BGH, Ur­teil vom 08.01.1970 – VII ZR 130/68

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 25.07.1964 von dem Be­klag­ten un­ter Ei­gen­tums­vor­be­halt ei­nen ge­brauch­ten Mer­ce­des-Pkw für 8.000 DM. Er zahl­te 1.100 DM in bar an den Be­klag­ten, gab wie ver­ein­bart für 5.300 DM ei­nen ge­brauch­ten Peu­geot-Pkw in Zah­lung und ak­zep­tier­te über den Rest von 1.600 DM ei­nen Wech­sel. Den Peu­geot-Pkw hat der Be­klag­te wei­ter­ver­kauft.

Der Mer­ce­des-Pkw hat­te schon 124.000 km zu­rück­ge­legt, als der Klä­ger ihn kauf­te. Der Be­klag­te hat­te den Ki­lo­me­ter­zäh­ler in­des auf 74.000 km um­stel­len las­sen.

Am 28.07.1964 wur­de der Mer­ce­des-Pkw dem Klä­ger über­ge­ben. Am fol­gen­den Tag wur­de das Fahr­zeug bei ei­ner Fahrt des Klä­gers auf der Au­to­bahn stark be­schä­digt. Mit Schrei­ben vom 27.08.1964 er­klär­te der Klä­ger die An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung.

In ei­nem vor­aus­ge­gan­ge­nen Rechts­streit der Par­tei­en ist die Wech­sel­kla­ge des Be­klag­ten rechts­kräf­tig ab­ge­wie­sen wor­den.

Im vor­lie­gen­den Pro­zess ver­langt der Klä­ger von dem Be­klag­ten die Rück­zah­lung der in bar ge­leis­te­ten 1.100 DM und die Zah­lung wei­te­rer 5.300 DM für den in Zah­lung ge­ge­be­nen Peu­geot-Pkw. Er be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be ihm ver­schwie­gen, dass der Ki­lo­me­ter­zäh­ler des Mer­ce­des-Pkw um­ge­stellt wor­den sei, und ihm ver­si­chert, der an­ge­zeig­te Ki­lo­me­ter­stand von 74.000 ent­spre­che der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben und nur den Zins­an­spruch zum Teil ab­ge­wie­sen. Die­ses Ur­teil hat das Ober­lan­des­ge­richt da­hin ab­ge­än­dert, dass der Be­klag­te 6.400 DM nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des be­schä­dig­ten Mer­ce­des-Pkw zu zah­len hat. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on des Be­klag­ten, der da­mit ei­ne voll­stän­di­ge Ab­wei­sung der Kla­ge er­rei­chen woll­te, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt nimmt an, dass der Klä­ger we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung zu Recht den Kauf­ver­trag an­ge­foch­ten hat. Oh­ne Rechts­feh­ler stellt es fest, dass der Be­klag­te ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung be­gan­gen hat. Wie dem Zu­sam­men­hang der Ent­schei­dungs­grün­de zu ent­neh­men ist, hat das Ober­lan­des­ge­richt fer­ner, wenn es hier­zu auch aus­drück­lich nichts sagt, die Über­zeu­gung ge­won­nen, dass der Klä­ger durch die arg­lis­ti­ge Täu­schung zum Ab­schluss des Kauf­ver­trags be­stimmt wor­den ist. Es ist des­halb da­von aus­zu­ge­hen, dass der Tat­be­stand des § 123 I Fall 1 BGB ver­wirk­licht war, zu­mal auch die Re­vi­si­on in­so­weit kei­ne Zwei­fel äu­ßert, und dass der Kauf­ver­trag durch die An­fech­tung des Klä­gers rück­wir­kend ver­nich­tet wor­den ist (§ 142 I BGB).

II. Das Be­ru­fungs­ge­richt meint, auf­grund der An­fech­tung er­ge­be sich ein Be­rei­che­rungs­an­spruch des Klä­gers (§ 812 I 1 Fall 1 BGB) auf Zah­lung von 6.400 DM Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Mer­ce­des-Pkw, an des­sen Be­schä­di­gung dem Klä­ger ein Ver­schul­den nicht nach­zu­wei­sen sei. Dem ist ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on, die ei­ne Be­rei­che­rung des Be­klag­ten ver­neint wis­sen will, bei­zu­tre­ten.

1. Wird ein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag an­ge­foch­ten, so ent­beh­ren die bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen des recht­li­chen Grun­des. Sie sind her­aus­zu­ge­ben. Vor­aus­set­zung ist aber, wie sich aus § 818 III BGB er­gibt, dass der Emp­fän­ger noch be­rei­chert ist. Ob noch ei­ne Be­rei­che­rung vor­han­den ist, ist grund­sätz­lich nicht iso­liert für die ein­zel­ne Leis­tung zu be­trach­ten (so die äl­te­re Zwei­kon­dik­tio­nen-Theo­rie), son­dern be­ur­teilt sich da­nach, ob un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ge­gen­leis­tung für ei­ne Par­tei noch ein Über­schuss bleibt (Sal­do­theo­rie, all­ge­mein an­er­kannt; an­ders nur noch Flu­me, FS Nie­der­mey­er, 1953, S. 103). An ei­nem sol­chen Über­schuss kann es na­ment­lich dann feh­len, wenn ei­ne der Leis­tun­gen un­ter­ge­gan­gen ist oder an Wert ver­lo­ren hat. Nach der Sal­do­theo­rie ist dann nicht nur der Emp­fän­ger der un­ter­ge­gan­ge­nen oder ent­wer­te­ten Leis­tung in dem ent­spre­chen­den Um­fang nicht mehr be­rei­chert; er kann auch die­sen Ver­lust nicht auf den an­de­ren Teil über­wäl­zen und von die­sem die dort noch vor­han­de­ne Ge­gen­leis­tung her­aus­ver­lan­gen oh­ne Rück­sicht dar­auf, dass er selbst nichts mehr zu bie­ten hat. Wer al­so ei­nen Be­rei­che­rungs­an­spruch gel­tend macht, trägt das Ri­si­ko, dass so­wohl sei­ne Leis­tung noch beim Geg­ner ist als auch die von ihm selbst emp­fan­ge­ne Leis­tung noch vor­han­den ist (vgl. v. Caem­me­rer, FS Ra­bel I, 1954, S. 333, 385; Es­ser, Schuld­recht, 3. Aufl., § 105 II Satz 2; Fik­ent­scher, Schuld­recht, 2. Aufl., § 100 VI 3; Flu­me – trotz an­de­ren Aus­gangs­punkts –, a. a. O., S. 103, 165 f.; La­renz, Lehr­buch des Schuld­rechts I, 9. Aufl., § 25 II b).

Wür­den die­se Grund­sät­ze an­ge­wen­det, so könn­te das Be­ru­fungs­ur­teil nicht be­stä­tigt wer­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts ist ei­ner­seits nicht zu wi­der­le­gen, dass der Mer­ce­des-Pkw bei der Über­ga­be an den Klä­ger 8.000 DM wert war, und an­de­rer­seits da­von aus­zu­ge­hen, dass er jetzt stark ent­wer­tet ist. Da­nach ist si­cher, dass der Be­klag­te, wenn es bei dem Be­ru­fungs­ur­teil bleibt, mehr ein­büßt als den bei ihm noch vor­han­de­nen „Über­schuss“.

2. Das Ober­lan­des­ge­richt ist sich be­wusst, dass sein Er­geb­nis mit der Sal­do­theo­rie nicht über­ein­stimmt. Es meint im An­schluss an von ihm an­ge­führ­te Ent­schei­dun­gen des Reichs­ge­richts, der Be­rei­che­rungs­klä­ger, der den Ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung zu Recht an­ge­foch­ten ha­be, tra­ge nicht die Ge­fahr für Un­ter­gang oder Ver­schlech­te­rung der in sei­nen Be­sitz ge­lang­ten Ge­gen­leis­tung und kön­ne un­ab­hän­gig von de­ren Schick­sal her­aus­ver­lan­gen, was er selbst ge­leis­tet ha­be.

Die Re­vi­si­on meint, die vom Be­ru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts be­sa­ge nur, dass der arg­lis­tig Ge­täusch­te sei­nen Be­rei­che­rungs­an­spruch oh­ne Ab­zug auf Her­aus­ga­be des von ihm Ge­leis­te­ten rich­ten und es dem Täu­schen­den über­las­sen dür­fe, sei­ner­seits die ihm aus sei­nen Ge­gen­leis­tun­gen zu­ste­hen­den Be­rei­che­rungs­rech­te gel­tend zu ma­chen; der Ge­täusch­te wer­de nur in­so­fern be­güns­tigt, als er in sei­ner Rech­nung nicht von vorn­her­ein die Ge­gen­an­sprü­che des Täu­schen­den zu be­rück­sich­ti­gen brau­che, was ei­ne we­sent­li­che Er­schwe­rung sei­ner Rechts­ver­fol­gung be­deu­ten wür­de.

In die­sem Sinn drückt sich al­ler­dings die von Be­ru­fungs­ge­richt und Re­vi­si­on an­ge­führ­te Ent­schei­dung des Reichs­ge­richts (Urt. v. 20.01.1934 – V 260/33, Seuff­Arch 88 Nr. 84) aus (vgl. hier­zu auch BGH, Urt. v. 16.10.1963 – VI­II ZR 97/62, NJW 1964, 39). In Wirk­lich­keit geht die Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts (Nachw. über sie: RGRK-BGB/Scheff­ler, 11. Aufl., vor § 812 Anm. 25) aber wei­ter und hat in der Tat ei­nen Be­rei­che­rungs­an­spruch ge­gen den Täu­schen­den auch in Fäl­len zu­er­kannt, in de­nen nach der Sal­do­theo­rie kein „Über­schuss“ und da­mit kei­ne Be­rei­che­rung mehr vor­han­den war (vgl. z. B. RG, Urt. v. 15.10.1904 – V 104/04, RGZ 59, 92; Urt. v. 04.10.1910 – II 32/10, Warn 1910 Nr. 406; in die­sen Ent­schei­dun­gen wird der An­spruch des ge­täusch­ten Grund­stücks­käu­fers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses be­jaht, ob­schon das ge­kauf­te Grund­stück bei ihm zwangs­ver­stei­gert wor­den war und nicht zu­rück­ge­währt wer­den konn­te, und der Täu­schen­de wird dar­auf ver­wie­sen, et­wai­ge an­stel­le des An­spruchs auf Grund­stücks­rück­ga­be ge­tre­te­ne Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che gel­tend zu ma­chen). Die­se Recht­spre­chung be­deu­tet dem­nach, dass zu­guns­ten des arg­lis­tig Ge­täusch­ten aus­nahms­wei­se die Zwei­kon­dik­tio­nen­theo­rie an­ge­wandt wird (La­renz, a. a. O., § 25 II b), dass al­so, wie das Be­ru­fungs­ge­richt es aus­drückt, nicht sal­diert wird.

Der so zu ver­ste­hen­den Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts stimmt der wohl über­wie­gen­de Teil des neue­ren Schrift­tums zu (Fik­ent­scher, a. a. O., § 100 VI 3; Flu­me, a. a. O., S. 103, 173 f.; La­renz, a. a. O., § 25 II b; ders., Lehr­buch des Schuld­rechts II, 9. Aufl., S. 396 Fn. 1; Stau­din­ger/Seu­fert, BGB, 11. Aufl., § 812 Rn. 34; So­er­gel/Mühl, BGB, 10. Aufl., § 818 Rn. 43; Me­di­cus, Bür­ger­li­ches Recht, 2. Aufl., § 12 II 3 b; a. A. Er­man/Sei­ler, BGB, 4. Aufl., § 818 Anm. 6 B a cc; RGRK-BGB/Scheff­ler, a. a. O., vor § 812 Anm. 25).

3. Der er­ken­nen­de Se­nat tritt der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts bei.

Wie La­renz (Lehr­buch des Schuld­rechts I, 9. Aufl., § 25 II b) dar­ge­legt hat, stellt die Sal­do­theo­rie letzt­lich ei­ne von der Recht­spre­chung aus Bil­lig­keits­grün­den vor­ge­nom­me­ne Ge­set­zes­kor­rek­tur dar, die dem Um­stand Rech­nung trägt, dass die ei­ne Leis­tung um der an­de­ren wil­len ge­macht wur­de, und es da­her für be­rech­tigt hält, auch die bei nich­ti­gem Ver­trag ent­ste­hen­den Rück­ge­währ­pflich­ten als von ein­an­der ab­hän­gig an­zu­se­hen. Es lässt sich des­halb recht­fer­ti­gen und ist in der Recht­spre­chung auch so ge­hand­habt wor­den, dass bei be­son­de­rer Fall­ge­stal­tung, ab­wei­chend von der Sal­do­theo­rie, als bil­lig ein Aus­gleich an­ge­se­hen wird, bei dem der Un­ter­gang des Ge­gen­stands, den der Be­rei­che­rungs­gläu­bi­ger emp­fan­gen hat, auf Ge­fahr des Be­rei­che­rungs­schuld­ners geht (vgl. da­zu v. Caem­me­rer, a. a. O., S. 333, 387). Die­ses Er­geb­nis er­scheint je­den­falls als recht und bil­lig in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem der arg­lis­tig ge­täusch­te Käu­fer die ge­kauf­te Sa­che nicht mehr zu­rück­ge­wäh­ren kann, oh­ne dass ihm ein Ver­schul­den an der Un­mög­lich­keit der Rück­ge­währ nach­ge­wie­sen wer­den kann. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­weist nicht zu Un­recht auf die Re­ge­lung beim Rück­tritt. Es führt da­zu aus, nach § 327 Satz 2 BGB haf­te der­je­ni­ge, wel­cher den Rück­tritt nicht zu ver­tre­ten ha­be, nur nach den Vor­schrif­ten über die Her­aus­ga­be ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung, brau­che al­so die emp­fan­ge­ne, bei ihm un­ter­ge­gan­ge­ne Sa­che nach § 818 III BGB nicht her­aus­zu­ge­ben oder zu er­set­zen, Trotz­dem kön­ne er nach § 346 BGB in vol­lem Um­fang Rück­ge­währ des von ihm Hin­ge­ge­be­nen be­an­spru­chen. Im Fal­le arg­lis­ti­ger Täu­schung müs­se der Ge­täusch­te eben­so ge­stellt wer­den wie beim Rück­tritt der zum Rück­tritt be­rech­tig­te, an der Ver­trags­auf­lö­sung un­schul­di­ge Teil.

Die­sen Er­wä­gun­gen tritt der Se­nat bei. Zwar weicht die Sal­do­theo­rie be­wusst von den Rück­tritts­re­geln, ins­be­son­de­re der Vor­schrift des § 350 BGB ab, wo­nach es dem Rück­tritt nicht ent­ge­gen­steht, wenn der Ge­gen­stand, den der Rück­tritts­be­rech­tig­te emp­fan­gen hat, durch Zu­fall un­ter­ge­gan­gen ist. Ge­ra­de in die­ser Ab­wei­chung wird ein Vor­zug der Sal­do­theo­rie ge­se­hen (vgl. Es­ser, a. a. O., § 105 II Satz 2; Stau­din­ger/Seu­fert, a. a. O., § 812 Rn. 45a). Das trifft für „nor­ma­le“ Be­rei­che­rungs­fäl­le auch zu. Aber der Ge­dan­ke des Be­ru­fungs­ge­richts, der Be­trü­ger dür­fe – auch bei der Ab­wick­lung nach der An­fech­tung durch sei­nen Ver­trags­geg­ner – nicht bes­ser ste­hen als ein Rück­tritts­schuld­ner, leuch­tet ein (vgl. hier­zu auch schon RG, Urt. v. 15.10.1904 – V 104/04, RGZ 59, 92).

Zu dem Ver­gleich des Be­ru­fungs­ge­richts zu der La­ge beim Rück­tritt ist noch zu be­mer­ken, dass der Se­nat auch kei­ne Be­den­ken trägt, der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts über die Vor­schrift des § 327 Satz 2 BGB zu fol­gen. Die Be­deu­tung die­ser Be­stim­mung ist zwar nicht un­um­strit­ten. Nach ih­rem Wort­laut gilt sie für den Geg­ner des­sen, der den Rück­tritt er­klärt, und wür­de da­mit nur ei­nen sehr be­grenz­ten An­wen­dungs­be­reich ha­ben, et­wa beim Rück­tritt nach § 636 I 1 BGB, nicht aber für die Mehr­zahl der Fäl­le des ge­setz­li­chen Rück­tritt­rechts in §§ 325, 326 BGB, weil das Rück­tritts­recht dort nur bei Ver­schul­den des Geg­ners ent­steht. Nach der herr­schen­den Mei­nung (Stau­din­ger/Ka­duk, BGB, 10./11. Aufl., § 327 Rn. 29 m. w. Nachw.) ist der Sinn der Vor­schrift, dass stets der Rück­ge­währ­pflich­ti­ge, der den Rück­tritt nicht zu ver­tre­ten hat, nur in­so­weit haf­tet, als er noch be­rei­chert ist. § 327 Satz 2 BGB kommt al­so auch dem zu­gu­te, der mit Recht den Rück­tritt er­klär­te. Die­sen Stand­punkt hat auch der er­ken­nen­de Se­nat im Ur­teil vom 11.07.1968 – VII ZR 41/66 – schon ein­ge­nom­men; er bleibt da­bei.

4. Be­ein­flusst da­nach die Ent­wer­tung des Mer­ce­des-Pkw we­gen der vom Be­klag­ten be­gan­ge­nen arg­lis­ti­gen Täu­schung den Be­rei­che­rungs­an­spruch des Klä­gers nicht, so braucht die in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung er­ör­ter­te Fra­ge nicht ent­schie­den zu wer­den, ob das­sel­be Er­geb­nis aus ei­ner An­wen­dung des § 819 BGB fol­gen wür­de. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts lie­ße sich die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Be­klag­te die An­fecht­bar­keit des Ver­trags ge­kannt hat und des­halb nach § 142 II BGB so zu be­han­deln ist, als ob er „den Man­gel des recht­li­chen Grun­des“ von An­fang an ge­kannt hät­te. Das wür­de nach den §§ 819, 818 IV BGB zur Haf­tung „nach den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten“ füh­ren, das heißt ge­mäß den §§ 292, 989 ff., 275, 279 BGB (vgl. hier­zu La­renz, a. a. O., § 25 II b; Er­man/Sei­ler, a. a. O., § 818 Anm. 7 b). Es er­gibt sich die Fra­ge, ob die An­wen­dung der Sal­do­theo­rie schon dann aus­zu­schei­den hat, wenn ei­ner der Be­tei­lig­ten ver­schärft haf­tet, und auf die Fäl­le zu be­schrän­ken ist, in de­nen bei­de Part­ner nur auf die Be­rei­che­rung haf­ten (vgl. da­zu La­renz, a. a. O., § 25 II b; Wein­traud, Die Sal­do­theo­rie, 1931, S. 72). Doch kann es wie ge­sagt of­fen­blei­ben, ob die An­wen­dung des § 819 BGB zu dem Er­geb­nis führt, dass sich we­gen der Ver­schlech­te­rung des Mer­ce­des-Pkw die Haf­tung des Be­klag­ten nicht min­dert. Wie dar­ge­legt kann ihm ei­ne der­ar­ti­ge Min­de­rung schon des­halb nicht zu­gu­te­kom­men, weil er arg­lis­tig ge­täuscht hat.

5. Da die Sal­do­theo­rie nicht zu sei­nen Guns­ten ein­greift, haf­tet er auf Wert­er­satz für das, was er er­hal­ten hat. Der von ihm er­lang­te Wert von 6.400 DM ist nach wie vor in sei­nem Ver­mö­gen vor­han­den. An­de­rer­seits braucht der Klä­ger den Mer­ce­des-Pkw nur in dem be­schä­dig­ten Zu­stand her­aus­zu­ge­ben und nicht zu­sätz­lich Wert- oder Scha­dens­er­satz zu leis­ten. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat al­so zu­tref­fend ent­schie­den, und die Re­vi­si­on ist … zu­rück­zu­wei­sen.