BGH, Ur­teil vom 17.03.2017 – V ZR 70/16

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ist Ei­gen­tü­me­rin ei­nes Pkw Au­di A6, den sie P zur dau­er­haf­ten Nut­zung über­ließ. Im Herbst 2013 er­litt das Fahr­zeug ei­nen Mo­tor­scha­den. Dar­auf­hin be­auf­trag­te P den be­klag­ten In­ha­ber ei­ner Kfz-Werk­statt mit dem Ein­bau ei­nes ge­brauch­ten Aus­tausch­mo­tors. Der Be­klag­te nahm den Aus­tausch vor und hän­dig­te P das Fahr­zeug aus.

We­ni­ge Wo­chen spä­ter ver­sag­te der Aus­tausch­mo­tor. Der Be­klag­te über­nahm es im Rah­men der Ge­währ­leis­tung, ei­nen an­de­ren Mo­tor ein­zu­bau­en. Nach durch­ge­führ­ter Re­pa­ra­tur traf sich der Sohn des Be­klag­ten, der zu­gleich des­sen Mit­ar­bei­ter ist, am 14.03.2014 zwecks Rück­ga­be des Fahr­zeugs mit P. Wie das Tref­fen im Ein­zel­nen ver­lau­fen ist, steht nicht fest. Nach der Dar­stel­lung der Klä­ge­rin hat P ei­ne Pro­be­fahrt durch­ge­führt, an der der Sohn des Be­klag­ten als Bei­fah­rer teil­ge­nom­men hat. Nach Be­en­di­gung der Pro­be­fahrt sei es zum Streit über an­geb­lich noch aus­ste­hen­de Zah­lun­gen ge­kom­men. Der Sohn des Be­klag­ten ha­be ge­gen den Wil­len des P den Fahr­zeug­schlüs­sel aus dem Zünd­schloss ge­zo­gen und an sich ge­nom­men. So­dann ha­be er sich an dem Mo­tor zu schaf­fen ge­macht. Als P dar­auf­hin aus­ge­stie­gen sei, sei der Sohn des Be­klag­ten in das Fahr­zeug ein­ge­stie­gen und mit die­sem da­von­ge­fah­ren. Fest steht, dass sich das Fahr­zeug seit­her auf dem Be­triebs­ge­län­de des Be­klag­ten be­fin­det und dass die­ser den Aus­tausch­mo­tor wie­der aus­ge­baut hat.

Mit ih­rer Kla­ge ver­langt die Klä­ge­rin – so­weit von In­ter­es­se – die Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs mit ein­ge­bau­tem Aus­tausch­mo­tor, Scha­dens­er­satz für den Fall des frucht­lo­sen Ab­laufs ei­ner von dem Ge­richt zur Er­fül­lung des Her­aus­ga­be­an­spruchs ge­setz­ten Frist so­wie die Zah­lung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung für die Zeit der Vor­ent­hal­tung.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat teil­wei­se Er­folg ge­habt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat den zu­er­kann­ten Her­aus­ga­be- so­wie den Scha­dens­er­satz­an­spruch auf das Fahr­zeug oh­ne den Aus­tausch­mo­tor be­schränkt und die auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ge­rich­te­ten An­trä­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on will die Klä­ge­rin er­rei­chen, dass der Be­klag­te das Fahr­zeug nicht oh­ne, son­dern mit dem ein­ge­bau­ten Aus­tausch­mo­tor her­aus­ge­ben bzw. auch hin­sicht­lich des Mo­tors Scha­dens­er­satz leis­ten und sie für den Nut­zungs­aus­fall ent­schä­di­gen muss. Das Rechts­mit­tel hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [3]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­neint ei­nen Her­aus­ga­be­an­spruch der Klä­ge­rin ge­mäß § 861 BGB. Auch wenn der Vor­trag der Klä­ge­rin zu den nä­he­ren Um­stän­den der ge­schei­ter­ten Über­ga­be des Fahr­zeugs am 14.03.2014 als wahr un­ter­stellt wer­de, ha­be der Sohn des Be­klag­ten kei­ne ver­bo­te­ne Ei­gen­macht be­gan­gen. Auf der Grund­la­ge die­ses Vor­trags sei der Be­klag­te un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer des Fahr­zeugs ge­blie­ben. Für ihn ha­be sein Sohn als Be­sitz­die­ner ge­han­delt. P sei durch die Schlüs­sel­über­ga­be und die sich an­schlie­ßen­de Pro­be­fahrt nicht zum un­mit­tel­ba­ren Be­sit­zer ge­wor­den, weil die Fahrt zur Vor­be­rei­tung der Über­ga­be des ord­nungs­ge­mäß re­pa­rier­ten Fahr­zeugs ge­dient ha­be. Ge­mäß § 985 BGB kön­ne die Klä­ge­rin nur die Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs oh­ne den ein­ge­bau­ten Aus­tausch­mo­tor ver­lan­gen, weil sie nicht Ei­gen­tü­me­rin des Mo­tors ge­wor­den sei.

[4]    Ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ste­he der Klä­ge­rin nicht zu. Der An­spruch aus Ver­zug ge­mäß §§ 990 II, 280 I und II, 286 BGB set­ze vor­aus, dass der Be­klag­te beim Er­werb des Be­sit­zes bös­gläu­big ge­we­sen sei oder von dem Man­gel des Be­sitz­rechts spä­ter po­si­ti­ve Kennt­nis er­langt ha­be. Bei­des sei zu ver­nei­nen. Zu­nächst sei der Be­klag­te auf­grund des Werk­ver­trags be­rech­tig­ter Be­sit­zer ge­we­sen. Hin­sicht­lich der Zeit nach der ge­schei­ter­ten Fahr­zeug­über­ga­be ha­be sich nicht auf­klä­ren las­sen, ob ihm Ver­gü­tungs­an­sprü­che ge­gen P zu­stan­den. Da­her sei es zu­min­dest mög­lich, dass er ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht hat­te, und es las­se sich nicht fest­stel­len, dass er sein feh­len­des Be­sitz­recht po­si­tiv ge­kannt ha­be oder es ihm grob fahr­läs­sig un­be­kannt ge­we­sen sei. An­sprü­che aus § 992 BGB schei­ter­ten an der feh­len­den ver­bo­te­nen Ei­gen­macht.

[5]    II. Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg.

[6]    1. Rechts­feh­ler­frei ver­neint das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch der Klä­ge­rin ge­gen den Be­klag­ten, der sich auf die Her­aus­ga­be des mit dem Aus­tausch­mo­tor ver­se­he­nen Fahr­zeugs rich­tet; in­fol­ge­des­sen steht ihr hin­sicht­lich des Mo­tors auch kein Scha­dens­er­satz für den Fall des frucht­lo­sen Frist­ab­laufs zu.

[7]    a) Zu­tref­fend nimmt das Be­ru­fungs­ge­richt an, dass sich der Her­aus­ga­be­an­spruch der Klä­ge­rin ge­mäß § 985 BGB nicht auf den Aus­tausch­mo­tor er­streckt, weil sie nicht des­sen Ei­gen­tü­me­rin ist. Ei­ne Über­eig­nung ist nicht er­folgt. Auch hat die Klä­ge­rin das Ei­gen­tum nicht ge­mäß § 947 II BGB i. V. mit § 93 BGB durch den Ein­bau er­langt, weil ein in ein Ge­braucht­fahr­zeug ein­ge­bau­ter Aus­tausch­mo­tor nicht des­sen we­sent­li­cher Be­stand­teil ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.06.1973 – VI­II ZR 201/72, BGHZ 61, 80, 81 ff.).

[8]    b) Ein Her­aus­ga­be­an­spruch er­gibt sich auch nicht aus § 861 BGB. Nach die­ser Be­stim­mung kann der Be­sit­zer, dem der Be­sitz durch ver­bo­te­ne Ei­gen­macht ent­zo­gen wird, die Wie­der­ein­räu­mung des Be­sit­zes von dem­je­ni­gen ver­lan­gen, der ihm ge­gen­über feh­ler­haft be­sitzt; ge­mäß § 869 Satz 1 BGB steht der An­spruch auch dem mit­tel­ba­ren Be­sit­zer zu. Für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist von dem klä­ge­ri­schen Vor­brin­gen zu dem Ab­lauf des Tref­fens am 14.03.2014 aus­zu­ge­hen. Die recht­li­che Wür­di­gung die­ses Ge­sche­hens er­gibt, dass der Sohn des Be­klag­ten kei­ne ver­bo­te­ne Ei­gen­macht ver­übt hat, weil P an­läss­lich der Pro­be­fahrt nicht un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer des Fahr­zeugs mit dem dar­in ein­ge­bau­ten Mo­tor ge­wor­den ist.

[9]    aa) Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, dass ver­bo­te­ne Ei­gen­macht (§ 858 BGB) nur ge­gen den un­mit­tel­ba­ren Be­sit­zer ver­übt wer­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1977 – VI­II ZR 277/75, NJW 1977, 1818; RGRK-BGB/Kre­gel, 12. Aufl., § 858 Rn. 2; Stau­din­ger/Gut­zeit, BGB, Neu­be­arb. 2012, § 858 Rn. 7 m. w. Nachw.).

[10]   bb) Der un­mit­tel­ba­re Be­sitz an ei­ner Sa­che wird ge­mäß § 854 I BGB durch die tat­säch­li­che Ge­walt über die Sa­che er­wor­ben. In wes­sen tat­säch­li­cher Herr­schafts­ge­walt sich die Sa­che be­fin­det, hängt maß­geb­lich von der Ver­kehrs­an­schau­ung ab, al­so von der zu­sam­men­fas­sen­den Wer­tung al­ler Um­stän­de des je­wei­li­gen Fal­les ent­spre­chend den An­schau­un­gen des täg­li­chen Le­bens (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.12.2011 – V ZR 119/11, WM 2012, 1926 Rn. 10 m. w. Nachw.). Für die Be­sitz­ver­hält­nis­se an ei­nem Kraft­fahr­zeug kommt es in der Re­gel dar­auf an, wer die tat­säch­li­che Sach­herr­schaft über die Fahr­zeug­schlüs­sel aus­übt (vgl. Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 854 Rn. 44, Prüt­ting, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 11. Aufl., § 854 Rn. 8; Pa­landt/Herr­ler, BGB, 76. Aufl., § 854 Rn. 5; NK-BGB/Hoeren, 4. Aufl., § 854 Rn. 22; BeckOGK/Götz, Stand: 01.03.2017, § 854 BGB Rn. 138.4). Ist al­ler­dings der In­ha­ber des Schlüs­sels als Be­sitz­die­ner i. S. von § 855 BGB an­zu­se­hen, so ist nicht er, son­dern der Be­sitz­herr un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.01.2015 – V ZR 63/13, NJW 2015, 1678 Rn. 19 f.).

[11]   cc) Wer bei ei­ner Pro­be­fahrt un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer ei­nes Kraft­fahr­zeugs ist, wird nicht ein­heit­lich be­ur­teilt. Nach über­wie­gen­der An­sicht in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur, auf die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung stützt, ist ein Kauf­in­ter­es­sent, dem das Kraft­fahr­zeug nebst Schlüs­seln zur Durch­füh­rung ei­ner Pro­be­fahrt aus­ge­hän­digt wird, als Be­sitz­die­ner des Ver­käu­fers an­zu­se­hen (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 18.04.2005 – 19 U 10/05, MDR 2006, 90; MünchKomm-BGB/Joost, 7. Aufl., § 855 Rn. 14; Pa­landt/Herr­ler, a. a. O., § 855 Rn. 7; BeckOGK/Götz, a. a. O., § 854 BGB Rn. 138.4; Be­ckOK-BGB/Fritz­sche, 41. Edi­ti­on [2016], § 855 Rn. 9; ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 855 BGB be­für­wor­tend: Er­man/A. Lo­renz, BGB, 14. Aufl., § 855 Rn. 13). Nach der Ge­gen­auf­fas­sung er­langt der Kauf­in­ter­es­sent den un­mit­tel­ba­ren Be­sitz an dem Fahr­zeug. § 855 BGB sei nicht an­wend­bar, da es an ei­nem so­zia­len Ab­hän­gig­keits­ver­hält­nis zwi­schen dem po­ten­zi­el­len Käu­fer und dem Händ­ler feh­le. Die­ser ha­be – je­den­falls wenn die Pro­be­fahrt oh­ne sei­ne Be­glei­tung durch­ge­führt wird – kei­ne Mög­lich­keit, auf das Fahr­zeug bzw. den Kauf­in­ter­es­sen­ten ein­zu­wir­ken (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v, 09.03.1992 – 1 U 70/91, OLGR 1992, 180 f.; Wes­ter­mann/Gurs­ky/Eick­mann, Sa­chen­recht, 8. Aufl., § 9 Rn. 14). Der Se­nat hat bis­her of­fen­ge­las­sen, ob ein Kauf­in­ter­es­sent wäh­rend der Pro­be­fahrt Be­sitz­die­ner des Ver­käu­fers ist (vgl. Urt. v. 13.12.2013 – V ZR 58/13, BGHZ 199, 227 Rn. 15).

[12]   dd) Die­se Fra­ge be­darf auch hier kei­ner Ent­schei­dung. An­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt mög­li­cher­wei­se meint, ist je­den­falls bei ei­nem Werk­ver­trag der Be­stel­ler, der nach er­folg­ter Re­pa­ra­tur sei­nes Kraft­fahr­zeugs ei­ne Pro­be­fahrt vor­nimmt, nicht Be­sitz­die­ner des Werk­un­ter­neh­mers.

[13]   (1) Be­sitz­die­ner ist nach § 855 BGB, wer die tat­säch­li­che Ge­walt über ei­ne Sa­che für ei­nen an­de­ren in des­sen Haus­halt oder Er­werbs­ge­schäft oder in ei­nem ähn­li­chen Ver­hält­nis aus­übt, ver­mö­ge des­sen er den sich auf die Sa­che be­zie­hen­den Wei­sun­gen des an­de­ren Fol­ge zu leis­ten hat. Da­zu muss nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ein nach au­ßen er­kenn­ba­res so­zia­les Ab­hän­gig­keits­ver­hält­nis be­grün­det wer­den, das dem Be­sitz­herrn zu­min­dest fak­tisch die Mög­lich­keit gibt, sei­nen Wil­len ge­gen­über dem Be­sitz­die­ner durch­zu­set­zen (vgl. nur Se­nat, Urt. v. 13.12.2013 – V ZR 58/13, BGHZ 199, 227 Rn. 10 m. w. Nachw.). Be­sitz­die­ner ist nicht je­der, der Wei­sun­gen des Ei­gen­tü­mers der Sa­che zu be­fol­gen hat, son­dern nur der­je­ni­ge, dem­ge­gen­über der Ei­gen­tü­mer die Ein­hal­tung sei­ner Wei­sun­gen im Nicht­be­fol­gungs­fall auf­grund ei­nes Di­rek­ti­ons­rechts oder ver­gleich­ba­rer Be­fug­nis­se un­mit­tel­bar selbst durch­set­zen kann (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.12.2013 – V ZR 58/13, BGHZ 199, 227 Rn. 14 m. w. Nachw.).

[14]   (2) Bei ei­ner Pro­be­fahrt des Be­stel­lers ei­ner Fahr­zeu­gre­pa­ra­tur liegt ein sol­ches so­zia­les Ab­hän­gig­keits­ver­hält­nis nicht vor; auch fehlt es an ei­ner struk­tu­rell ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, die ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 855 BGB recht­fer­ti­gen könn­te.

[15]   (a) Soll­te ein Kauf­in­ter­es­sent bei ei­ner Pro­be­fahrt als Be­sitz­die­ner des Ver­käu­fers an­zu­se­hen sein – was der Se­nat of­fen­lässt –, lie­ße sich dies nur da­mit recht­fer­ti­gen, dass er zu­vor in kei­nem be­sitz­recht­li­chen Ver­hält­nis zum Ver­käu­fer steht und die Pro­be­fahrt so­wohl hin­sicht­lich der Fra­ge, ob sie über­haupt statt­fin­det, als auch in ih­rer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung ein­zig von dem Wil­len des Händ­lers ab­hän­gig ist. Mit ähn­li­cher Be­grün­dung wird ei­ne (ent­spre­chen­de) An­wen­dung des § 855 BGB bei der zeit­wei­li­gen Über­las­sung des Ge­wahr­sams aus Ge­fäl­lig­keit vor­ge­schla­gen; die Kon­ti­nui­täts­in­ter­es­sen des Er­lau­ben­den sei­en vor­ran­gig und es sei zu er­war­ten, dass sich der Ge­fäl­lig­keits­nut­zer auf­grund sei­ner Loya­li­tät ge­gen­über dem Er­lau­ben­den an des­sen Wei­sung hal­ten wer­de (vgl. Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 855 Rn. 30; Er­man/A. Lo­renz, a. a. O., § 855 Rn. 13; Be­ckOK-BGB/Fritz­sche, a. a. O., § 855 Rn. 16; Wes­ter­mann/Gurs­ky/Eick­mann, a. a. O., § 9 Rn. 13).

[16]   (b) Die­se Er­wä­gun­gen tref­fen bei ei­nem Werk­ver­trag schon im An­satz nicht zu. Bei der Über­prü­fung der Re­pa­ra­tur­leis­tung un­ter­liegt der Be­stel­ler nicht den Wei­sun­gen des Werk­un­ter­neh­mers. Es fehlt an ei­nem Di­rek­ti­ons­recht oder ver­gleich­ba­ren Be­fug­nis­sen, auf­grund de­rer der Werk­un­ter­neh­mer et­wai­ge An­wei­sun­gen durch­set­zen könn­te. Vor al­lem aber bleibt der Be­stel­ler auch wäh­rend der Re­pa­ra­tur (mit­tel­ba­rer) Be­sit­zer des Fahr­zeugs, weil der Werk­ver­trag als Be­sitz­mitt­lungs­ver­hält­nis i. S. von § 868 BGB an­zu­se­hen ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.12.2013 – V ZR 58/13, BGHZ 199, 227 Rn. 14; OLG Ko­blenz, Urt. v. 03.07.2003 – 5 U 28/02, NJW-RR 2003, 1563, 1564; OLG Köln, Urt. v. 04.02.1994 – 19 U 114/93, VersR 1994, 1428; Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 868 Rn. 70; Er­man/A. Lo­renz, a. a. O., § 868 Rn. 37). Die Über­le­gung, dass der Be­stel­ler wäh­rend der Re­pa­ra­tur als mit­tel­ba­rer Be­sit­zer durch den Werk­un­ter­neh­mer als Be­sitz­mitt­ler die Sach­herr­schaft aus­übt, schließt es aus, ihn als Be­sitz­die­ner an­zu­se­hen, wenn ihm der Be­sitz­mitt­ler das Kraft­fahr­zeug zu ei­ner Pro­be­fahrt zwecks Vor­be­rei­tung der Ab­nah­me über­lässt. In je­dem Fall bleibt der Be­stel­ler (wei­ter­hin) Be­sit­zer; es ist al­lein da­nach zu fra­gen, ob er nun­mehr un­mit­tel­ba­ren Be­sitz oder wei­ter­hin nur mit­tel­ba­ren Be­sitz in­ne­hat.

[17]   ee) Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, P sei nicht un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer ge­wor­den, und der Sohn als Be­sitz­die­ner des Be­klag­ten ha­be in­fol­ge­des­sen kei­ne ver­bo­te­ne Ei­gen­macht be­gan­gen, in­dem er das Fahr­zeug an sich nahm, er­weist sich gleich­wohl als zu­tref­fend. Je­den­falls dann, wenn ei­ne zur Vor­be­rei­tung der Ab­nah­me ei­nes re­pa­rier­ten Kraft­fahr­zeugs durch­ge­führ­te Pro­be­fahrt des Be­stel­lers in An­we­sen­heit des Werk­un­ter­neh­mers oder – wie hier – des­sen Be­sitz­die­ners statt­fin­det, er­langt der Be­stel­ler kei­nen un­mit­tel­ba­ren Be­sitz an dem Fahr­zeug. Viel­mehr bleibt der Werk­un­ter­neh­mer un­mit­tel­ba­rer Be­sit­zer; sein Be­sitz wird le­dig­lich ge­lo­ckert.

[18]   (1) Er­wor­ben wird der Be­sitz ge­mäß § 854 I BGB durch die Er­lan­gung der tat­säch­li­chen Ge­walt über die Sa­che. Be­en­digt wird er ge­mäß § 856 I BGB da­durch, dass der Be­sit­zer die tat­säch­li­che Ge­walt über die Sa­che auf­gibt oder in an­de­rer Wei­se ver­liert; hier­für reicht ge­mäß § 856 II BGB ei­ne ih­rer Na­tur nach vor­über­ge­hen­de Ver­hin­de­rung in der Aus­übung der Ge­walt nicht aus. Für die Be­grün­dung des un­mit­tel­ba­ren Be­sit­zes ist ei­ne er­kenn­ba­re Zeit­dau­er des Be­sit­zes in Ver­bin­dung mit ei­ner ge­wis­sen Fes­tig­keit der Herr­schafts­be­zie­hung er­for­der­lich (vgl. Prüt­ting, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, a. a. O., § 854 Rn. 11; RGRK-BGB/Kre­gel, a. a. O., § 854 Rn. 2; Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 854 Rn. 10; So­er­gel/Stad­ler, BGB, 13. Aufl., § 854 Rn. 8; NK-BGB/Hoeren, a. a. O., § 854 Rn. 6). Die Sa­che muss der Per­son so zu­gäng­lich ge­wor­den sein, dass die­se auf die Sa­che be­lie­big ein­wir­ken und tat­säch­lich über sie ver­fü­gen kann (vgl. RGRK-BGB/Kre­gel, a. a. O., § 854 Rn. 7). Bei dem von ei­nem Vor­be­sit­zer ab­ge­lei­te­ten Be­sit­zer­werb ist zu­dem er­for­der­lich, dass der Ver­äu­ße­rer den Be­sitz er­kenn­bar auf­gibt (vgl. Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 854 Rn. 8; Be­ckOK-BGB/Fritz­sche, a. a. O., § 854 Rn. 35). Die Über­ga­be ei­nes Schlüs­sels be­wirkt nur dann ei­nen Über­gang des Be­sit­zes an der da­zu­ge­hö­ri­gen Sa­che, wenn der Über­ge­ber die tat­säch­li­che Ge­walt an der Sa­che wil­lent­lich und er­kenn­bar auf­ge­ge­ben und der Emp­fän­ger des Schlüs­sels sie in glei­cher Wei­se er­langt hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.04.1973 – V ZR 127/72, WM 1973, 1054).

[19]   (2) Dar­an ge­mes­sen ist ein Be­sitz­über­gang von dem (durch sei­nen Sohn re­prä­sen­tier­ten) Be­klag­ten auf P zu ver­nei­nen.

[20]   (a) Ei­ne Pro­be­fahrt ist in der Re­gel nur auf ei­ne kur­ze Dau­er an­ge­legt, was für sich ge­nom­men ge­gen ei­ne Über­tra­gung des un­mit­tel­ba­ren Be­sit­zes spricht (so Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 854 Rn. 44; Prüt­ting, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, a. a. O., § 854 Rn. 11; NK-BGB/Hoeren, a. a. O., § 854 Rn. 6). Je­den­falls dann, wenn der Werk­un­ter­neh­mer – oder wie hier sein Be­sitz­die­ner – an der Pro­be­fahrt teil­nimmt, wird er sei­ner Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten auf das Fahr­zeug nicht in dem Ma­ße ver­lus­tig, dass von ei­ner Be­sitz­auf­ga­be aus­ge­gan­gen wer­den könn­te. Viel­mehr tritt ei­ne blo­ße Be­sitz­lo­cke­rung ein (so auch MünchKomm-BGB/Oechs­ler, 7. Aufl., § 935 Rn. 11); der un­un­ter­bro­chen an­we­sen­de Werk­un­ter­neh­mer ver­bleibt in ei­ner en­gen räum­li­chen Be­zie­hung zu dem Fahr­zeug und gibt sei­ne Kon­trol­le nicht voll­stän­dig auf (i. E. eben­so be­reits RGZ 67, 387, 389; KG, OL­GE 6, 256, 257).

[21]   (b) Zu­dem kann bei le­bens­na­her Be­trach­tung an­ge­nom­men wer­den, dass der Werk­un­ter­neh­mer an ei­ner Pro­be­fahrt des Be­stel­lers (auch) des­halb teil­nimmt, um ei­ne Ent­fer­nung des Fahr­zeugs oh­ne vor­her­ge­hen­de Ent­rich­tung des Werklohns zu ver­hin­dern; da­mit übt er letzt­lich das ihm zu die­sem Zwe­cke ge­mäß § 647 BGB ge­währ­te Werk­un­ter­neh­mer­pfand­recht bzw. sein da­mit ein­her­ge­hen­des Be­sitz­recht aus (vgl. hier­zu Pe­ters/Ja­co­by, in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 647 Rn. 25; Mes­ser­schmidt/Voit/Hil­de­brandt, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., § 647 Rn. 27). Nach der Ver­kehrs­an­schau­ung führt die kurz­zei­ti­ge Aus­hän­di­gung des Pfand­ge­gen­stan­des nicht zu ei­nem Be­sitz­über­gang, wenn der Pfand­gläu­bi­ger zu­gleich Maß­nah­men trifft, die den Pfand­schuld­ner hin­dern, mit dem Pfand nach Be­lie­ben zu ver­fah­ren (vgl. RGSt 48, 244, 245: Be­glei­tung durch ei­nen „Be­sitz­wäch­ter und Ge­wahr­sam­s­er­hal­ter"; RGRK-BGB/Kre­gel, a. a. O., § 1253 Rn. 2). Hier­durch wird näm­lich – wor­auf es ent­schei­dend an­kommt (vgl. MünchKomm-BGB/Damrau, 7. Aufl., § 1253 Rn. 8; Stau­din­ger/Wie­gand, BGB, Neu­be­arb. 2009, § 1253 Rn. 12) – nicht der An­schein er­weckt, der Be­stel­ler sei wie­der al­lein ver­fü­gungs­be­fugt. Dies gilt um­so mehr, als ei­ne wil­lent­li­che Her­aus­ga­be der Sa­che an den Be­stel­ler das end­gül­ti­ge Er­lö­schen des Un­ter­neh­mer­pfand­rechts zur Fol­ge hät­te (§ 1257 BGB i. V. mit § 1253 I 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1968 – VI­II ZR 214/66, BGHZ 51, 250, 254). Dar­an ge­mes­sen fin­det ein Be­sitz­über­gang nicht statt, wenn das Fahr­zeug durch den Be­stel­ler im Bei­sein des Werk­un­ter­neh­mers kurz­zei­tig ge­tes­tet wird.

[22]   (c) Nichts an­de­res er­gibt sich hier aus dem Um­stand, dass kein Un­ter­neh­mer­pfand­recht ent­stan­den ist, weil P als Be­stel­ler nicht Ei­gen­tü­mer des Fahr­zeugs war (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1960 – VI­II ZR 89/59, BGHZ 34, 122, 124 ff.) und das Un­ter­neh­mer­pfand­recht nicht gut­gläu­big er­wor­ben wer­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1960 – VI­II ZR 146/59, BGHZ 34, 153, 154 ff.). Bei der Be­ur­tei­lung der Be­sitz­ver­hält­nis­se ist grund­sätz­lich ei­ne fak­ti­sche Be­trach­tungs­wei­se ge­bo­ten. Da­bei kommt es we­ni­ger auf die wah­re Rechts­la­ge als dar­auf an, ob die beim Er­werb der Sach­herr­schaft her­ge­stell­te Be­zie­hung als Aus­druck ei­ner recht­li­chen Be­fug­nis er­scheint (vgl. Stau­din­ger/Gut­zeit, a. a. O., § 854 Rn. 11; Be­ckOK-BGB/Fritz­sche, a. a. O., § 854 Rn. 20).

[23]   2. Nicht zu be­an­stan­den ist fer­ner die Ab­wei­sung der An­sprü­che auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung für die Vor­ent­hal­tung des Fahr­zeugs; ob für ein Kraft­fahr­zeug oh­ne Mo­tor über­haupt ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Be­tracht kommt und wie die­se ge­ge­be­nen­falls zu be­mes­sen wä­re, be­darf da­her kei­ner Ent­schei­dung.

[24]   a) Rechts­feh­ler­frei ver­neint das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch ge­mäß §§ 990 II, 280 I und II, 286 BGB.

[25]   aa) Ei­ne Ver­zugs­haf­tung nach die­sen Vor­schrif­ten setzt vor­aus, dass der Be­sit­zer ge­mäß § 990 I BGB bei dem Er­werb des Be­sit­zes nicht in gu­tem Glau­ben war oder spä­ter er­fah­ren hat, dass er zum Be­sitz nicht be­rech­tigt ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.11.1992 – V ZR 230/91, BGHZ 120, 204, 214; Urt. v. 19.09.2003 – V ZR 360/02, BGHZ 156, 170, 171; Stau­din­ger/Gurs­ky, BGB, Neu­be­arb. 2012, § 990 Rn. 100 m. w. Nachw.). Dass es sich so ver­hält, steht nicht fest. Da der Be­klag­te bei Be­sit­zer­werb auf­grund des Werk­ver­trags be­rech­tig­ter Be­sit­zer war, kommt es nur dar­auf an, ob er spä­ter po­si­ti­ve Kennt­nis von dem Ent­fal­len des Be­sitz­rechts er­langt hat (§ 990 I 2 BGB, vgl. Stau­din­ger/Gurs­ky, a. a. O., § 990 Rn. 28); dies sieht das Be­ru­fungs­ge­richt als nicht nach­ge­wie­sen an. Die auf ei­ne an­geb­li­che Stun­dung des Werklohns be­zo­ge­ne Ver­fah­rens­rüge hat der Se­nat ge­prüft und als nicht durch­grei­fend er­ach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO).

[26]   bb) Die von dem Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­weis­last­ver­tei­lung ist rechts­feh­ler­frei.

[27]   (1) Da­nach hat der Be­klag­te das Be­ste­hen des Zu­rück­be­hal­tungs­rechts im Rah­men von § 986 BGB zu be­wei­sen, wäh­rend die Klä­ge­rin die Be­weis­last für die po­si­ti­ve Kennt­nis von dem feh­len­den Be­sitz­recht i. S. von § 990 I 2 BGB trägt. Dass der Be­klag­te ein ihm zu­ste­hen­des Zu­rück­be­hal­tungs­recht an­ge­nom­men ha­be, las­se sich – so meint das Be­ru­fungs­ge­richt – nicht aus­schlie­ßen, da die Zah­lung des Werklohns nicht fest­ste­he. In­fol­ge­des­sen sei nicht er­wie­sen, dass ihm das Feh­len ei­nes Be­sitz­rechts po­si­tiv be­kannt war.

[28]   (2) Da­ge­gen wen­det sich die Re­vi­si­on ver­geb­lich mit dem Ar­gu­ment, das feh­len­de Be­sitz­recht sei als Be­stand­teil der Vin­di­ka­ti­ons­la­ge von dem Be­klag­ten als dem Be­sit­zer zu be­wei­sen. Nach all­ge­mei­nen Re­geln der Be­weis­last­ver­tei­lung muss der Ei­gen­tü­mer den ihm güns­ti­gen Um­stand be­wei­sen, dass der Be­sit­zer bei Be­sit­zer­werb nicht in gu­tem Glau­ben war bzw. spä­ter po­si­ti­ve Kennt­nis von dem Feh­len sei­nes Be­sitz­rechts er­langt hat (vgl. Stau­din­ger/Gurs­ky, a. a. O., § 990 Rn. 59, 101; So­er­gel/Stad­ler, a. a. O., § 990 Rn. 26; Be­ckOK-BGB/Fritz­sche, a. a. O., § 990 Rn. 44; Schusch­ke, in: Baum­gär­tel/Lau­men/Prüt­ting, Hand­buch der Be­weis­last, 3. Aufl., § 990 Rn. 1). Ist – wie hier – we­der das Be­ste­hen noch das Nicht­be­ste­hen ei­nes Be­sitz­rechts er­wie­sen, kann der Ei­gen­tü­mer zwar die Her­aus­ga­be der Sa­che ver­lan­gen, aber die An­sprü­che ge­mäß §§ 987 ff. BGB ste­hen ihm nicht zu.

[29]   b) Ein An­spruch ge­mäß §§ 992, 823 I BGB schei­tert dar­an, dass sich der Be­klag­te den Be­sitz an dem Kraft­fahr­zeug der Klä­ge­rin we­der durch ei­ne Straf­tat noch durch ver­bo­te­ne Ei­gen­macht ver­schafft hat.

[30]   3. Schließ­lich hat der Se­nat die auf ei­ne auf die Ver­let­zung des § 529 I Nr. 1 ZPO ge­stütz­te Ver­fah­rens­rüge der Klä­ge­rin ge­prüft und als nicht durch­grei­fend er­ach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO).