Zu­guns­ten ei­nes Ge­braucht­wa­gen­händ­lers, der ei­nen ver­kauf­ten, aber vom Kun­den nicht ab­ge­nom­me­nen Ge­braucht­wa­gen spä­ter zum sel­ben Preis an­der­wei­tig ver­kauft, wird ver­mu­tet, dass er bei ord­nungs­mä­ßi­ger Er­fül­lung des ers­ten Kauf­ver­trags dem Zweit­kun­den ein an­de­res, gleich­wer­ti­ges Fahr­zeug ver­kauft hät­te.

BGH, Ur­teil vom 29.06.1994 – VI­II ZR 317/93

Sach­ver­halt: Der Be­klag­te kauf­te bei kla­gen­den Kfz-Händ­le­rin mit schrift­li­chem Kauf­an­trag vom 25.09.1991, den die Klä­ge­rin am fol­gen­den Ta­ge an­nahm, ei­nen ge­brauch­ten Pkw mit ei­ner Fahr­leis­tung von 165.000 km für 23.050 DM. Auf den Kauf­preis soll­te ein Alt­fahr­zeug des Be­klag­ten mit 2.000 DM in Zah­lung ge­nom­men wer­den. Dem Kauf­ver­trag la­gen die All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Klä­ge­rin zu­grun­de, in de­nen un­ter an­de­rem Fol­gen­des be­stimmt ist:

„…

3. Bleibt der Käu­fer mit der Ab­nah­me des Kauf­ge­gen­stan­des län­ger als 8 Ta­ge ab Zu­gang der Be­reit­stel­lungs­an­zei­ge vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig im Rück­stand, so kann der Ver­käu­fer dem Käu­fer schrift­lich ei­ne Nach­frist von acht Ta­gen set­zen mit der Er­klä­rung, dass er nach Ab­lauf die­ser Frist ei­ne Ab­nah­me ab­leh­ne. Nach er­folg­lo­sem Ab­lauf der Nach­frist ist der Ver­käu­fer be­rech­tigt, durch schrift­li­che Er­klä­rung vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten oder Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung zu ver­lan­gen. Der Set­zung ei­ner Nach­frist be­darf es nicht, wenn der Käu­fer die Ab­nah­me ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert oder of­fen­kun­dig auch in­ner­halb der Nach­frist zur Zah­lung des Kauf­prei­ses nicht im­stan­de ist …

4. Ver­langt der Ver­käu­fer Scha­dens­er­satz, so be­trägt die­ser 15 % des Kauf­prei­ses. Der Scha­dens­be­trag ist hö­her oder nied­ri­ger an­zu­set­zen, wenn der Ver­käu­fer ei­nen hö­he­ren oder der Käu­fer ei­nen ge­rin­ge­ren Scha­den nach­weist.“

Mit Schrei­ben vom 30.09.1991 teil­te der Be­klag­te der Klä­ge­rin mit, er kön­ne nach Rück­spra­che mit sei­ner Bank den Kauf­preis nicht fi­nan­zie­ren und wol­le da­her den Wa­gen nicht ab­neh­men. Nach ver­geb­li­cher Auf­for­de­rung zur Ab­nah­me des Wa­gens hat­te die Klä­ge­rin zu­nächst Zah­lung des Kauf­prei­ses ver­langt. Kurz nach Ein­rei­chung der ent­spre­chen­den Klag­schrift, am 14.11.1991, ver­kauf­te sie den Wa­gen zum sel­ben Preis an­der­wei­tig und ver­langt nun­mehr – ge­stützt auf Nr. V 3 und 4 ih­rer All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen – Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung in Hö­he von 3.457,50 DM nebst Zin­sen. Der Be­klag­te macht un­ter an­de­rem gel­tend, die Klä­ge­rin sei in­fol­ge ih­res De­ckungs­ver­kau­fes nicht mehr ge­schä­digt. Dem hält die Klä­ge­rin ent­ge­gen, der spä­te­re Käu­fer des Wa­gen hät­te, falls der Be­klag­te das Fahr­zeug ab­ge­nom­men und be­zahlt hät­te, bei ihr ein an­de­res, gleich­wer­ti­ges Fahr­zeug er­wor­ben, so dass ihr je­den­falls der Ge­winn die­ses Zweit­ge­schäfts ent­gan­gen sei.

Das Land­ge­richt hat den Be­klag­ten an­trags­ge­mäß ver­ur­teilt. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat das Ober­lan­des­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die auf Zah­lung hö­he­rer Zin­sen ge­rich­te­te An­schluss­be­ru­fung der Klä­ge­rin zu­rück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt meint, ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin be­ste­he schon des­halb nicht, weil ihr durch die Nicht­ab­nah­me des ge­kauf­ten Pkw kein Scha­den ent­stan­den sei. Sie ha­be näm­lich den durch die ge­schei­ter­te Ver­äu­ße­rung an den Be­klag­ten zu­nächst aus­ge­blie­be­nen Ge­winn auf an­de­re Wei­se er­zielt, weil sie den Pkw we­nig spä­ter zum sel­ben Preis an ei­nen Drit­ten ver­kauft ha­be. Dem­ge­gen­über kön­ne die Klä­ge­rin nicht gel­tend ma­chen, ihr sei durch den Ver­kauf des für den Be­klag­ten be­stimm­ten Pkw ein Zu­satz­ge­schäft ent­gan­gen, weil der spä­te­re Käu­fer an­sons­ten bei ihr ein an­de­res Fahr­zeug ge­kauft hät­te. Ei­ne da­hin ge­hen­de Ver­mu­tung las­se sich nur für markt­gän­gi­ge Wa­ren recht­fer­ti­gen. Da­zu ge­hör­ten je­doch ge­brauch­te Per­so­nen­wa­gen nicht. So­weit sich aus dem un­ter an­de­rem in NJW 1970, 29 (32) ver­öf­fent­lich­ten Ur­teil des BGH vom 08.10.1969 et­was an­de­res er­ge­be, kön­ne dem nicht ge­folgt wer­den. Beim Ver­kauf ge­brauch­ter Pkws vom Händ­ler su­che der Kauf­in­ter­es­sent sich üb­li­cher­wei­se aus dem vor­han­de­nen An­ge­bot ein Fahr­zeug aus, das ihm nicht nur in tech­ni­scher Hin­sicht, son­dern auch farb­lich und in sei­nem äu­ße­ren Zu­stand zu­sa­ge. Die Be­stel­lung ei­nes be­stimm­ten Fahr­zeug­typs beim Ge­braucht­wa­gen­händ­ler dürf­te dem­ge­gen­über die Aus­nah­me sein. Des­halb sei die An­nah­me, der Klä­ge­rin sei der Ge­winn aus ei­nem Zweit­ge­schäft ent­gan­gen, nur ge­recht­fer­tigt, wenn der spä­te­re Käu­fer an­stel­le des ur­sprüng­lich vom Be­klag­ten ge­kauf­ten ei­nen an­de­ren bei der Klä­ge­rin vor­rä­ti­gen Pkw ge­kauft hät­te. Dies wie­der­um set­ze vor­aus, dass die Klä­ge­rin im Zeit­punkt des De­ckungs­ver­kau­fes je­den­falls ein an­de­res, in al­len we­sent­li­chen Be­lan­gen ver­gleich­ba­res Fahr­zeug hät­te an­bie­ten kön­nen. Dies aber sei dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin nicht zu ent­neh­men.

II. Die­se Aus­füh­run­gen sind nicht frei von Rechts­irr­tum.

1. Die Klä­ge­rin ver­langt, ge­stützt auf Nr. V 4 ih­rer All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen, pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung in Hö­he von 15 % des mit dem Be­klag­ten ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses. Die Wirk­sam­keit die­ser Ver­trags­klau­sel hängt nach § 11 Nr. 5 AGB-Ge­setz da­von ab, ob zum ei­nen die Pau­scha­le den bei vom Kun­den nicht er­füll­ten Ge­braucht­wa­gen­käu­fen üb­li­cher­wei­se ein­tre­ten­den Scha­den des Ver­käu­fers über­steigt (lit. a) und zum an­de­ren dem Be­klag­ten der Nach­weis ab­ge­schnit­ten ist, dass im kon­kre­ten Ein­zel­fall gar kein oder ein er­heb­lich ge­rin­ge­rer Scha­den als die Pau­scha­le ent­stan­den ist (lit. b). Zu der Vor­aus­set­zung ge­mäß § 11 Nr. 5 lit. a AGB-Ge­setz (ge­ne­rel­le An­ge­mes­sen­heit des Pausch­be­tra­ges von 15 %) trifft das Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen. Der Ge­gen­be­weis des im Ein­zel­fall nicht ein­ge­tre­te­nen oder ge­rin­ge­ren Scha­dens ist den Kun­den in Nr. V 4 der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen aus­drück­lich er­öff­net. Dies ist auch der Ge­gen­stand des Streits der Par­tei­en. Hier­bei hat die Klä­ge­rin ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts schlüs­sig dar­ge­tan, dass ihr in­fol­ge der Nicht­er­fül­lung des Kauf­ver­trags sei­tens des Be­klag­ten Scha­den ent­stan­den ist und die­ser nicht da­durch ent­fal­len ist, dass sie den Wa­gen we­nig spä­ter zum sel­ben Preis an ei­nen an­de­ren Kun­den ver­äu­ßer­te.

2. Der Scha­den der Klä­ge­rin be­steht nach ih­rem Vor­brin­gen in dem ent­gan­ge­nen Ge­winn aus dem Kauf­ver­trag mit dem Be­klag­ten (§ 252 Satz 1 BGB). Bei der ge­wähl­ten abs­trak­ten Scha­dens­be­rech­nung kommt ihr die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 252 Satz 2 BGB zu­gu­te. Bei der An­wen­dung die­ser Vor­schrift sind auch die be­son­de­ren Um­stän­de des Han­dels­ver­kehrs zu be­ach­ten. Ist der Scha­dens­er­satz­gläu­bi­ger Kauf­mann – wie hier die Klä­ge­rin –, so ent­spricht es dem „ge­wöhn­li­chen Lauf der Din­ge“, dass er markt­gän­gi­ge Wa­ren je­der­zeit zum Markt­preis ab­set­zen kann (vgl. z. B. Se­nat, Urt. v. 02.03.1988 – VI­II ZR 380/86, WM 1988, 781 [785] un­ter III 2b = NJW 1988, 2234 [2236]; Baum­gär­tel/Strie­der, Hand­buch der Be­weis­last im Pri­vat­recht, 2. Aufl., Bd. 1, § 252 Rn. 15, je­weils m. w. Nachw.). Hier­aus folgt, dass der in ent­gan­ge­nem Ge­winn be­ste­hen­de Scha­den des Ver­käu­fers, der die vom Käu­fer nicht ab­ge­nom­me­ne Kauf­sa­che spä­ter zum glei­chen Preis an­der­wei­tig ver­kauft, al­so ei­nen „De­ckungs­ver­kauf“ vor­nimmt, al­lein hier­durch noch nicht ent­fällt. Viel­mehr ent­hält die Re­ge­lung des § 252 Satz 2 BGB im Han­dels­ver­kehr zu­guns­ten des Ver­käu­fers die wei­te­re Ver­mu­tung, dass die­ser bei ord­nungs­mä­ßi­ger Er­fül­lung des Kauf­ver­trags auch mit dem zwei­ten Käu­fer ei­nen Ver­trag über die von ihm ver­trie­be­nen Wa­ren ge­schlos­sen und zu des­sen Er­fül­lung im­stan­de ge­we­sen wä­re, so­dass ihm der ent­spre­chen­de Ge­winn aus die­sem Zweit­ge­schäft ent­gan­gen ist (BGH, Urt. v. 03.05.1960 – VI­II ZR 88/59, LM BGB § 252 Nr. 5 m. Anm. Stein­dorff = JZ 1961, 27 f.; Baum­gär­tel/Strie­der, a. a. O., § 252 Rn. 15; Schle­gel­ber­ger/He­f­er­mehl, HGB, 5. Aufl., § 376 Rn. 32 f., je­weils m. w. Nachw.). Dem­ge­gen­über ist es Sa­che des Käu­fers dar­zu­tun, dass es sich ent­we­der bei der Kauf­sa­che nicht um markt­gän­gi­ge Wa­re ge­han­delt hat (Baum­gär­tel/Strie­der, a. a. O., § 252 Rn. 15 Fn. 49), oder der Ver­käu­fer zur Er­fül­lung ei­nes zu­sätz­li­chen Ver­tra­ges nicht im­stan­de ge­we­sen wä­re (Se­nat, Urt. v. 03.05.1960 – VI­II ZR 88/59, LM BGB § 252 Nr. 5 = JZ 1961, 27 f.; , Schle­gel­ber­ger/He­f­er­mehl, a. a. O., § 376 Rn. 32 f.). Die­se Grund­sät­ze hat der Se­nat im Ur­teil vom 08.10.1969 (VI­II ZR 20/68, WM 1969, 1391 [1394] un­ter II 2b bb = NJW 1970, 29 [32]) auch zu­guns­ten ei­nes ge­werbs­mä­ßi­gen Ge­braucht­wa­gen­händ­lers an­ge­wen­det.

a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dies an sich nicht ver­kannt, ver­tritt aber in aus­drück­li­cher Ab­wei­chung von dem er­wähn­ten Se­nats­ur­teil vom 08.10.1969 die An­sicht, bei Ge­braucht­wa­gen hand­le es sich nicht um markt­gän­gi­ge Wa­ren, die ei­ne abs­trak­te Scha­dens­be­rech­nung nach den so­eben dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen er­laub­ten. Der Se­nat hat hier­zu in dem ge­nann­ten Ur­teil vom 08.10.1969 aus­ge­führt, zu den markt­gän­gi­gen Wa­ren sei­en auch ge­brauch­te Kraft­fahr­zeu­ge je­den­falls dann zu rech­nen, wenn es sich um die ge­werbs­mä­ßi­ge Ver­äu­ße­rung von Kraft­fahr­zeug­ty­pen han­de­le, die im Se­ri­en­bau in gro­ßer Zahl her­ge­stellt wür­den und kei­ne nur für ei­nen be­schränk­ten Ab­neh­mer­kreis be­stimm­ten be­son­de­ren Ei­gen­schaf­ten auf­wie­sen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier ge­ge­ben. Die Klä­ge­rin hat den Kauf­ver­trag mit dem Be­klag­ten im Rah­men ih­res ge­werbs­mä­ßig be­trie­be­nen Ge­braucht­wa­gen­han­dels ge­schlos­sen, und bei dem ver­kauf­ten Pkw vom Typ Mer­ce­des 190 D han­delt es sich um ein seit vie­len Jah­ren auf dem Markt be­find­li­ches und viel ver­kauf­tes Se­ri­en­fahr­zeug, das aus­weis­lich des Kauf­ver­tra­ges kei­ne aus dem Rah­men des Üb­li­chen fal­len­de Aus­stat­tung be­saß.

Die Be­den­ken des Be­ru­fungs­ge­richts ge­gen die Recht­spre­chung des Se­nats, die, so­weit er­sicht­lich, über­wie­gend Zu­stim­mung er­fah­ren hat (Baum­gär­tel/Strie­der, a. a. O., § 252 Rn. 15; MünchKomm-BGB/Em­me­rich, 2. Aufl., § 325 Rn. 94; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 53. Aufl., § 325 Rn. 18; BGB-RGRK/Ball­haus, 12. Aufl., § 325 Rn. 18; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 5. Aufl., Rn. 1460; Bar­do, Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung beim Kauf­ver­trag, 1989, S. 172, 174), über­zeu­gen nicht. Wenn es dar­auf ab­hebt, dass der am Er­werb ei­nes Ge­braucht­wa­gens In­ter­es­sier­te, so­weit er nicht den Weg des Pri­vater­werbs über Zei­tungs­an­non­cen su­che, üb­li­cher­wei­se das vor­han­de­ne An­ge­bot bei ei­nem oder meh­re­ren Händ­lern be­sich­ti­ge und sich dann zum Kauf ei­nes Fahr­zeugs ent­schlie­ße, das ihm nicht nur in tech­ni­scher Hin­sicht, son­dern auch in der Far­be und im Er­hal­tungs­zu­stand zu­sa­ge, wäh­rend die Be­stel­lung ei­nes be­stimm­ten Ge­braucht­wa­gen­typs beim Händ­ler eher die Aus­nah­me bil­de, so spre­chen die­se Um­stän­de – un­ab­hän­gig da­von, ob ih­nen in je­dem Ein­zel­punkt bei­ge­tre­ten wer­den kann – eher für als ge­gen ei­ne weit­ge­hen­de Aus­tausch­bar­keit und da­mit auch die Markt­gän­gig­keit von ge­brauch­ten Se­ri­en­fahr­zeu­gen be­stimm­ter Grö­ßen und Preis­klas­sen mit den üb­li­chen Aus­stat­tungs­merk­ma­len. Dies be­darf in­des­sen kei­ner Ver­tie­fung. Je­den­falls sind über­zeu­gen­de Grün­de, die zum Ab­ge­hen von den im Se­nats­ur­teil vom 08.10.1969 auf­ge­stell­ten Grund­sät­zen nö­ti­gen könn­ten, we­der vom Be­ru­fungs­ge­richt dar­ge­tan noch sonst er­sicht­lich.

b) So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter dar­auf ab­hebt, aus dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin las­se sich nicht ent­neh­men, dass sie im Zeit­punkt des De­ckungs­ver­kau­fes zu­min­dest ein „in al­len we­sent­li­chen Be­lan­gen, wie Typ, Bau­jahr, Aus­stat­tung, Zu­stand, Far­be, Ki­lo­me­ter­leis­tung und Preis ver­gleich­ba­res Fahr­zeug hät­te an­bie­ten kön­nen“, geht es da­bei nicht mehr um die Markt­gän­gig­keit von Ge­braucht­wa­gen, son­dern um die an­de­re Fra­ge, ob die Klä­ge­rin bei ord­nungs­mä­ßi­ger Er­fül­lung des Kauf­ver­tra­ges durch den Be­klag­ten im­stan­de ge­we­sen wä­re, mit dem Zweit­käu­fer ei­nen wei­te­ren Ge­braucht­wa­gen­kauf ab­zu­schlie­ßen und die­sen zu er­fül­len. Hier­bei hat das Be­ru­fungs­ge­richt, wie die Re­vi­si­on mit Recht rügt, über­trie­be­ne An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung der Mög­lich­keit ei­nes sol­chen Er­satz­ge­schäfts ge­stellt, die zu­dem im Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen Aus­gangs­punkt ste­hen, wo­nach ein Kun­de re­gel­mä­ßig oh­ne fes­te und de­tail­lier­te Vor­stel­lun­gen über den von ihm ge­wünsch­ten Wa­gen zum Händ­ler kommt und des­sen An­ge­bot dar­auf­hin prüft, ob sich dar­in ein ihm zu­sa­gen­des Fahr­zeug be­fin­det. Als Fol­ge da­von hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch die Dar­le­gungs- und Be­weis­last ver­kannt:

Da zu­guns­ten der Klä­ge­rin die in § 252 Satz 2 BGB be­grün­de­te Ver­mu­tung strei­tet, sie hät­te bei Ab­nah­me und Be­zah­lung des ge­kauf­ten Pkws durch den Be­klag­ten mit dem Zweit­kun­den ei­nen wei­te­ren Ge­braucht­wa­gen­kauf ab­ge­schlos­sen, war es Sa­che des Be­klag­ten, sie durch den Be­weis zu wi­der­le­gen, dass der Klä­ge­rin die Durch­füh­rung des Zweit­ge­schäfts nicht mög­lich ge­we­sen wä­re. Dem Kun­den ei­nes Ge­braucht­wa­gen­händ­lers fehlt in­des­sen re­gel­mä­ßig der Ein­blick in den La­ger­be­stand und die ge­schäft­li­che Si­tua­ti­on des Händ­lers, wäh­rend die­ser die ent­spre­chen­den Kennt­nis­se hat. Des­halb hat der Händ­ler in der­ar­ti­gen Fäl­len – als Grund­la­ge für das Ein­grei­fen der Ver­mu­tung – dar­zu­le­gen, in wel­cher Wei­se das Zweit­ge­schäft mög­lich ge­we­sen wä­re, ins­be­son­de­re, ob er das Zweit­ge­schäft mit ei­nem – wei­te­ren – Wa­gen aus sei­nem Ge­braucht­wa­gen­be­stand oder in der Wei­se durch­ge­führt hät­te, dass er den vom Zweit­kun­den ge­wünsch­ten Wa­gen an­der­wei­tig be­schafft hät­te. Ge­gen­stand der Ver­mu­tung ist dann, dass das Zweit­ge­schäft in der vom Händ­ler an­ge­ge­be­nen Wei­se zu­stan­de ge­kom­men wä­re. An die Dar­le­gun­gen des Händ­lers dür­fen aber kei­ne zu weit­ge­hen­den An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den, um die zu sei­nen Guns­ten be­ste­hen­de Ver­mu­tung nicht zu ent­wer­ten. Wie de­tail­liert der dies­be­züg­li­che Vor­trag des Händ­lers im Ein­zel­fall sein muss, kann und braucht nicht all­ge­mein ent­schie­den zu wer­den. Hier hat die Klä­ge­rin gel­tend ge­macht, sie hät­te dem Zweit­kun­den ei­nen an­de­ren Pkw aus ih­rem da­ma­li­gen Be­stand ver­kauft. Da­zu hat sie vor­ge­tra­gen, sie be­trei­be ei­nen um­fang­rei­chen Ge­braucht­wa­gen­han­del. Auf ih­rem Be­triebs­ge­län­de wür­den stän­dig – so­wohl zur Zeit des De­ckungs­ver­kau­fes als auch ge­gen­wär­tig – um die 300 ge­brauch­te Pkw an­ge­bo­ten. Dar­un­ter be­fän­den sich stän­dig 30 bis 40 Wa­gen des Typs Mer­ce­des 190 un­ter­schied­li­chen Al­ters und un­ter­schied­li­cher Fahr­leis­tung. Hier­von sei­en stets drei Vier­tel Die­sel­fahr­zeu­ge, die be­son­ders ge­sucht und viel ver­kauft wür­den, da sich ihr Be­trieb in länd­li­cher Ge­gend na­he der nie­der­län­di­schen Gren­ze be­fin­de. Zur Zeit des De­ckungs­ver­kau­fes hät­ten sich auf ih­rem Be­triebs­ge­län­de et­wa 30 ge­brauch­te Pkw vom Typ Mer­ce­des 190 D be­fun­den, un­ter de­nen sich ge­wiss meh­re­re be­fun­den hät­ten, die nach Al­ter und Lauf­leis­tung mit dem vom Be­klag­ten ge­kauf­ten Fahr­zeug ver­gleich­bar ge­we­sen sei­en. Wenn das Be­ru­fungs­ge­richt hier­zu nur auf den letz­ten Halb­satz („ge­wiß“) ab­hebt und das Vor­brin­gen der Klä­ge­rin da­mit ins­ge­samt als „blo­ße Ver­mu­tung“ qua­li­fi­ziert, so geht es, wie der Re­vi­si­on zu­zu­ge­ben ist, am Kern der Be­haup­tun­gen der Klä­ge­rin vor­bei. Die­ser be­stand dar­in, daß die Klä­ge­rin stän­dig et­wa 30 ge­brauch­te Pkw vom Typ Mer­ce­des 190 D un­ter­schied­li­chen Al­ters und un­ter­schied­li­cher Lauf­leis­tung an­bie­te. Es mag da­hin­ste­hen, ob von der Klä­ge­rin über­haupt ein der­ar­tig ins Ein­zel­ne ge­hen­der Vor­trag er­war­tet wer­den konn­te. Auf je­den Fall ist er aus­rei­chend als Grund­la­ge für die Ver­mu­tung, dass sie dem Zweit­käu­fer auch ein an­de­res Ge­braucht­fahr­zeug aus ih­rem Be­stand ver­kauft hät­te.

Da­mit hat die Klä­ge­rin schlüs­sig dar­ge­tan, daß ihr trotz des er­folg­rei­chen „De­ckungs­ver­kaufs“ durch die Nicht­er­fül­lung des ers­ten Kauf­ver­tra­ges sei­tens des Be­klag­ten Scha­den ent­stan­den ist, für des­sen Hö­he sie sich auf die Klau­sel Nr. V 4 ih­rer All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen be­ruft, de­ren Wirk­sam­keit vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen­falls noch zu prü­fen ist. Da­bei wird den Be­den­ken nach­zu­ge­hen sein, die der Be­klag­te in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ge­gen ei­ne 15-pro­zen­ti­ge Scha­dens­pau­scha­le im Ge­braucht­wa­gen­han­del er­ho­ben hat (vgl. zu die­ser Fra­ge z. B. BGH, Urt. v. 08.10.1969 – VI­II ZR 20/68, WM 1969, 1391 = NJW 1970, 29 [un­ter II 2b bb a. E.]; Eg­gert, BB 1980, 1826 [1829]; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1453–1457; Wolf, in: Wolf/Horn/Lind­a­cher, AGB-Ge­setz, 3. Aufl., § 9 Rn. G 65 und § 11 Nr. 5 Rn. 24; Graf v. West­pha­len, in: Lö­we/Graf v. West­pha­len/Trink­ner, Groß­kom­men­tar zum AGB-Ge­setz, 2. Aufl., Bd. III 42.2 Rn. 8; Hen­sen, in: Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, AGB-Ge­setz, 7. Aufl., Anh. §§ 9–11 Rn. 436 und § 11 Nr. 5 Rn. 29).

3. Da das Be­ru­fungs­ur­teil so­mit von sei­ner Be­grün­dung nicht ge­tra­gen wird, war es auf­zu­he­ben und der Rechts­streit zwecks Nach­ho­lung der noch er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen. Dem Be­ru­fungs­ge­richt war auch die Ent­schei­dung über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu über­tra­gen, die vom end­gül­ti­gen Aus­gang des Rechts­streits ab­hängt.

Soll­ten die Fest­stel­lun­gen auf­grund der er­neu­ten münd­li­chen Ver­hand­lung er­ge­ben, dass die Klä­ge­rin den Kauf­wunsch des Zweit­kun­den nicht mit ei­nem an­de­ren Wa­gen aus ih­rem Ge­braucht­wa­gen­be­stand hät­te er­fül­len kön­nen, so wä­re – bei ent­spre­chend er­gänz­tem Par­tei­vor­trag – auch auf die eben­falls aus § 252 Satz 2 BGB ab­zu­lei­ten­de wei­te­re Ver­mu­tung ein­zu­ge­hen, dass die Klä­ge­rin an­ge­sichts des üb­li­chen Kon­takts un­ter den Ge­braucht­wa­gen­händ­lern un­schwer zur Be­schaf­fung des ge­wünsch­ten Fahr­zeu­ges im­stan­de ge­we­sen wä­re (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.10.1969 – VI­II ZR 20/68, WM 1969, 1391 = NJW 1970, 29; Baum­gär­tel/Strie­der, a. a. O., § 252 Rn. 15 Fn. 51).

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