OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 31.01.2005 – 5 U 153/04
(nach­fol­gend: BGH, Ur­teil vom 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der be­klag­ten Ge­braucht­wa­gen­händ­le­rin, ihm die Kos­ten für die Re­pa­ra­tur ei­nes Tur­bo­la­ders in Hö­he von 1.303,38 € zu er­stat­ten. Der Tur­bo­la­der be­fin­det sich in ei­nem Pkw (Bau­jahr 1994),  den der Klä­ger von der Be­klag­ten mit Ver­trag vom 21.01.2003 ge­braucht mit ei­ner Lauf­leis­tung von 191.347 km ge­kauft hat.

Nach­dem nach Kla­ge­er­he­bung an die­sem Pkw au­ßer­dem ein Mo­tor­scha­den auf­ge­tre­ten war, hat der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. Er hat sei­ne Kla­ge um ei­nen An­spruch auf Kauf­preis­rück­zah­lung in Hö­he von 4.500 € ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen (382,50 €) und zu­züg­lich ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 551,50 € für ei­ne An­hän­ger­kupp­lung er­wei­tert. Der Klä­ger hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be ihm ei­ne Ga­ran­tie ge­ge­ben, von der die Re­pa­ra­tur je­den De­fekts am Fahr­zeug bin­nen ei­nes Jah­res er­fasst sei. So­wohl der Tur­bo­la­der­de­fekt als auch der Mo­tor­scha­den hät­ten be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeugs im Ja­nu­ar 2003 vor­ge­le­gen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, dass die Be­klag­te – was auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me fest­ste­he – we­der ei­ne selbst­stän­di­ge Ga­ran­tie­er­klä­rung ab­ge­ge­ben noch auf­grund der ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­be­stim­mun­gen für die bei­den Män­gel ein­zu­ste­hen ha­be. Der Klä­ger ha­be hin­sicht­lich des Tur­bo­la­der­de­fekts nicht nach­ge­wie­sen, dass die­ser kau­sal auf ei­nen Man­gel zum Zeit­punkt der Über­ga­be zu­rück­ge­he. Hin­sicht­lich des Mo­tor­scha­dens ste­he auf­grund der Be­weis­auf­nah­me fest, dass die­ser auf ei­nem Be­dien­feh­ler be­ru­he.

Die Be­ru­fung des Klä­gers blieb oh­ne Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te we­der ein An­spruch auf Er­satz der Re­pa­ra­tur­kos­ten für den Tur­bo­la­der in Hö­he von 1.303,38 € (B.) noch ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses – Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs un­ter An­rech­nung von Nut­zun­gen – zu (D.). Der­ar­ti­ge An­sprü­che fol­gen we­der aus den ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten noch aus ei­nem selbst­stän­di­gen Ga­ran­tie­ver­trag (C.) …

B. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te kein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 440, 281 I 1, 280 I, III BGB auf Zah­lung der Re­pa­ra­tur­kos­ten für den Tur­bo­la­der in Hö­he von 1.303,38 € zu.

Der Klä­ger ist für sei­ne Be­haup­tung, bei dem Tur­bo­la­der­de­fekt han­de­le es sich um ei­nen Sach­man­gel, der bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­ge­le­gen ha­be, be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Der Se­nat schließt sich in­so­weit den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts an, an de­ren Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit zu zwei­feln für den Se­nat kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te be­ste­hen, wes­halb sie auch vom Se­nat sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen sind (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

I. Der Käu­fer trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I BGB be­grün­den­den Tat­sa­chen. Dies gilt auch bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. des § 474 I 1 BGB, um den es sich hier han­delt. Der Klä­ger hat als Ver­brau­cher (s. Le­gal­de­fi­ni­ti­on § 13 BGB) den Pkw von der Be­klag­ten, die Un­ter­neh­me­rin i. S. des § 14 I BGB ist, ge­kauft. § 476 BGB setzt ei­nen bin­nen sechs Mo­na­ten vom Ge­fahr­über­gang an auf­ge­tre­te­nen Sach­man­gel vor­aus. Bei § 476 BGB han­delt es sich um ei­ne Rück­wir­kungs­ver­mu­tung, die als sol­che den vom Käu­fer zu füh­ren­den Nach­weis vor­aus­setzt, dass ein Sach­man­gel vor­liegt, der sich in­ner­halb der Frist von sechs Mo­na­ten ge­zeigt hat. § 476 BGB ent­hält nur ei­ne in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass die­ser Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag. § 476 BGB be­trifft nicht die Fra­ge, ob über­haupt ein Sach­man­gel vor­liegt (BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299). Dies ist im Grund­satz un­strei­tig (vgl. auch Rein­king, DAR 2001, 8 [14]).

II. Die An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 476 BGB ist hier we­gen der Art des Man­gels aus­ge­schlos­sen, weil – wie bei­de Sach­ver­stän­di­ge auf der Grund­la­ge der ei­ge­nen An­ga­ben des Klä­gers für den Se­nat nach­voll­zieh­bar und wi­der­spruchs­frei dar­ge­legt ha­ben – nicht nur die Man­gel­er­schei­nung, son­dern auch ei­ne der mög­li­chen Män­gel­ur­sa­chen – Ka­putt­ge­hen des Dich­tungs­rings – je­den­falls plötz­lich nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten ist. Da­mit hat die Be­klag­te die Ver­mu­tung des § 476 BGB, die auf dem Ge­dan­ken be­ruht, dass ei­ne Man­gel­er­schei­nung, die in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang auf­tritt, be­reits bei Ge­fahr­über­gang an­ge­legt sein muss, er­schüt­tert.

1. Der Tur­bo­la­der­de­fekt ist am 19.07.03 in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Über­ga­be (§ 476 BGB) auf­ge­tre­ten. In­so­weit schließt sich der Se­nat den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts an (§ 529 I Nr. 1 ZPO). Die­ses Da­tum steht auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me auf­grund der Aus­sa­ge des Zeu­gen M fest … Nach­dem der Kauf­ver­trag vom 21.01.2003 da­tiert, ist der Tur­bo­la­der­de­fekt noch in­ner­halb der Sechs-Mo­nats-Frist auf­ge­tre­ten.

2. Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob der je­den­falls nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne Tur­bo­la­der­de­fekt als sol­cher über­haupt ei­nen Sach­man­gel dar­stellt. Das vom Be­klag­ten ge­kauf­te Fahr­zeug wur­de am 08.04.1994 erst­ma­lig zu­ge­las­sen und wies zum Zeit­punkt des Ver­kaufs ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 191.347 km auf. Bis zum Tur­bo­la­der­de­fekt ist der Be­klag­te wei­te­re 5.876 km ge­fah­ren.

Der Tur­bo­la­der­de­fekt ist nur dann über­haupt ein Sach­man­gel, wenn es sich um kei­ne bei Fahr­zeu­gen die­ses Typs und die­ses Al­ters mit ent­spre­chen­der Lauf­leis­tung üb­li­che Ver­schleiß­er­schei­nung han­delt – ei­ne sol­che stellt kei­nen Man­gel im Rechts­sin­ne dar –, son­dern wenn ei­ne au­ßer­ge­wöhn­li­che Ab­nut­zungs- und Ver­schleiß­er­schei­nung vor­liegt, die über das dem Ge­brauch und dem Al­te­rungs­pro­zess ent­spre­chen­de, nor­ma­ler­wei­se bei ei­nem Fahr­zeug des be­tref­fen­den Al­ters und sei­ner Lauf­leis­tung zu be­ob­ach­ten­de Bild hin­aus­geht. Auch wenn der tech­ni­sche De­fekt in­ner­halb der beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf für die Be­weis­last­um­kehr gel­ten­den Sechs-Mo­nats-Frist auf­tritt, gilt nichts an­de­res. Die Fest­stel­lung, dass es sich hier­bei nicht um ei­ne ver­schleiß­be­ding­te und da­mit zu er­war­ten­de Er­schei­nung han­delt, ge­hört zum Sach­man­gel­be­griff. Dies wird auch vom BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299, still­schwei­gend vor­aus­ge­setzt (eben­so Rein­king, DAR 2002, 15 [18]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl. [2003], Rn. 1355; vgl. OLG Karls­ru­he, NJW-RR 1988, 1138).

3. Nach­dem der Tur­bo­la­der­de­fekt erst nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten ist, haf­tet die Be­klag­te auch bei grund­sätz­li­cher Be­ja­hung ei­nes Sach­man­gels hier­für nur, wenn der Tur­bo­la­der­de­fekt auf ei­ne be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­han­de­ne, in der Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs be­grün­de­te Ur­sa­che, die ih­rer­seits wie­der­um ei­nen Man­gel dar­stellt und kei­ne blo­ße Ver­schleiß­er­schei­nung ist, zu­rück­zu­füh­ren ist.

a) Der Ver­käu­fer kann grund­sätz­lich nur für sol­che Män­gel haft­bar ge­macht wer­den, die bei Über­gang der Ge­fahr auf den Käu­fer be­reits vor­han­den wa­ren. Den ihm ob­lie­gen­den Nach­weis in der Zeit­punkt­fra­ge hat der Käu­fer aber auch dann er­bracht, wenn si­cher fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Man­gel im Zeit­punkt der Fahr­zeug­über­ga­be schon „im Keim“ vor­han­den war. Es han­delt sich hier­bei um ei­nen sog. „an­ge­leg­ten Man­gel“ (sie­he Rein­king/Egert, a. a. O., Rn. 1335; MünchKomm-BGB/Lo­renz, 4. Aufl. [2004], § 476 Rn. 3; BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299).

b) Die Män­gel­ur­sa­che blieb nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen bei­der Sach­ver­stän­di­gen letzt­lich of­fen, da ih­nen der Tur­bo­la­der, der zwi­schen­zeit­lich aus­ge­tauscht wur­de, für ei­ne Be­gut­ach­tung nicht mehr zur Ver­fü­gung stand. Der Se­nat ist in­so­weit an die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ge­bun­den (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

Für die nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne Man­gel­er­schei­nung „Tur­bo­la­der­scha­den“ kom­men hier nach den in sich schlüs­si­gen, für den Se­nat nach­voll­zieh­ba­ren Dar­le­gun­gen der Sach­ver­stän­di­gen … als Man­gel­ur­sa­chen ei­ner­seits das (schlag­ar­ti­ge) De­fekt­ge­hen ei­ner Dich­tung in­ner­halb des Tur­bo­la­ders in Be­tracht, eben­so wie die Mög­lich­keit, dass sich Tei­le der un­fach­män­nisch ein­ge­bau­ten Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer ge­löst ha­ben und über den Öl­kreis­lauf in den Tur­bo­la­der ge­langt sein könn­ten, wo­bei der Sach­ver­stän­di­ge R dies zwar für mög­lich hält, die Wahr­schein­lich­keit im Er­geb­nis aber als ge­ring er­ach­tet, dass sol­che los­ge­lös­ten Pa­pier­teil­chen den Tur­bo­la­der­de­fekt ver­ur­sacht ha­ben.

c) Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob § 476 BGB auch dann An­wen­dung fin­det, wenn of­fen ist, ob ein nach­weis­lich erst nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ner Sach­man­gel (hier der Tur­bo­la­der­scha­den) Fol­ge ei­nes be­reits bei Ge­fahr­über­gang be­ste­hen­den „Grund­man­gels“ war. In Fäl­len wir hier, in de­nen die ei­gent­li­che Man­gel­ur­sa­che für ei­ne un­strei­tig nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne Man­gel­er­schei­nung un­si­cher ist, wird ins­be­son­de­re von Lo­renz (im An­schluss an Rein­king, DAR 2001, 8 [14]) in NJW 2004, 3020 und MünchKomm-BGB, a. a. O., § 476 Rn. 4 … die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass über § 476 BGB nicht nur ver­mu­tet wer­de, dass ein vom Käu­fer nach­ge­wie­se­ner „Grund­man­gel“, auf den der „Haupt­man­gel“ zu­rück­zu­füh­ren sei, „bei Ge­fahr­über­gang“ vor­han­den war, dass viel­mehr auch das Vor­han­den­sein des „Grund­man­gels“ selbst ver­mu­tet wer­de. Rein­king, a. a. O., spricht von ei­nem „Hin­ein­pro­ji­zie­ren“ der Rück­wir­kungs­ver­mu­tung in den Man­gel­be­griff, da sonst die Rück­wir­kungs­ver­mu­tung leer­lie­fe. Mit § 476 BGB sol­le dem Käu­fer auch die Be­weis­füh­rung da­für ab­ge­nom­men wer­den, dass der Man­gel im Kei­me zum Zeit­punkt der Über­ga­be be­reits vor­han­den war. Folg­te man die­ser Auf­fas­sung, so be­deu­te­te dies hier, dass ver­mu­tet wür­de, dass ent­we­der die Pa­pier­dich­tung oder aber ein über­mä­ßi­ger Ver­schleiß des Dich­tungs­rings – und dies dar­über hin­aus zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs – Ur­sa­che des Tur­bo­la­der­de­fekts war. Wenn der „Grund­man­gel“ ver­mu­tet wird, müss­te kon­se­quen­ter­wei­se auch ver­mu­tet wer­den, dass bei­de in Be­tracht kom­men­den Man­gel­ur­sa­chen ei­nen „über­mä­ßi­gen Ver­schleiß“ dar­stel­len. Da dies sehr weit­ge­hend wä­re, spricht sich Ma­tu­sche-Beck­mann (in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 476 Rn. 32) ge­gen ein sol­ches „Hin­ein­pro­ji­zie­ren“ der Rück­wir­kungs­ver­mu­tung in den Man­gel­be­griff aus: Dem Ge­setz las­se sich ei­ne so weit­ge­hen­de Ver­mu­tung zu­guns­ten des Käu­fers nicht ent­neh­men. Da nicht je­de ver­schleiß­be­ding­te Ab­nut­zung ei­nen Sach­man­gel dar­stel­le, ge­he es zu weit, bei je­dem De­fekt dem Ver­käu­fer den Nach­weis da­für auf­zu­er­le­gen, dass er auf nor­ma­lem Ver­schleiß be­ruht.

Der Se­nat neigt da­zu, letz­te­rer Auf­fas­sung zu fol­gen. Denn sonst wür­de der Käu­fer über die Ver­mu­tung des Vor­lie­gens ei­nes „Grund­man­gels“ ge­ra­de bei sog. Ver­schleiß­fol­ge­schä­den, die nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten sind, un­an­ge­mes­sen be­güns­tigt. Denn wäh­rend der Käu­fer im Grund­fall des § 476 BGB zu­nächst auch nach Lo­renz den Man­gel nach­wei­sen muss, wird in Fäl­len wie hier, in de­nen über­prüft wird, ob die Man­gel­er­schei­nung im Kei­me be­reits bei Ge­fahr­über­gang an­ge­legt war, oh­ne Wei­te­res nicht nur der Zeit­punkt des Ein­tritts des „Grund­man­gels“, son­dern so­gar der „Grund­man­gel“ selbst ver­mu­tet, ob­gleich die Man­gel­er­schei­nung nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten ist. Beim „Nor­mal­fall“ ist hin­ge­gen le­dig­lich un­si­cher, ob der Sach­man­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs auf­ge­tre­ten ist; die Ver­mu­tung des § 476 BGB greift nur hin­sicht­lich die­ses Zeit­punkts. Es lie­gen kei­ne zwei Män­gel vor, die kau­sal mit­ein­an­der ver­knüpft sind, son­dern das ei­ne ist die Man­gel­er­schei­nung, das an­de­re die Man­gel­ur­sa­che. Zur Dar­le­gung ei­nes Sach­man­gels durch den Käu­fer ge­hört auch der Nach­weis, dass die Man­gel­ur­sa­che ent­we­der per se ein Man­gel ist, oder aber der Man­gel­er­schei­nung ein au­ßer­ge­wöhn­li­cher Ver­schleiß ei­nes funk­tio­nell ab­grenz­ba­ren Teils, z. B. ei­nes Zahn­rie­mens, zu­grun­de liegt. Im letz­te­ren Fall stün­de dann zu­gleich fest, dass auch die Man­gel­er­schei­nung ei­nen über­mä­ßi­gen Ver­schleiß und da­mit ei­nen Man­gel dar­stellt. Um­ge­kehrt wä­re dann, wenn hier der Tur­bo­la­der­de­fekt das End­sta­di­um ei­nes nor­ma­len Ver­schlei­ßes wä­re, auch der „Letzt­scha­den“ nor­ma­ler Ver­schleiß und kein Man­gel. Dies zeigt, dass Man­gel­er­schei­nung und Man­gel­ur­sa­chen Kehr­sei­ten der­sel­ben Me­dail­le sind, wes­halb es nicht an­geht, iso­liert für das Vor­han­den­sein des „Grund­man­gels“ die Ver­mu­tung des § 476 BGB ein­grei­fen zu las­sen.

4. Ei­ne end­gül­ti­ge Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser Fra­ge kann je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben. Denn ei­ne An­wen­dung des § 476 BGB schei­tert hier dar­an, dass die Ver­mu­tung mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar ist.

§ 476 BGB kommt we­gen der Art des Man­gels nicht zur An­wen­dung, wenn ei­ne der mög­li­chen of­fe­nen Scha­den­sur­sa­chen zur Über­zeu­gung des Se­nats nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten ist. Dann ist es dem Ver­käu­fer ge­lun­gen, die Ver­mu­tung des § 476 BGB zu er­schüt­tern.

Der Se­nat ist über­zeugt da­von, dass der De­fekt am Dich­tungs­ring am 19.07.2003 plötz­lich und da­mit nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten ist, so­dass sich ein et­wai­ger über­mä­ßi­ger Ver­schleiß der Dich­tung im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht be­reits ein­ge­schli­chen ha­ben kann.

a) § 476 BGB fin­det auch bei ge­brauch­ten Sa­chen An­wen­dung. Dies wird in BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299, als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt. Denn auch bei ge­brauch­ten Sa­chen liegt dann ein Sach­man­gel vor, wenn die­ser über den nor­ma­ler­wei­se zu er­war­ten­den Ver­schleiß hin­aus­geht. Dann ist es auch kon­se­quent, ei­nen sol­chen Man­gel der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 476 BGB zu un­ter­wer­fen (so wohl auch Wes­ter­mann, NJW 2002, 244). Die Ein­schrän­kung „es sei denn, die­se Ver­mu­tung ist mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar“ soll bei ge­brauch­ten Sa­chen le­dig­lich da­zu füh­ren, dass die von vorn­her­ein an­zu­neh­men­de un­ter­schied­li­che Art der Ab­nut­zung zu be­ach­ten ist (vgl. auch Haas/Me­di­cus/Rolland/Schä­fer/Wendt­landt, Das neue Schuld­recht, 2002, Rn. 438).

b) Nach § 476 BGB ist die Ver­mu­tung tat­be­stand­lich aus­ge­schlos­sen, wenn sie „mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar“ ist.

aa) Die Ver­mu­tung ist we­gen der Art des Man­gels aus­ge­schlos­sen, wenn es sich um ei­nen Man­gel (hier: „Grund­man­gel“) han­delt, der ty­pi­scher­wei­se je­der­zeit ein­tre­ten kann und aus die­sem Grund kei­nen hin­rei­chend wahr­schein­li­chen Rück­schluss auf sein Vor­lie­gen bzw. auf das Vor­lie­gen ei­nes „Grund­man­gels“ be­reits zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs zu­lässt. Ge­meint sind da­mit Fäl­le, in wel­chen das Auf­tre­ten ei­nes Sach­man­gels in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te nach Ge­fahr­über­gang kei­nen hin­rei­chend wahr­schein­li­chen Rück­schluss auf das Vor­lie­gen die­ses Man­gels oder des ihn ver­ur­sa­chen­den „Grund­man­gels“ zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs er­laubt (vgl. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 476 Rn. 33–35 m. Bsp.), und dies un­ab­hän­gig von der Fra­ge der Er­kenn­bar­keit (an­ders sie­he die Nach­wei­se in Fn. 23 bei MünchKomm-BGB/Lo­renz, a. a. O. § 476 Rn. 15; ders., NJW 2004, 3020 [3021]). Das gilt z. B. bei äu­ße­ren Be­schä­di­gun­gen der Kauf­sa­che, wie et­wa Blech­schä­den ei­nes Kfz, da die­se ty­pi­scher­wei­se je­der­zeit ent­ste­hen kön­nen (Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a.O., § 476 Rn. 9; MünchKomm-BGB/Lo­renz, a. a. O. § 476 Rn. 15, 17).

bb) Nach dem Wort­laut der Aus­nah­me­tat­be­stän­de („es sei denn“) hat hier­bei der Ver­käu­fer die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die nach der Art der Sa­che oder der Art des Man­gels ei­nen Un­ver­ein­bar­keits­fall be­grün­den kön­nen, vor­zu­tra­gen und zu be­wei­sen. Hier­bei muss der Ver­käu­fer die „Art des Man­gels“ als Aus­nah­me nicht voll be­wei­sen, er hat nicht den Be­weis des Ge­gen­teils zu füh­ren. Da hier die Ur­sa­che für den Tur­bo­la­der­de­fekt of­fen ist, könn­te die Be­klag­te die­sen Be­weis des Ge­gen­teils auch nicht füh­ren. Viel­mehr ist aus­rei­chend, wenn der Un­ter­neh­mer die Tat­sa­chen (voll) be­weist, die ernst­li­che Zwei­fel dar­an be­grün­den, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war. Bei der Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung des § 476 BGB mit der Art der Sa­che oder des Man­gels han­delt es sich um ei­ne Rechts­fra­ge, bzgl. de­rer kei­ne ob­jek­ti­ve Be­weis­last be­steht (vgl. Lo­renz, NJW 2004, 3020 [3022]). Rein­king (Der Au­to­kauf, a. a. O., Rn. 1348 ff.; vgl. Wiet­os­ka, ZGS 2004, 8 [10]) spricht aus­drück­lich von ei­ner Ana­lo­gie zu den An­scheins­be­weis­re­geln: Es reicht aus, wenn die Rück­wir­kungs­ver­mu­tung vom Un­ter­neh­mer „er­schüt­tert“ wird, was der Fall sein soll, wenn die ernst­haf­te Mög­lich­keit ei­ner Man­ge­l­ent­ste­hung nach Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs be­wie­sen ist. Die Tat­sa­chen al­ler­dings, aus de­nen der Ver­käu­fer ei­ne sol­che Mög­lich­keit ab­lei­tet, sind von ihm zur Über­zeu­gung des Ge­richts voll zu be­wei­sen (§ 286 ZPO). Lo­renz (NJW 2004, 3020 [3022]) ver­wen­det ei­ne an­de­re Ter­mi­no­lo­gie, meint aber wohl das­sel­be: Es sei nicht er­for­der­lich, dass ei­ne „au­ßer­or­dent­lich ho­he Wahr­schein­lich­keit“ be­ste­he, dass der Man­gel erst nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten sei. Viel­mehr sei zu prü­fen, ob der nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne Scha­den mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels be­reits bei Ge­fahr­über­gang schlie­ßen las­se.

c) Der nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne Tur­bo­la­der­de­fekt lässt nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels be­reits bei Ge­fahr­über­gang schlie­ßen.

Denn der Sach­ver­stän­di­ge W hat den kon­kre­ten Man­gel, den Tur­bo­la­der­de­fekt, ur­säch­lich mög­li­cher­wei­se auch auf ein plötz­li­ches Ka­putt­ge­hen ei­nes Dich­tungs­rings zu­rück­ge­führt, oh­ne dass im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs dem­nach ein „Grund­man­gel“ vor­ge­le­gen hät­te. An­ge­sichts der Schil­de­rung des Klä­gers hält der Sach­ver­stän­di­ge W ein sol­ches schlag­ar­ti­ges Ka­putt­ge­hen ei­ner Dich­tung für na­he­lie­gen­der als ei­nen „Grund­man­gel“ im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs. Dem schließt sich der Se­nat an.

Der Klä­ger selbst hat im Rah­men sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung vor dem Land­ge­richt … von ei­nem plötz­li­chen und kei­nem schlei­chen­den Er­eig­nis ge­spro­chen. Ob der Pkw zu ir­gend­ei­nem frü­he­ren Zeit­punkt ei­nen er­höh­ten Öl­ver­brauch we­gen Öl­ver­lus­tes hat­te, ist da­her un­er­heb­lich, da der Klä­ger selbst ei­nen sol­chen (im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Rauch­ent­wick­lung) ge­ra­de nicht ge­schil­dert hat. Der Zeu­ge Y muss­te da­her nicht ge­hört wer­den. Der Sach­ver­stän­di­ge W hat aus­drück­lich auf die Dar­stel­lung des Klä­gers Be­zug ge­nom­men, wo­nach es kurz vor Ein­tritt des De­fekts ei­nen kur­zen Ruck ge­ge­ben ha­be und das Fahr­zeug we­ni­ge Zeit da­nach ge­qualmt ha­be. An­de­re An­zei­chen hät­ten sich nicht ge­zeigt. Hier­zu hat der Sach­ver­stän­di­ge W aus­ge­führt, dass die­se Dar­stel­lung stark dar­auf hin­deu­te, dass ei­ne Dich­tung in­ner­halb des Tur­bo­la­ders schlag­ar­tig (Her­vor­he­bung durch den Se­nat) de­fekt ge­gan­gen sei. Wenn es sich um ei­nen schlei­chen­den Ver­schleiß ge­han­delt hät­te, der letzt­lich zum De­fekt ge­führt hät­te, hät­te man dies am stei­gen­den Öl­ver­brauch und Rauch im Ab­gas­be­reich auch im war­men Zu­stand be­merkt. Ent­spre­chend hat der Sach­ver­stän­di­ge R in der Sit­zung vom 26.07.2004 aus­ge­führt, dass dann, wenn der De­fekt am Dich­tungs­ring be­reits bei Kauf­ver­trags­schluss (er meint: Über­ga­be) vor­ge­le­gen hät­te, der Klä­ger dann ei­nen er­höh­ten Öl­ver­brauch be­mer­ken hät­te müs­sen, auch hät­te ei­ne Rauch­ent­wick­lung be­merkt wer­den müs­sen. Sol­ches hat der Klä­ger je­doch ge­ra­de nicht ge­schil­dert. Die­sen über­zeu­gen­den und in sich schlüs­si­gen Fest­stel­lun­gen der Sach­ver­stän­di­gen, wo­nach die in Be­tracht kom­men­de Man­gel­ur­sa­che „de­fek­ter Dich­tungs­ring“ nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten ist, schließt sich der Se­nat an.

5. Da­mit trägt der Klä­ger für den Man­gel, der dem Tur­bo­la­der­de­fekt zu­grun­de lag, die vol­le Be­weis­last.

a) Der Klä­ger hat nicht zur Über­zeu­gung des Se­nats nach­ge­wie­sen, dass der Tur­bo­la­der­de­fekt ur­säch­lich auf ei­ne nicht fach­ge­recht ein­ge­bau­te Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer zu­rück­zu­füh­ren ist.

Der Sach­ver­stän­di­ge R hat in sei­nem Gut­ach­ten vom 14.06.2004 aus­ge­führt, dass am An­saug­krüm­mer Tei­le der Pa­pier­dich­tung er­kenn­bar sei­en, die nicht fach­ge­recht ver­baut wor­den sei­en. Hier stün­den Tei­le aus der ei­gent­li­chen Dicht­flä­che her­vor. In der Öl­wan­ne ha­be er nach de­ren Ab­bau Res­te ei­ner Pa­pier­dich­tung vor­ge­fun­den, die durch­aus der Dich­tung am An­saug­krüm­mer zu­or­den­bar sei­en. Soll­ten die­se Tei­le über den Öl­kreis­lauf in die Öl­lei­tung des Tur­bo­la­ders ge­langt sein, sei dies als Grund für den Aus­fall des Tur­bo­la­ders nicht aus­zu­schlie­ßen, was letzt­lich dann zum Aus­tausch des Tur­bo­la­ders im Ju­li 2003 ge­führt ha­ben kön­ne. In der münd­li­chen Er­läu­te­rung sei­nes Gut­ach­tens in der Sit­zung vom 26.07.2004 hat der Sach­ver­stän­di­ge R zwar den Ein­wand der Be­klag­ten, erst beim Wech­seln des Tur­bo­la­ders durch den Zeu­gen M sei­en die Pa­pier­dich­tun­gen nicht fach­ge­recht ver­baut wor­den, wi­der­legt. Die un­sach­ge­mäß ein­ge­bau­te Pa­pier­dich­tung ste­he im Zu­sam­men­hang mit Ar­bei­ten am Zy­lin­der­kopf, ha­be aber nichts mit der Aus­wechs­lung des Tur­bo­la­ders durch den Zeu­gen M zu tun. Letzt­lich, so der Sach­ver­stän­di­ge über­zeu­gend wei­ter, kön­ne er jetzt aber nicht mehr fest­stel­len, ob die (durch wen auch im­mer und zu wel­chem Zeit­punkt) un­sach­ge­mäß ein­ge­bau­te Pa­pier­dich­tung zu dem Tur­bo­la­der­de­fekt ge­führt ha­be. Dies kön­ne er nur fest­stel­len, wenn er den frü­he­ren, mitt­ler­wei­le durch den Zeu­gen M aus­ge­wech­sel­ten und ent­sorg­ten Tur­bo­la­der zu ei­ner Be­gut­ach­tung noch zur Ver­fü­gung hät­te. Gleich­zei­tig hielt es auch der Sach­ver­stän­di­ge R nicht für aus­ge­schlos­sen, dass Ur­sa­che für den Tur­bo­la­der­de­fekt auch ein ver­schlis­se­ner Dich­tungs­ring ge­we­sen sein könn­te. Klar­stel­lend und er­gän­zend zu sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten hat der Sach­ver­stän­di­ge R dann münd­lich aus­ge­führt, dass es zwar tech­nisch nicht aus­zu­schlie­ßen sei, dass ent­spre­chend sei­nen schrift­li­chen Dar­le­gun­gen bei Be­nut­zung des Fahr­zeugs sich Teil­chen von der Pa­pier­dich­tung lö­sen und über den Öl­kreis­lauf in den Tur­bo­la­der ge­lan­gen. Dies sei zwar mög­lich, die Wahr­schein­lich­keit sei aber im Er­geb­nis sehr ge­ring, dass sol­che los­ge­lös­ten Pa­pier­teil­chen den Tur­bo­la­der­de­fekt ver­ur­sacht ha­ben könn­ten. Die­sen über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen schließt sich der Se­nat an.

b) Zu der in der Be­ru­fung vom Klä­ger neu auf­ge­stell­ten Be­haup­tung, „im Zu­sam­men­wir­ken“ hät­ten die re­pa­rier­te Öl­wan­ne mit gro­ben Ver­kle­bun­gen und die nicht fach­ge­recht ver­bau­te Pa­pier­dich­tung zu dem Tur­bo­la­der­scha­den ge­führt, braucht ein Sach­ver­stän­di­ger nicht ge­hört zu wer­den. Hier­bei han­delt es sich um ein neu­es An­griffs­mit­tel, das gem. § 529 I Nr. 1 ZPO i. V. mit § 531 II 1 Nr. 3 ZPO vom Se­nat nicht be­rück­sich­tigt wer­den darf. Ei­ne neue Be­haup­tung liegt auch dann vor, wenn sie im ers­ten Rechts­zug nur an­ge­deu­tet wur­de, im Be­ru­fungs­rechts­zug je­doch sub­stan­zi­iert wur­de. Die­sen Zu­sam­men­hang zwi­schen re­pa­rier­ter Öl­wan­ne mit gro­ben Ver­kle­bun­gen und nicht fach­ge­recht ver­bau­ter Pa­pier­dich­tung hät­te der Klä­ger be­reits in der ers­ten In­stanz her­stel­len kön­nen, nach­dem die dies­be­züg­li­chen An­knüp­fungs­tat­sa­chen auf dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen R be­ru­hen. Nach­dem die­ser Vor­trag in ers­ter In­stanz so je­doch nicht ge­hal­ten wur­de, der Klä­ger auch nicht vor­ge­bracht hat, war­um er die­sen Zu­sam­men­hang nicht be­reits in ers­ter In­stanz her­ge­stellt hat, be­ruht dies auf Nach­läs­sig­keit (§ 531 II 1 Nr. 3 ZPO).

Un­ab­hän­gig da­von hat der Klä­ger den Zu­sam­men­hang zwi­schen der Öl­wan­nen­re­pa­ra­tur und dem Tur­bo­la­der­scha­den auch in tech­ni­scher Hin­sicht nicht sub­stan­zi­iert und nach­voll­zieh­bar dar­ge­tan.

C. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Hö­he der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von 1.303,38 € auch nicht we­gen Nicht­er­fül­lung ei­nes Ga­ran­tie­ver­trags (§ 281 I BGB i. V. mit §§ 443 I Fall 2, 477 BGB) zu.

Die Be­klag­te hat mit dem Klä­ger kei­nen (un­selbst­stän­di­gen) Ga­ran­tie­ver­trag da­hin ab­ge­schlos­sen, dass sie un­ab­hän­gig von der Ur­sa­che und ins­be­son­de­re dem Zeit­punkt des Auf­tre­tens ei­nes De­fekts die Halt­bar­keit des Pkw über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum ga­ran­tie­re (sog. Halt­bar­keits­ga­ran­tie i. S. des § 443 I Fall 2 BGB) und in­so­weit ei­ne kos­ten­lo­se Re­pa­ra­tur durch­füh­re. Der Klä­ger hat in der Be­ru­fungs­be­grün­dung kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te da­für vor­ge­bracht, dass die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts hier­zu un­zu­tref­fend sei­en, wes­halb der Se­nat an die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ge­bun­den ist (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

I. Ein selbst­stän­di­ger Ga­ran­tie­ver­trag kommt hier von vor­ne­her­ein nicht in Be­tracht. Ob die­ser auch von § 443 BGB er­fasst wird oder in­so­weit nach wie vor als Ver­trag sui ge­ne­ris un­ter die all­ge­mei­ne Re­ge­lung des § 311 BGB fällt, ist theo­re­tisch um­strit­ten, aber oh­ne prak­ti­sche Aus­wir­kung. Der Klä­ger be­haup­tet hier nicht, dass die Be­klag­te ei­nen wei­ter­ge­hen­den, über die Män­gel­frei­heit hin­aus­ge­hen­den Er­folg ver­spro­chen und für die­sen ga­ran­tiert ha­be (vgl. Pa­landt/Sprau, BGB, 63. Aufl. [2004], Vorb. § 765 Rn. 16).

II. Aus dem schrift­li­chen Kauf­ver­trag folgt ein sol­cher An­spruch des Klä­gers nicht.

1. Aus dem Wort­laut des Kauf­ver­trags, wo un­ter Son­der­ver­ein­ba­run­gen ver­merkt ist „Ge­währ­leis­tung ist ge­ge­ben“, kann kei­ne Ga­ran­tie des In­halts ent­nom­men wer­den, dass die Be­klag­te wäh­rend ei­nes be­stimm­ten Zeit­raums – der hier völ­lig of­fen ist – für jeg­li­ches Ka­putt­ge­hen des Au­tos in dem Sin­ne ein­ste­hen wer­de, dass das Au­to kos­ten­los re­pa­riert wer­de.

Die Klä­ger­sei­te ar­gu­men­tiert hier da­hin, dass nach dem neu­en Ver­brauchs­gü­ter­recht ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kraft Ge­set­zes un­zu­läs­sig sei, wes­halb die­se Klau­sel, wol­le sie sich nicht in ei­nem über­flüs­si­gen blo­ßen Ver­weis auf die ge­setz­li­che Rechts­la­ge be­schrän­ken, le­dig­lich so ver­stan­den wer­den kön­ne, dass zu­sätz­lich ei­ne be­stimm­te Ga­ran­tie ab­ge­ge­ben wer­de. Die­ses Ar­gu­ment ist be­reits des­halb nicht stich­hal­tig, weil in Zif­fer VI Nr. 4 Satz 2 der bei­ge­füg­ten „All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen für den Ver­kauf ge­brauch­ter Fahr­zeu­ge“ der Be­klag­ten der Pkw ge­ra­de un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung ver­kauft wur­de, da der Pkw „8 Jah­re alt“ war und ei­ne „Ge­samt­leis­tung von 160.000 km“ auf­wies. Der Pkw wur­de 1994 erst­mals zu­ge­las­sen, im Zeit­punkt des Kaufs des Klä­gers im Ja­nu­ar 2003 hat­te er ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 191.347 km. Da­her hat die Be­klag­te nach ih­ren All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen zu­nächst die Ge­währ­leis­tung aus­ge­schlos­sen. Die­ser Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ist hin­fäl­lig ge­wor­den durch die in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­rung, wo­nach „Ge­währ­leis­tung ge­ge­ben ist“. Es kann da­her da­hin­ge­stellt wer­den, ob nach dem neu­en Kauf­recht ein sol­cher „Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss“ über­haupt wirk­sam wä­re, oder ob hier­in letzt­lich ei­ne sog. Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung liegt (zu Letz­te­rem vgl. OLG Ol­den­burg, Beschl. v. 03.07.2003 – 9 W 30/03, ZGS 2004, 75; Stöl­ting, ZGS 2004, 96; Schin­kels, ZGS 2004, 226).

2. Aus Zif­fer VI Nr. 5 der AGB der Be­klag­ten er­gibt sich kein Ga­ran­tie­an­spruch des Klä­gers. Die­se Vor­schrift setzt viel­mehr ei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung vor­aus. Im Üb­ri­gen spricht die­se Vor­schrift ge­ra­de ge­gen das Vor­lie­gen der vom Klä­ger be­haup­te­ten „Ga­ran­tie“. Denn die Ga­ran­tie, wie er sie sich vor­stellt, kommt nach die­ser Vor­schrift erst dann zu­stan­de, wenn dem Käu­fer ein Ga­ran­tie­pass aus­ge­hän­digt wird. Die­se Klau­sel ist ge­ra­de ein In­diz da­für, dass ei­ne um­fas­sen­de Ga­ran­tie von der Be­klag­ten nicht ab­ge­ge­ben wur­de.

3. Auch aus münd­li­chen Ne­ben­ab­re­den zum schrift­li­chen Kauf­ver­trag folgt kein ent­spre­chen­des Ga­ran­tie­ver­spre­chen der Be­klag­ten.

Der Klä­ger be­haup­tet sinn­ge­mäß, ihm sei die Man­gel­frei­heit des Fahr­zeugs zu­ge­sagt wor­den und dar­über hin­aus er­klärt wor­den, dass De­fek­te in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist kos­ten­frei be­ho­ben wer­den. Da­mit be­haup­tet der Klä­ger zu­min­dest im An­satz ei­ne um­fas­sen­de Halt­bar­keits­ga­ran­tie im Sin­ne ei­ner sog. in­di­vi­du­el­len Händ­ler­ga­ran­tie der Be­klag­ten für die Dau­er der ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­frist von hier ei­nem Jahr.

a) Ei­ne sol­che in­di­vi­du­el­le Händ­ler­ga­ran­tie folgt nicht be­reits aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin J und den An­ga­ben des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten, Herrn S.

Die Zeu­gin J hat mit­ge­teilt, der Ge­schäfts­füh­rer S der Be­klag­ten ha­be „hin­sicht­lich der Ge­währ­leis­tung“ ge­sagt, „dass das Fahr­zeug so, wie es raus­ge­ge­ben wird, in Ord­nung“ sei. „Wenn dann doch in nächs­ter Zeit et­was ka­putt­ge­he, wür­de dies auf Ku­lanz­ba­sis ge­macht wer­den“, wo­bei die Zeu­gin da­zu, ob ein kon­kre­ter Zeit­raum ge­nannt wor­den sei, nichts sa­gen konn­te. Auch der Mit­ge­schäfts­füh­rer S … hat er­klärt: „Wenn ich ge­sagt ha­be, dass ei­ne Re­pa­ra­tur oh­ne Kos­ten über­nom­men wird, wenn et­wa in nächs­ter Zeit ka­putt­geht, dann des­halb, weil da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Scha­den wohl schon bei Über­ga­be vor­ge­le­gen hat. Da­mit wa­ren aber nicht Fäl­le wie hier ge­meint, wo der Scha­den erst ca. sechs Mo­na­te spä­ter ein­ge­tre­ten ist“. Letzt­lich be­deu­tet die­se Ein­schrän­kung des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten ei­nen blo­ßen Ver­weis auf die ge­setz­li­che Re­ge­lung. Die Be­klag­te woll­te ih­re Er­klä­rung of­fen­sicht­lich nur als blo­ßen Ver­weis auf die ge­setz­li­che Ge­währ­leis­tung ver­stan­den wis­sen. An­ders ist auch die Aus­sa­ge der Zeu­gin J nicht zu ver­ste­hen. Die Zeu­gin dif­fe­ren­ziert aus­drück­lich zwi­schen ei­ner Ga­ran­tie, die nach Ki­lo­me­tern ab­ge­rech­net wird und für die der Kun­de of­fen­sicht­lich ein ex­tra Ent­gelt zu ent­rich­ten hat, und der „Ge­währ­leis­tung“.

Der Klä­ger selbst konn­te die­se Er­klä­rung des Mit­ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten nach sei­nem ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont (§§ 133, 157 BGB) nicht als Ga­ran­tie­ver­spre­chen auf­fas­sen.

Zwar hat die Zeu­gin J aus­drück­lich den Be­griff „Ku­lanz­ba­sis“ er­wähnt. Die­ser Be­griff kann durch­aus so ver­stan­den wer­den, dass die Be­klag­te hier ei­ne Leis­tung ver­spricht, zu der sie auf­grund der ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tung ge­ra­de nicht ver­pflich­tet ist. Den­noch er­gibt sich hier­aus kein Ga­ran­tie­an­spruch des Klä­gers. Dies folgt zum ei­nen be­reits dar­aus, dass sich der Klä­ger, auch in der Be­ru­fung, die­se Aus­sa­gen der Zeu­gin J und die Äu­ße­rung des Mit­ge­schäfts­füh­rers S nicht zu ei­gen ge­macht hat, son­dern bis zu­letzt, auch noch in der Be­ru­fungs­be­grün­dung und in der Sit­zung vor dem Se­nat dar­auf be­stan­den hat, die Ge­sprä­che nicht mit Herrn S, der die­se Äu­ße­rung ge­macht hat, son­dern mit Herrn X …, ge­führt zu ha­ben. Auch noch in der Be­ru­fung lässt der Klä­ger vor­tra­gen, dass „über ei­ne ku­lanz­wei­se Re­ge­lung von Män­geln zu kei­nem Zeit­punkt ge­spro­chen wor­den sei“. Wei­ter konn­te der Klä­ger vom ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont aus die­se Er­klä­rung der Be­klag­ten nicht da­hin ver­ste­hen, dass De­fek­te in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist kos­ten­frei be­ho­ben wer­den. Al­lein auf­grund die­ser Er­klä­rung konn­te der Klä­ger nicht da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te bie­te ihm (oh­ne zu­sätz­li­ches Ent­gelt) ei­ne um­fas­sen­de Halt­bar­keits­ga­ran­tie für die Dau­er der ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­frist von hier ei­nem Jahr. Bei ei­nem Fahr­zeug die­ses Al­ters und die­ser Fahr­leis­tung konn­te er bei ei­nem an­ge­mes­se­nen Kauf­preis nicht da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te um­fas­send die Halt­bar­keit wäh­rend ei­nes Jah­res ga­ran­tiert. Dies wä­re aus der für den Klä­ger er­kenn­ba­ren Sicht der Be­klag­ten wirt­schaft­lich völ­lig un­ver­tret­bar.

b) Wei­ter ist der Vor­trag des Klä­gers streng ge­nom­men be­reits un­schlüs­sig, da aus sei­nem Vor­trag nicht klar wird, wel­chen In­halt die Ga­ran­tie­er­klä­rung, auf die er sich be­ruft, ha­ben soll. We­der über die An­ga­ben des Klä­gers selbst noch die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen V da­zu, aus wel­chen Tat­sa­chen bei­de „ei­ne in­di­vi­du­el­le Händ­ler­ga­ran­tie“ in dem ge­nann­ten Sin­ne her­lei­ten wol­len, kann Klar­heit in der Ter­mi­no­lo­gie ge­schaf­fen wer­den. Die Er­klä­run­gen des Klä­gers als auch die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen V blei­ben miss­ver­ständ­lich. Der Klä­ger un­ter­liegt of­fen­sicht­lich eben­so wie der Zeu­ge V ei­nem Rechts­irr­tum, in­dem er „Ga­ran­tie“ und Ge­währ­leis­tung mit­ein­an­der ver­wech­selt. Aus den Er­klä­run­gen des Klä­gers im Rah­men sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung in der Sit­zung vom 16.02.2004 als auch bei sei­ner An­hö­rung vor dem Se­nat ist nicht klar ge­wor­den, was er sich über­haupt un­ter ei­ner „Ga­ran­tie“, die wei­ter rei­chen soll als die ge­setz­li­che Ge­währ­leis­tung, vor­stellt. Der Klä­ger er­klär­te, „er ha­be ex­tra nach­ge­fragt we­gen der Ge­währ­leis­tung“. Der Ver­käu­fer (er meint S) ha­be ihm ge­sagt, „dass die Ge­währ­leis­tung ei­ne Händ­ler­ga­ran­tie sei“. Nur Blech­schä­den, ab­ge­fah­re­ne Rei­fen und an­de­re Ver­schleiß­tei­le wür­den nicht dar­un­ter fal­len. Er sei ex­tra zu ei­nem Händ­ler ge­gan­gen, weil es da ja ei­ne „ge­setz­li­che Ga­ran­tie ge­be“. Hier­zu hat dann der Ge­schäfts­füh­rer S er­klärt, dass der Klä­ger tat­säch­lich nach der Ga­ran­tie des Fahr­zeugs ge­fragt ha­be. Er ha­be ihm je­doch dar­auf­hin er­klärt, dass es für das Fahr­zeug zwar Ge­währ­leis­tung nach dem Ge­setz ge­be, aber kei­ne Ga­ran­tie. Der Zeu­ge V, Va­ter des Klä­gers, hat er­klärt, der Zeu­ge S ha­be von ei­ner „Händ­ler­ge­währ­leis­tung“ ge­spro­chen. Der Ver­käu­fer ha­be sinn­ge­mäß ge­meint, „dass es ge­deckt sei, wenn an dem Fahr­zeug et­was ka­putt sei, au­ßer dem Blech­scha­den oder ab­ge­fah­re­ne Rei­fen“. Dies ist je­doch auch dann der Fall, wenn le­dig­lich die ge­setz­li­che Ge­währ­leis­tung greift, al­ler­dings nur be­zo­gen auf Män­gel, die bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­lie­gen. Auch dem Zeu­gen V war der Un­ter­schied zwi­schen ei­ner Ga­ran­tie und ge­setz­li­cher Ge­währ­leis­tung nicht klar, wes­halb dem Klä­ger letzt­lich der Nach­weis, die Be­klag­te ha­be ihm über die Ge­set­zes­la­ge hin­aus ei­ne in­di­vi­du­el­le Händ­ler­ga­ran­tie wel­chen In­halts auch im­mer ge­ge­ben, nicht ge­lun­gen ist.

Auch in­so­weit schließt sich der Se­nat den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts an (§ 529 I Nr. 1 ZPO)

D. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te kein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs un­ter An­rech­nung von Nut­zun­gen) aus § 437 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 440, 323 I, 326 IV BGB i. V. mit § 346 I BGB zu.

I. Bei dem am 18.12.2003 nach Ab­lauf der Sechs-Mo­nats-Frist, in­ner­halb der die Ver­mu­tung des § 476 BGB greift, ein­ge­tre­te­nen Mo­tor­scha­den han­delt es sich um kei­nen Sach­man­gel. Auch in­so­weit ist der Se­nat an die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ge­bun­den (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

Zum Mo­tor­scha­den hat der Sach­ver­stän­di­ge R aus­drück­lich aus­ge­führt, dass die­ser durch aus­ge­häng­te und ver­bo­ge­ne Stö­ßel­stan­gen ver­ur­sacht wor­den sei. Das Aus­hän­gen der Stö­ßel­stan­gen sei mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit auf ein Über­dre­hen des Mo­tors zu­rück­zu­füh­ren. Dies kön­ne so­wohl durch ei­nen Be­dien­feh­ler wie Ver­schal­ten oder aber auch durch ein über­mä­ßi­ges Hoch­dre­hen des Mo­tors ent­stan­den sein.

So­weit der Klä­ger in der Be­ru­fungs­be­grün­dung vor­ge­bracht hat, dass das Fahr­zeug mit ei­nem Au­to­ma­tik­ge­trie­be und ei­nem Dreh­zahl­be­gren­zer aus­ge­stat­tet sei, hat er die­se Er­klä­rung in der Sit­zung vor dem Se­nat zu­rück­ge­nom­men und un­strei­tig ge­stellt, dass das Fahr­zeug mit ei­nem 5-Gang-Ge­trie­be und nicht mit ei­nem Au­to­ma­tik­ge­trie­be aus­ge­stat­tet sei.

II. Der Klä­ger kann sei­nen Rück­tritt auch nicht auf ei­ne „un­sach­ge­mä­ße Re­pa­ra­tur der Öl­wan­ne des Fahr­zeugs mit gro­ber Ver­kle­bung, wo­bei Tei­le der ei­gent­li­chen Dich­tungs­flä­che her­vor­ste­hen“, stüt­zen.

Auf die­sen Man­gel hat der Klä­ger sei­nen Rück­tritt erst­mals mit nicht nach­ge­las­se­nem, nach dem Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­gan­gen Schrift­satz vom 04.08.2004 ge­stützt. Im Hin­blick auf die­sen Vor­trag war das Land­ge­richt nicht ge­hal­ten, die Sit­zung wie­der zu er­öff­nen. Die­ser Vor­trag ist auch recht­lich un­er­heb­lich. Denn in­so­weit hat der Klä­ger mit die­sem Schrift­satz so­fort den Rück­tritt er­klärt, oh­ne der Be­klag­ten durch Nach­frist­set­zung Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben zu ha­ben.

Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung war hier nicht gem. §§ 440 Satz 1, 281 II BGB und § 323 II BGB ent­behr­lich. Nach­dem der Klä­ger die Be­klag­te in­so­weit bis­lang zu ei­ner Re­pa­ra­tur der Öl­wan­ne nicht auf­ge­for­dert hat, kann sie ei­ne sol­che auch nicht ab­ge­lehnt ha­ben. In­so­weit fehlt es an ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung durch die Be­klag­te. Auch lie­gen kei­ne be­son­de­ren Um­stän­de vor, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Rück­tritts recht­fer­ti­gen.

Nach­dem es an ei­ner Nach­frist­set­zung hin­sicht­lich des be­haup­te­ten Man­gels „un­sach­ge­mä­ße Re­pa­ra­tur an der Öl­wan­ne“ fehlt, braucht aus Rechts­grün­den der Vor­be­sit­zer des Fahr­zeugs, Herr R, da­zu, er (der Zeu­ge selbst) ha­be ei­ne sol­che Re­pa­ra­tur nicht vor­ge­nom­men, nicht als Zeu­ge ge­hört zu wer­den.

III. So­weit der Klä­ger in der Be­ru­fungs­be­grün­dung erst­mals sei­nen Rück­tritt auch auf den be­haup­te­ten Man­gel stützt, im Zu­sam­men­wir­ken hät­ten die re­pa­rier­te Öl­wan­ne mit gro­ben Ver­kle­bun­gen und die nicht fach­ge­recht ver­bau­te Pa­pier­dich­tung zu dem Mo­tor­scha­den ge­führt, ist der Klä­ger mit die­sem Vor­trag gem. §§ 529 I Nr. 2 ZPO i. V. mit § 531 II 1 Nr. 3 ZPO aus­ge­schlos­sen. Auf die Aus­füh­run­gen un­ter B II 5b wird ver­wie­sen. Auch in­so­weit hat der Klä­ger im Üb­ri­gen ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen der Öl­wan­nen­re­pa­ra­tur und dem Mo­tor­scha­den in tech­ni­scher Hin­sicht nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­tan. Für ei­nen sol­chen Zu­sam­men­hang sind auch kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich.

III. Da­her war die Be­ru­fung … zu­rück­zu­wei­sen …

IV. Die Re­vi­si­on ist zu­zu­las­sen. Die Fra­ge, wel­ches Be­weis­maß für den Aus­schluss der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 476 BGB we­gen der „Art des Man­gels“ gilt, ist bis­her vom BGH nicht ent­schie­den. Eben­falls noch nicht ent­schie­den ist die Fra­ge, ob die An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 476 BGB nach der Art des Man­gels aus­ge­schlos­sen ist, wenn die Män­gel­ur­sa­che of­fen ist, es aber zur Über­zeu­gung des ent­schei­den­den Ge­richts fest­steht, dass ei­ne der in Be­tracht kom­men­den Ur­sa­chen für ei­ne nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne Man­gel­er­schei­nung spon­tan nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­ten ist, oder ob der Ver­käu­fer den Be­weis des Ge­gen­teils (Man­gel­ur­sa­che ist nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten) füh­ren muss. Bei­de Fra­gen ha­ben grund­sätz­li­che Be­deu­tung (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO).

Hin­weis: Die Re­vi­si­on des Klä­gers blieb oh­ne Er­folg. Der BGH hat sie mit Ur­teil vom 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05 – zu­rück­ge­wie­sen.