Ge­set­zes­be­grün­dung zu § 476 BGB (aaO) her­vor­ge­ho­be­nen Ge­sichts­punkt ei­ner der Auf­klä­rung nicht zu­gäng­li­chen Un­ge­wiss­heit über den Zeit­punkt der Ent­ste­hung ei­ner spä­ter aus­ge­bro­che­nen In­fek­ti­ons­krank­heit (BT-Drs. 14/6040, S. 245) ist des­halb hier je­den­falls kein Raum.

[30]   cc) Die vom Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund der Ver­mu­tung des § 476 BGB ge­trof­fe­ne Be­weis­las­tent­schei­dung zum Nach­teil der Be­klag­ten kann je­doch mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung kei­nen Be­stand ha­ben. Sie be­ruht auf der rechts­feh­ler­haf­ten An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, es sei im vor­lie­gen­den Fall un­auf­klär­bar, ob die All­er­gie des Pfer­des im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits vor­ge­le­gen ha­be. Zur Be­grün­dung hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt in­so­weit al­lein auf das im ers­ten Rechts­zug er­stat­te­te schrift­li­che Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen ge­stützt, nach dem die über­mä­ßi­ge Sen­si­bi­li­sie­rung des Pfer­des im Nach­hin­ein al­len­falls für ei­ne Zeit von vier bis sechs Wo­chen vor der am 30.08.2002 ent­nom­me­nen Blut­pro­be ge­si­chert fest­stell­bar sei, wäh­rend für die wei­ter zu­rück­lie­gen­de Zeit ei­ne Auf­klä­rung rück­schau­end nicht mög­lich sei. Mit die­ser Be­schrän­kung auf die Aus­füh­run­gen im schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten hat je­doch das Be­ru­fungs­ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­haft nicht das ge­sam­te Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ge­wür­digt. So­wohl die Re­vi­si­on als auch die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung rü­gen zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund die­ses Ver­sto­ßes ge­gen § 286 ZPO nicht hin­rei­chend ge­prüft hat, ob die Be­klag­te, wie die Re­vi­si­on meint, die Ver­mu­tung wi­der­legt hat oder ob im Ge­gen­teil, wie die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung gel­tend macht, das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nach­ge­wie­sen ist.

[31]   (1) Die Ver­mu­tung des § 476 BGB ist wi­der­leg­lich. Greift sie ein, so ob­liegt dem Ver­käu­fer der Be­weis des Ge­gen­teils (§ 292 ZPO; Se­nat, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [un­ter II 1b bb]). Hier­für ist auch bei § 476 BGB ei­ne Er­schüt­te­rung der Ver­mu­tung nicht aus­rei­chend; er­for­der­lich ist viel­mehr der vol­le Be­weis des Ge­gen­teils der ver­mu­te­ten Tat­sa­che (eben­so OLG Cel­le, Urt. v. 04.08.2004 – 7 U 30/04, NJW 2004, 3566; MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, a. a. O., § 476 Rn. 22; Pa­landt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 476 Rn. 8a; Wes­ter­mann, ZGS 2005, 342 [347]; Edu­ard Graf v. West­pha­len, ZGS 2005, 210 [213]; all­ge­mein zu § 292 ZPO: Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 25. Aufl., § 292 Rn. 2).

[32]   (2) Da sich die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB, wie dar­ge­legt (oben un­ter II 2 c), auf die in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung be­schränkt, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne Sach­man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag, ist zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung vol­ler Be­weis da­für zu er­brin­gen, dass die­ser Man­gel – hier: die All­er­gie Som­me­rek­zem – bei Ge­fahr­über­gang noch nicht be­stand. Nach dem Er­geb­nis der im zwei­ten Rechts­zug er­gän­zend durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me, das vom Be­ru­fungs­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit § 476 BGB nicht be­rück­sich­tigt wor­den ist, könn­te der Be­klag­ten die­ser Be­weis ge­lun­gen sein.

[33]   Das Be­ru­fungs­ge­richt ist er­sicht­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­mu­tung nur durch ei­nen La­bor­be­fund wi­der­legt wer­den kön­ne, der nach­weist, dass die den Sach­man­gel be­grün­den­de, mit pa­tho­lo­gi­schen Sym­pto­men ver­bun­de­ne Sen­si­bi­li­sie­rung des Pfer­des ge­gen Mü­cken­sti­che bei Ver­trags­schluss noch nicht be­stand. Ei­nen der­ar­ti­gen Be­fund kann die Be­klag­te nach­träg­lich nicht vor­le­gen, weil bei Ge­fahr­über­gang ei­ne Blut­pro­be nicht ent­nom­men wor­den ist. Rück­schlüs­se auf den Grad der Sen­si­bi­li­sie­rung des Pfer­des im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs sind nach dem schrift­li­chen Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen aus dem Be­fund vom 30.08.2002, der nach dem Auf­tre­ten der kli­ni­schen Sym­pto­ma­tik des Som­me­rek­zems er­ho­ben wor­den ist, nicht zu zie­hen.

[34]   Ein im­mu­no­lo­gi­scher Be­fund ist je­doch nicht das ein­zi­ge Be­weis­mit­tel zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung. Da die All­er­gie Som­me­rek­zem nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten un­trenn­bar mit be­stimm­ten pa­tho­lo­gi­schen Sym­pto­men ver­bun­den ist, lässt sich die Ver­mu­tung, dass das Pferd be­reits vor Ge­fahr­über­gang un­ter die­ser All­er­gie litt und des­halb man­gel­haft war, auch durch den Nach­weis wi­der­le­gen, dass die Sym­pto­me des Som­me­rek­zems bei dem Pferd bis zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs – trotz Auf­ent­halt des Pfer­des im Frei­en und da­durch be­ding­tem Kon­takt mit Mü­cken – noch nicht in Er­schei­nung ge­tre­ten wa­ren. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat hier­über auch Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung meh­re­rer Zeu­gen und hat auf­grund des Er­geb­nis­ses sei­ner Be­weis­auf­nah­me die Fest­stel­lung ge­trof­fen, dass bei dem Pferd bis zum Ver­trags­schluss – ins­be­son­de­re im Som­mer/Herbst 2001, als letzt­ma­lig vor dem Ver­kauf ein Kon­takt mit den als All­er­gen wir­ken­den In­sek­ten auf­trat – kei­ne Sym­pto­me des Som­me­rek­zems vor­ge­le­gen hät­ten. Die­se – von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht be­an­stan­de­te – Fest­stel­lung, die dem Sach­ver­stän­di­gen bei sei­nem be­reits im ers­ten Rechts­zug er­stat­te­ten Gut­ach­ten nicht be­kannt war, be­rück­sich­tigt des Be­ru­fungs­ge­richt je­doch nicht bei sei­ner An­nah­me, es sei un­auf­klär­bar, ob das Pferd vor Ge­fahr­über­gang be­reits un­ter der im Som­mer 2002 auf­ge­tre­te­nen All­er­gie ge­lit­ten ha­be, und ist da­mit auch nicht oh­ne Wei­te­res ver­ein­bar. Wenn das Pferd bis zum Ver­trags­schluss, das heißt auch noch bei dem letz­ten
Kon­takt mit dem All­er­gen im Som­mer/Herbst 2001, nicht all­er­gisch auf den Kon­takt mit dem Reiz­stoff re­agier­te, dann spricht dies da­für, dass die den Sach­man­gel be­grün­den­de All­er­gie Som­me­rek­zem bis zum Ver­trags­schluss (Ge­fahr­über­gang) noch nicht be­stan­den hat­te, son­dern erst­mals im Som­mer 2002 auf­ge­tre­ten ist und dass des­halb die Taug­lich­keit des Pfer­des, im Som­mer ge­rit­ten zu wer­den, bis zum Ver­trags­schluss noch nicht be­ein­träch­tigt war.

[35]   Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Be­weis hät­te die Be­klag­te zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB, so­weit es um die All­er­gie Som­me­rek­zem geht, nicht zu füh­ren. Die Ver­mu­tung des § 476 BGB be­zieht sich auf den nach Ge­fahr­über­gang in Er­schei­nung ge­tre­te­nen Sach­man­gel, das heißt die All­er­gie, durch de­ren pa­tho­lo­gi­sche Sym­pto­ma­tik die Taug­lich­keit des Pfer­des, sich zur Som­mer­zeit im Frei­en auf­zu­hal­ten, ein­ge­schränkt ist. Wenn da­ge­gen nach­ge­wie­sen ist, dass ei­ne all­er­gie­be­ding­te Ein­schrän­kung der Taug­lich­keit des Pfer­des bis zum Ge­fahr­über­gang noch nicht ge­ge­ben war, son­dern erst­mals im Som­mer 2002 auf­ge­tre­ten ist, so kommt ei­ne Sach­män­gel­haf­tung nur dann noch in Be­tracht, wenn der Sach­man­gel – hier: die All­er­gie Som­me­rek­zem – auf ei­ne Ur­sa­che zu­rück­zu­füh­ren ist, die ih­rer­seits ei­ne ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit dar­stellt (vgl. Se­nat, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [un­ter II 1 a]). Hier­für gilt die in § 476 BGB vor­ge­se­he­ne Be­weis­last­um­kehr zu­guns­ten des Käu­fers nicht; ob hin­sicht­lich ei­ner sol­chen Ur­sa­che ein Sach­man­gel vor­liegt, hat viel­mehr der Käu­fer dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen (BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [217]; Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [un­ter I 1 b aa]).

[36]   (3) In­so­weit rügt der Klä­ger in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung al­ler­dings zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO nicht ge­prüft hat, ob dem Klä­ger – un­ab­hän­gig von der Ver­mu­tung des § 476 BGB – der Be­weis ge­lun­gen ist, dass sich das Pferd im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits in ei­nem ver­trags­wid­ri­gen Zu­stand be­fand. Der Klä­ger macht gel­tend, dass die nach Ge­fahr­über­gang in Er­schei­nung ge­tre­te­ne All­er­gie Som­me­rek­zem auch dann, wenn sie erst im Som­mer 2002 zum ers­ten Mal auf­ge­tre­ten sein soll­te, je­den­falls „in der An­la­ge“ bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­han­den ge­we­sen sei. Sie be­ru­he auf ei­ner ent­spre­chen­den „Dis­po­si­ti­on“ des Pfer­des, die zwar – als Vor­stu­fe der All­er­gie Som­me­rek­zem – noch nicht mit ei­ner pa­tho­lo­gi­schen Sym­pto­ma­tik ver­bun­den sei, die aber die Ge­fahr in sich ber­ge, dass das Pferd spä­ter die All­er­gie aus­bil­den wer­de; schon dar­in lie­ge ein Sach­man­gel.

[37]   Die zu­nächst pau­scha­le Be­haup­tung des Klä­gers in den Vor­in­stan­zen, die im Som­mer 2002 aus­ge­bro­che­ne All­er­gie Som­me­rek­zem ha­be sich auf­grund ei­ner „ge­ne­tisch be­ding­ten“ Dis­po­si­ti­on des Pfer­des im Lau­fe des Le­bens all­mäh­lich ent­wi­ckelt, reicht al­ler­dings zur sub­stan­zi­ier­ten Dar­le­gung ei­nes ver­trags­wid­ri­gen Zu­stands des Pfer­des im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht aus. Der Käu­fer ei­nes Tie­res haf­tet nach § 434 BGB nur da­für, dass das Tier (bei Ge­fahr­über­gang) nicht krank ist und sich auch nicht in ei­nem – eben­falls ver­trags­wid­ri­gen – Zu­stand be­fin­det, auf­grund des­sen be­reits die Si­cher­heit oder zu­min­dest ho­he Wahr­schein­lich­keit be­steht, dass es als­bald er­kran­ken wird. In­so­weit gilt beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf nichts an­de­res. § 476 BGB ent­hält kei­ne Ga­ran­tie für den Fort­be­stand der Ge­sund­heit ei­nes Tie­res und bür­det dem Ver­käu­fer ei­nes Tie­res, das in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang er­krankt, nur den Ge­gen­be­weis auf, dass die be­tref­fen­de Krank­heit noch nicht vor­lag, nicht aber den Ge­gen­be­weis, dass im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs kei­ne denk­ba­re Ur­sa­che oder ge­ne­tisch be­ding­te „Dis­po­si­ti­on“ für die spä­ter aus­ge­bro­che­ne Krank­heit vor­lag. Die sub­stan­zi­ier­te Dar­le­gung und der Nach­weis ei­ner kon­kre­ten Ur­sa­che, die be­reits für sich ge­nom­men ei­nen Sach­man­gel dar­stellt, ob­liegt viel­mehr, wie aus­ge­führt (un­ter (2)), auch beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf dem Käu­fer.

[38]   Je­doch be­an­stan­det der Klä­ger in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­haft nicht die Äu­ße­rung des Sach­ver­stän­di­gen bei des­sen münd­li­cher An­hö­rung vor dem Land­ge­richt ge­wür­digt ha­be, die er, der Klä­ger, sich im Be­ru­fungs­rechts­zug zu ei­gen ge­macht ha­be; aus ihr er­ge­be sich, dass sich das Pferd be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs in ei­nem ver­trags­wid­ri­gen Zu­stand be­fun­den ha­be, auch wenn ei­ne all­er­gie­be­ding­te Ein­schrän­kung sei­ner Ver­wen­dungs­fä­hig­keit in der Som­mer­zeit nach dem Er­geb­nis der Zeu­gen ver­neh­mung bis da­hin noch nicht auf­ge­tre­ten sei. Nach dem Sit­zungs­pro­to­koll hat der Sach­ver­stän­di­ge be­kun­det, dass in dem hier vor­lie­gen­den Fall „am 18.03.2002 be­reits ei­ne sol­che Dis­po­si­ti­on vor­han­den war, die bei Kon­takt mit Reiz­stof­fen be­reits zu die­sem Zeit­punkt zu pa­tho­lo­gi­schen Er­schei­nun­gen ge­führt hät­te“. Die­se Äu­ße­rung gab An­lass zu der Prü­fung, ob da­mit – un­ab­hän­gig von der Ver­mu­tung des § 476 BGB – der Nach­weis er­bracht ist, dass sich das Pferd im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits in ei­nem ver­trags­wid­ri­gen Zu­stand be­fand. Al­ler­dings scheint die münd­li­che Äu­ße­rung des Sach­ver­stän­di­gen in ge­wis­sem Wi­der­spruch zu sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten zu ste­hen, dem­zu­fol­ge ei­ne me­di­zi­ni­sche Schluss­fol­ge­rung über das Vor­han­den­sein von An­ti­kör­pern aus dem Er­geb­nis der Blut­pro­be vom 30.08.2002 rück­wir­kend über sechs bis acht Wo­chen hin­aus nicht mög­lich sei. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird da­her – ge­ge­be­nen­falls durch Be­fra­gung des Sach­ver­stän­di­gen – zu klä­ren ha­ben, wie die münd­li­che Äu­ße­rung des Sach­ver­stän­di­gen im Ver­hält­nis zum schrift­li­chen Gut­ach­ten zu ver­ste­hen ist und wel­che Schluss­fol­ge­run­gen sich für den Sach­ver­stän­di­gen dar­aus und auch aus den Zeu­gen­aus­sa­gen, die im ers­ten Rechts­zug noch nicht vor­la­gen, für die Fra­ge er­ge­ben, ob sich das Pferd be­reits bei Ge­fahr­über­gang in ei­nem Zu­stand be­fand, auf­grund des­sen da­mit zu rech­nen war, dass das Pferd als­bald un­ter der All­er­gie Som­me­rek­zem lei­den wer­de.

[39]   III. Nach al­le­dem ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Rechts­streit ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, da es noch wei­te­rer tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen be­darf. Da­her ist die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­wei­sen (§ 563 I und III ZPO).