LG Ber­lin, Ur­teil vom 15.02.2012 – 10 O 363/11
(nach­fol­gend: KG, Ur­teil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 19.06.2008 von der X-AG für 34.300 € ei­nen am 16.11.2007 erst­zu­ge­las­se­nen Pkw, der als Vor­führ­wa­gen ge­nutzt wor­den war und ei­ne Lauf­leis­tung von 8.470 km auf­wies. Gleich­zei­tig gab er sein bis­her ge­nutz­tes Fahr­zeug zum Preis von 10.800 € bei der X-AG in Zah­lung. Von den 10.800 € wur­den 7.387,96 € an die B-Bank ge­zahlt, um ei­nen für das Alt­fahr­zeug noch lau­fen­den Kre­dit ab­zu­lö­sen. Der Rest­be­trag in Hö­he von 3.412,04 € wur­de auf den Kauf­preis für den Vor­führ­wa­gen an­ge­rech­net.

Zur Fi­nan­zie­rung des rest­li­chen Kauf­prei­ses ge­währ­te die Be­klag­te dem Klä­ger am 19.06.2008 ein Dar­le­hen in Hö­he von ins­ge­samt 34.667,88 €, das be­gin­nend im Ju­li 2008 in 48 mo­nat­li­chen Ra­ten zu je 372,31 € und ei­ner im Ju­ni 2012 zu zah­len­den Schluss­ra­te in Hö­he von 16.807 € zu­rück­ge­führt wer­den soll­te. Über sein Wi­der­rufs­recht wur­de der Klä­ger, der so­wohl den Kfz-Kauf­ver­trag als auch den Dar­le­hens­ver­trag als Ver­brau­cher ge­schlos­sen hat­te, aus­zugs­wei­se wie folgt be­lehrt:

„Die Frist [für die Aus­übung des Wi­der­rufs­rechts] be­ginnt mit dem Zeit­punkt zu dem Ih­nen die Wi­der­rufs­be­leh­rung in Text­form mit­ge­teilt wor­den ist, je­doch nicht be­vor Ih­nen auch in Text­form mit­ge­teilt wor­den ist, je­doch nicht be­vor Ih­nen auch die­ser Dar­le­hens­ver­trag bzw. Ihr schrift­li­cher Dar­le­hens­an­trag oder ei­ne Ab­schrift da­von zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­den.“

Am 13.05.2011 wi­der­rief der Klä­ger durch sei­nen spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten sei­ne auf den Ab­schluss des Dar­le­hens­ver­tra­ges ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung und for­der­te die Be­klag­te auf, die­sen Ver­trag bis zum 01.06.2011 rück­ab­zu­wi­ckeln. Die Be­klag­te teil­te dem Klä­ger mit Schrei­ben vom 09.06.2011 mit, dass sie den Wi­der­spruch dem Grun­de nach an­er­ken­ne und so­wohl be­züg­lich des Dar­le­hens­ver­tra­ges als auch be­züg­lich des da­mit ver­bun­de­nen Kauf­ver­tra­ges in ein Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis mit dem Klä­ger ein­tre­te.

Mit Schrei­ben vom 15.06.2011 bat die Be­klag­te den Klä­ger, sein Fahr­zeug auf dem Ge­län­de der Ber­li­ner Nie­der­las­sung der X-AG ab­zu­stel­len, da­mit sie – die Be­klag­te – das Fahr­zeug be­gut­ach­ten las­sen und an­schlie­ßend ei­ne Ab­rech­nung vor­neh­men kön­ne. Der Klä­ger war mit ei­ner In­au­gen­schein­nah­me des Fahr­zeugs zu Be­wer­tungs­zwe­cken ein­ver­stan­den. Die Be­klag­te teil­te sei­nem spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des­halb mit Schrei­ben vom 01.07.2011 mit, dass der TÜV Sü be­reits mit der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs be­auf­tragt sei und sich der zu­stän­di­ge Sach­ver­stän­di­ge zur Ver­ein­ba­rung ei­nes Ter­mins mit dem Klä­ger in Ver­bin­dung set­zen wer­de. Ei­ne Schluss­ab­rech­nung kön­nen sie – die Klä­ge­rin – aber erst vor­nehm­nen, wenn das Fahr­zeug end­gül­tig in ih­ren Be­sitz ge­langt sei, weil sich durch ei­ne wei­te­re Nut­zung des Fahr­zeugs durch den Klä­ger die von die­sem zu zah­len­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung er­hö­hen kön­ne.

Zu ei­ner Ter­min­ver­ein­ba­rung des TÜV-Sach­ver­stän­di­gen mit dem Klä­ger kam es in der Fol­ge­zeit nicht, da der spä­te­re Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers die­sen nicht er­rei­chen konn­te.

Am 01.07.2011 er­hob der Klä­ger die vor­lie­gen­de Kla­ge und ließ dem TÜV Süd am 05.07.2011 mit­tei­len, dass sein Fahr­zeug zur­zeit nicht be­sich­tigt wer­den kön­ne, weil er – der Klä­ger – im Aus­land sei und erst An­fang Au­gust wie­der nach Deutsch­land zu­rück­keh­ren wer­de.

Am 09.09.2011 stell­te der Klä­ger das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug dem TÜV Süd mit ei­ner Lauf­leis­tung von 75.134 km zur Be­wer­tung zur Ver­fü­gung. Der TÜV Süd kam zu dem Er­geb­nis, dass das Fahr­zeug das üb­li­che Maß über­stei­gen­de Be­schä­di­gun­gen und Ge­brauchs­spu­ren auf­wei­se, die ei­nen Min­der­wert von 2.580 € re­prä­sen­tier­ten. Dar­über hin­aus fehl­ten ein Fahr­zeug­schlüs­sel (ge­schätz­ter Min­der­wert: 102 €) so­wie die Bord­buch­map­pe (ge­schätz­ter Min­der­wert: 100 €).

Der Klä­ger meint, die Frist für den Wi­der­ruf sei­ner auf den Ab­schluss des Dar­le­hens­ver­tra­ges ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung ha­be nicht zu lau­fen be­gon­nen, weil er über sein Wi­der­rufs­recht un­zu­tref­fend be­lehrt wor­den sei. We­gen des feh­len­den Schlüs­sels kön­ne die Be­klag­te le­dig­lich ei­nen Min­der­wert­aus­gleich in Hö­he von 50 € ver­lan­gen, und we­gen der feh­len­den Bord­buch­map­pe ste­he ihr nur ein Min­der­wert­aus­gleich in Hö­he von 30 € zu; ein Min­der­wert­aus­gleich in Hö­he von 550 € („Mo­tor Kun­den­dienst [kei­ne Ser­vice­un­ter­la­gen] – fäl­lig – er­neu­ern“) sei der Be­klag­ten nicht zu­zu­er­ken­nen.

Die Kla­ge hat­te Er­folg, so­weit der Klä­ger die Fest­stel­lung be­gehr­te, dass er an sei­ne auf den Ab­schluss des Dar­le­hens­ver­tra­ges vom 19.06.2008 ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung nicht mehr ge­bun­den und der Ver­trag rück­ab­zu­wi­ckeln sei. So­weit der Klä­ger die Be­klag­te auf Zah­lung von 16.815,20 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw in An­spruch nahm, blieb er er­folg­los.

Aus den Grün­den: I. Die Kla­ge ist zu­läs­sig.

Das LG Ber­lin ist ge­mäß § 29 I ZPO ört­lich zu­stän­dig. Der Klä­ger be­an­tragt mit der vor­lie­gen­den Kla­ge die Rück­ab­wick­lung des Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­tra­ges und des mit die­sem nach § 358 BGB ver­bun­de­nen Kauf­ver­tra­ges. Der für die ört­li­che Zu­stän­dig­keit i. S. des § 29 I ZPO maß­geb­li­che Er­fül­lungs­ort ist bei der Rück­ab­wick­lung von ver­trag­li­chen Schuld­ver­hält­nis­sen der Ort, an dem sich die Kauf­sa­che nach Wi­der­ruf des Ver­tra­ges be­fin­det (Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 29 Rn. 25 – „Kauf­ver­trag“ m. w. Nachw.).

Der Kla­ge­an­trag zu 2 konn­te ge­mäß § 264 Nr. 2 ZPO zu­läs­sig auf die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ex nunc be­schränkt wer­den. Dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 2 fehlt es auch nicht am not­wen­di­gen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (§ 256 I ZPO), weil selbst im Fal­le des Ob­sie­gens des Klä­gers mit sei­nem Leis­tungs­an­trag die Un­wirk­sam­keit des Dar­le­hens­ver­tra­ges für spä­ter fäl­li­ge For­de­run­gen nicht fest­ge­stellt wä­re.

II. Die Kla­ge ist aber nur hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges zu 2 be­grün­det und im Üb­ri­gen un­be­grün­det.

1. Dem Klä­ger steht ein An­spruch auf Zah­lung von 16.815,20 € ge­gen die Be­klag­te aus ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­tra­ges ge­mäß § 355 I BGB zu. Der An­spruch ist je­doch durch die Auf­rech­nung der Be­klag­ten ge­mäß § 389 BGB er­lo­schen.

Der von dem Klä­ger mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten am 13.05.2011 er­klär­te Wi­der­ruf des Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­tra­ges ist recht­zei­tig er­folgt, denn die Wi­der­rufs­frist ist nach § 355 III 2 BGB un­be­fris­tet, weil die Wi­der­rufs­be­leh­rung falsch war. Die Wi­der­rufs­be­leh­rung ent­hält – wohl durch druck­tech­ni­sche Feh­ler – Dop­pe­lun­gen von Teil­sät­zen, die die Be­leh­rung ir­re­füh­rend ge­stal­ten. Das ist zwi­schen den Par­tei­en auch un­strei­tig.

Dem­entspre­chend kann der Klä­ger die gel­tend ge­mach­ten Ra­ten­zah­lun­gen von 07/2008 bis 06/2011 – 36 Ra­ten zu je 372,31 € – und die Rück­zah­lung der An­zah­lung an den Ver­käu­fer (In­zah­lung­nah­me) in Hö­he von 3.412,04 €, ins­ge­samt al­so 16.815,20 €, von der Be­klag­ten ver­lan­gen. In die­ser Hö­he ist die For­de­rung des Klä­gers je­doch durch die Auf­rech­nung der Be­klag­ten er­lo­schen (§ 389 BGB).

Der Be­klag­ten steht ei­ne Ver­gü­tung für Ge­brauchs­vor­tei­le (Nut­zungs­er­satz) ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB in Hö­he von 14.390,13 € zu.

Der Wert der durch den Ge­brauch ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ist zu schät­zen (§ 287 ZPO; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf,10. Aufl. [2009], Rn. 1751). Aus­ge­hend von der Me­tho­de des li­nea­ren Wert­schwunds (s. auch BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484) kann da­her von fol­gen­der For­mel aus­ge­gan­gen wer­den:

$$\text{Ge­brauchs­vor­teil} = {\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}.$$

Das Ge­richt er­ach­tet hier den An­satz des tat­säch­li­chen Brut­to­kauf­prei­ses in Hö­he von 34.300 € und ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km als sach­ge­recht. Das Fahr­zeug war kein Neu­wa­gen, so­dass nicht der Lis­ten­preis an­zu­set­zen ist. Auf­grund sei­ner Zu­ge­hö­rig­keit zu ge­ho­be­nen Fahr­zeu­gen ist ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km zu er­war­ten. Die An­ga­be des Klä­ger­ver­tre­ters zu den tat­säch­lich ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern kann hier als güns­tig für die Be­klag­ten eben­falls zu­grun­de ge­legt wer­den. Der Klä­ger ist da­nach 71.383 km mit dem Fahr­zeug ge­fah­ren:

$${\frac{\text{34.300,00 €}\times\text{71.383 km}}{\text{(250.000 km – 79.853 km)}}} = \text{14.390,13 €}.$$

Fer­ner steht der Be­klag­ten ein An­spruch auf Er­satz des Min­der­werts … in Hö­he von 2.580 € zu. Dies hat der Klä­ger – die Be­schä­di­gun­gen am Fahr­zeug be­tref­fend – in Hö­he von 2.030 € un­strei­tig ge­stellt. Aber auch die wei­te­ren vom TÜV-Gut­ach­ter an­ge­setz­ten 550 € für den feh­len­den Nach­weis des Kun­den­diens­tes darf die Be­klag­te als Min­der­wert gel­tend ma­chen, denn schon die re­gel­mä­ßi­ge In­spek­ti­on ei­nes Fahr­zeugs wirkt sich auf den Wert ei­nes Fahr­zeugs aus (vgl. „scheck­heft­ge­pflegt“; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1491 ff.).

Die von dem Klä­ger wei­ter an­ge­führ­ten Ra­ten­zah­lun­gen wa­ren hier nicht zu be­rück­sich­ti­gen, da die Kla­ge­for­de­rung die­se nicht mit um­fass­te.

In­fol­ge der Auf­rech­nung ist der Rück­zah­lungs­an­spruch von 16.815,20 € in Hö­he von 14.390,13 € durch Auf­rech­nung mit der Nut­zungs­ent­schä­di­gung und in Hö­he wei­te­rer 2.425,07 € durch Auf­rech­nung mit dem An­spruch auf Er­satz des Min­der­werts er­lo­schen. Auf den An­spruch der Be­klag­ten auf Er­satz der Kos­ten für die Bord­buch­map­pe und den Fahr­zeug­schlüs­sel kommt es da­her nicht an.

2. Der An­trag zu 2 ist be­grün­det, da – wie zu­vor aus­ge­führt – der Wi­der­ruf des Klä­gers wirk­sam er­klärt wur­de.

Hin­weis: Der Be­ru­fung des Klä­gers hat das Kam­mer­ge­richt mit Ur­teil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 – teil­wei­se statt­ge­ge­ben und aus­ge­führt:

„Dem Klä­ger steht un­ter Be­rück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen An­sprü­che aus § 346 I BGB ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch auf Zah­lung von 5.904,49 € zu.

I. Der Klä­ger be­rech­net in der Be­ru­fungs­in­stanz sei­ne For­de­rung wie folgt:

fest­ge­stell­ter Rück­zah­lungs­an­spruch (§§ 357 I, 346 I BGB)		16.815,20 €
wei­te­re Dar­le­hens­ra­ten (7/2011 bis 5/2012; 11 × 372,31 €)	+	4.095,41 €
Zwi­schen­sum­me		20.910,61 €
Nut­zungs­ent­schä­di­gung für 84.000 km	−	11.524,80 €
Min­der­wert we­gen Ver­schlech­te­rung	−	2.110,00 €
For­de­rung		7.275,81 €

Der Klä­ger hat im Zu­ge der zu­läs­sig ein­ge­leg­ten Be­ru­fung … die Kla­ge­for­de­rung in zu­läs­si­ger Wei­se um die wei­ter ge­zahl­ten Ra­ten von 4.095,41 € er­wei­tert (§ 264 Nr. 2 ZPO).

Die Zah­lungs­for­de­rung des Klä­gers ist auch un­strei­tig.

II. Es be­ste­hen fol­gen­de For­de­run­gen der Be­klag­ten aus dem Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis ge­mäß §§ 346 ff. BGB, die ge­gen den Zah­lungs­an­spruch des Klä­gers auf­zu­rech­nen (so BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [2486]) bzw. mit ihm zu sal­die­ren sind (so BGH, Urt. v. 20.02.2008 – VI­II ZR 334/06, NJW 2008, 2028 Rn. 9, 23; Urt. v. 17.05.1994 – IX ZR 232/93, NJW 1994, 1790). Wel­cher Auf­fas­sung der Vor­zug zu ge­ben ist, be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

1. Wert­er­satz für ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen (§ 346 I, II 1 Nr. 1 BGB):

a) Bei der Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ein (auch ge­brauch­tes) Fahr­zeug er­folgt der Er­satz der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen nach ganz herr­schen­der Mei­nung nach der For­mel

$$\text{Nut­zungs­wert} = {\frac{\text{Kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{Rest­lauf­leis­tung}}}$$

(s. BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159 [2161]; Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [2485 f.]; Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299 [2301]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl., Rn. 1166).

Die­se For­mel zur (li­nea­ren) Er­mitt­lung des Werts der zeit­an­tei­li­gen Be­nut­zung ist ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten auch vor­lie­gend an­zu­wen­den. Ei­ne Son­der­be­hand­lung bei Ver­kauf ei­nes ‚jun­gen‘ ge­brauch­ten Fahr­zeugs mit ge­rin­ger Fahr­leis­tung zu ei­nem er­heb­lich un­ter dem Neu­preis lie­gen­den Preis (vor­lie­gend: Vor­führ­wa­gen mit 8.470 km, 25 % un­ter Lis­ten­preis) ist nicht an­zu­er­ken­nen.

Den tat­säch­lich ver­ein­bar­ten Kauf­preis zu­grun­de zu le­gen, ent­spricht der In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en, da dar­in der Wert der für den Käu­fer er­reich­ba­ren Ge­brauchs­mög­lich­keit zum Aus­druck kommt, und vor al­lem, weil der Ver­käu­fer über den Kauf­preis hin­aus kei­ne wei­te­ren Ver­mö­gens­vor­tei­le zu er­war­ten hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [2485]). Dem­entspre­chend hat der BGH in der Ent­schei­dung NJW 1995, 2159 (Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94) aus­drück­lich aus­ge­spro­chen, dass bei ge­brauch­ten Fahr­zeu­gen der ‚kon­kre­te Alt­wa­gen­preis‘ zu­grun­de zu le­gen ist. Der Vor­teil ei­nes güns­ti­gen Kaufs kann dem Käu­fer nicht durch ei­ne ‚ob­jek­ti­vier­te‘, vom Kauf­preis ge­lös­te Be­wer­tung des Nut­zungs­werts ge­nom­men wer­den. Ein sol­cher An­satz könn­te so­gar da­zu füh­ren, dass dem Ver­käu­fer im Zu­ge der Rück­ab­wick­lung (bei Nut­zung des Käu­fers im vol­lem Um­fang der üb­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung) ein hö­he­rer Be­trag als der ver­ein­bar­te Kauf­preis zu­fließt, was nicht ge­recht­fer­tigt ist. Zu­tref­fend ist da­her, den ver­ein­bar­ten Preis und nicht den Ver­kehrs­wert an­zu­set­zen (in­so­weit auch Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3565), zu­mal kla­re und vor­her­seh­ba­re Kri­te­ri­en da­für, wann ein ‚Aus­nah­me­fall‘ vor­liegt, der zur Be­rech­nung nach ei­nem an­de­ren Wert als dem ge­zahl­ten Kauf­preis füh­ren soll, nicht er­sicht­lich sind.

So­weit das OLG Köln (Urt. v. 30.01.2002 – 11 U 71/01, DAR 2002, 453 [454]) sich in ei­nem Ein­zel­fall (der ex­tre­mer als der vor­lie­gen­de lag, da das Fahr­zeug mit gut 10.000 km Lauf­leis­tung für 60 % des Neu­prei­ses ver­kauft wur­de) zu ei­ner Nutz­wert­be­rech­nung nach ei­ner Mischme­tho­de (Mit­tel­wert zwi­schen Ki­lo­me­ter­wert nach Ge­braucht­wa­gen­preis und fik­ti­vem Neu­wa­gen­kauf) ver­an­lasst ge­se­hen hat (zu­stim­mend of­fen­bar Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3566), ist dem je­den­falls für den vor­lie­gen­den Fall da­her nicht zu fol­gen.

Der Be­rech­nung ist der Kauf­preis ein­schließ­lich Mehr­wert­steu­er zu­grun­de zu le­gen, selbst wenn der Käu­fer vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt ist (BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [2485]; Stau­din­ger/Kai­ser, BGB, Neu­be­arb. 2012, § 346 Rn. 258).

b) Die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung ist nach § 287 ZPO, aus­ge­hend von der zu er­war­ten­den Ge­samt­fahr­leis­tung des Fahr­zeugs, sach­ge­mäß zu schät­zen (vgl. BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299 [2301]; Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159 [2161]). Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten be­darf es hier­zu kei­nes kon­kre­ten Sach­vor­trags des Klä­gers zu dem ‚hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug vom Typ Mer­ce­des-Benz C 200 CDI‘. Viel­mehr ge­nügt es dem Schät­zungs­er­mes­sen und ent­spricht all­ge­mei­ner Recht­spre­chungs­pra­xis, sich an der typ­spe­zi­fi­schen Ge­samt­fahr­leis­tung zu ori­en­tie­ren (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3569 ff. m. w. Nachw.).

Pkw der mitt­le­ren und ge­ho­be­nen Klas­se er­rei­chen auf­grund des ho­hen Qua­li­täts­stan­dards heut­zu­ta­ge Ge­samt­fahr­leis­tun­gen von 200.000 km bis 300.000 km (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1171). Für Pkw Mer­ce­des der Mo­dell­ka­te­go­rie 200, zu­mal mit Die­sel­mo­tor, ist ei­ne Ge­samt­fahr­leis­tung von 250.000 km als rea­lis­tisch an­zu­neh­men (s. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3574 m. Nachw. aus der Recht­spre­chung). Der Se­nat schätzt die Ge­samt­fahr­leis­tung da­her vor­lie­gend auf 250.000 km. Für den Zeit­punkt des Ge­brauch­wa­gen­kaufs er­gibt sich dar­aus hier (un­ter Be­rück­sich­ti­gung der im Ter­min vor dem Se­nat un­strei­tig ge­stell­ten Lauf­leis­tung bei An­kauf) ei­ne vor­aus­sicht­li­che Rest­fahr­leis­tung von (250.000 km − 12.773 km =) 237.227 km. Das Ge­richt sieht kei­nen An­lass zur Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens dar­über, ob die Ge­samt­fahr­leis­tung 250.000 km oder gar 300.000 km oder nur 200.000 km be­trägt.

c) Un­strei­tig be­trägt die Lauf­leis­tung im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung … (99.877 km − 12.773 km =) 87.104 km. Dar­aus folgt ein An­spruch der Be­klag­ten auf Her­aus­ga­be der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen in Hö­he von

$${\frac{\text{34.300,00 €}\times\text{87.104 km}}{\text{(237.227 km)}}} = \text{12.594,12 €}.$$

d) Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ist dar­auf kei­ne Um­satz­steu­er auf­zu­schla­gen.

Nach § 1 I Nr. 1 UStG un­ter­lie­gen der Um­satz­steu­er die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen, die ein Un­ter­neh­mer ge­gen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Un­ter­neh­mens aus­führt. Steu­er­bar ist beim Kauf­ver­trag da­nach le­dig­lich die Lie­fe­rung der Kauf­sa­che, nicht je­doch der im Fal­le der Rück­ab­wick­lung be­ste­hen­de ge­setz­li­che An­spruch des Ver­käu­fers nach § 346 I, II Nr. 1 BGB auf Wert­er­satz für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen.

Ein steu­er­ba­rer Um­satz liegt nur dann vor, wenn ‚zwi­schen der er­brach­ten Dienst­leis­tung und dem er­hal­te­nen Ge­gen­wert ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­steht, wo­bei die ge­zahl­ten Be­trä­ge die tat­säch­li­che Ge­gen­leis­tung für ei­ne be­stimm­ba­re Leis­tung dar­stel­len, die im Rah­men des Rechts­ver­hält­nis­ses, in dem ge­gen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, er­bracht wur­de‘ (EuGH, Urt. v. 18.07.2007 – C-277/05, Slg. 2007, I-6415 = EuZW 2007, 706 Rn. 19 – So­ciété ther­ma­le d’Eugénie-les-Bains; BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267 = NJW 2008, 1522 Rn. 17). Un­er­heb­lich ist für die steu­er­li­che Be­hand­lung, ob die Ge­gen­leis­tung nach der zi­vil­recht­li­chen Dog­ma­tik als Ver­gü­tung oder et­wa als Scha­dens­er­satz be­zeich­net wird. Ent­schei­dend ist al­lein, ob die Zah­lung mit ei­ner Leis­tung des Steu­er­pflich­ti­gen in ei­ner Wech­sel­be­zie­hung steht. Das Ver­hal­ten des Leis­ten­den muss dar­auf ab­zie­len oder zu­min­dest ge­eig­net sein, ein Ent­gelt für die er­brach­te Leis­tung aus­zu­lö­sen (s. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118 = NJW 2008, 1523 Rn. 10). Ei­ne ‚Er­satz­leis­tung‘ ist da­her nur steu­er­ba­rer Um­satz, wenn der tat­säch­li­che Ge­sche­hens­ab­lauf er­ken­nen lässt, dass sie die Ge­gen­leis­tung für ei­ne emp­fan­ge­ne Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung dar­stellt (s. BGH, Urt. v. 17.07.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 [3536] – Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 326 BGB a.F.; BGH, Urt. v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 [806] – Nut­zungs­her­aus­ga­be nach §§ 987, 990 BGB bei ‚Ge­brauchs­über­las­sung auf Zeit‘). Der Leis­tungs­aus­tausch setzt ei­nen un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­wert vor­aus (vgl. BFH, Urt. v. 16.01.2003 – V R 36/01, BFH/NV 2003, 667 [668]).

Da­nach stellt die Nut­zungs­her­aus­ga­be durch den Käu­fer kei­nen um­satz­steu­er­pflich­ti­gen Vor­gang dar. Sie be­ruht nicht un­mit­tel­bar auf ei­nem Leis­tungs­aus­tausch. Die Ge­brauchs­über­las­sung durch den Ver­käu­fer er­folgt nicht in der Er­war­tung ei­nes ‚Ent­gelts‘ für die Nut­zung. Es han­delt sich wirt­schaft­lich le­dig­lich um die Be­rück­sich­ti­gung ei­nes ‚Wert­ver­zehrs‘, der im Zu­ge der Rück­ab­wick­lung des bei­der­seits be­reits er­füll­ten Kauf­ver­trags aus­zu­glei­chen ist und der dem­entspre­chend auch nicht nach den Grund­sät­zen ei­ner fik­ti­ven Miet­zah­lung zu be­mes­sen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [2486]; Urt. v. 25.10.1995 – VI­II ZR 42/94, NJW 1996, 250 [252]). Die von der Be­klag­ten an­ge­führ­te Ent­schei­dung BGHZ 178, 16 = NJW 2009, 1266 (BGH, Urt. v. 06.08.2008 – XII ZR 67/06) ist nicht ein­schlä­gig, da dort der steu­er­ba­re Um­satz ge­ra­de da­mit be­grün­det wur­de, dass bei der be­rei­che­rungs­recht­li­chen Rück­ab­wick­lung ei­nes Miet­ver­trags der Wert­er­satz­an­spruch nach § 818 II BGB ‚an die Stel­le der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung‘ tre­te (BGH, Urt. v. 06.08.2008 – XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16 = NJW 2009, 1266 Rn. 57; s. auch BGH, Urt. v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803). Auch lässt sich der Ent­schei­dung BGH, Urt. v. 12.01.1994 – VI­II ZR 165/92, ZIP 1994, 461, nichts für ei­ne Steu­er­bar­keit der Nut­zungs­ent­schä­di­gung nach § 346 BGB ent­neh­men. Dort ging es um die Über­prü­fung ei­ner Klau­sel ei­nes Ver­trags­händ­ler­ver­trags, der für den Fall ei­ner Ver­trags­be­en­di­gung ei­ne Rück­nah­me­ver­pflich­tung des Her­stel­lers in Be­zug auf Vor­führ­wa­gen und ei­ne vom Händ­ler zu zah­len­de Nut­zungs­ver­gü­tung zu­züg­lich Mehr­wert­steu­er vor­sah (BGH, Urt. v. 12.01.1994 – VI­II ZR 165/92, ZIP 1994, 461 [471 f.]). Wenn der BGH dort von ei­ner um­satz­steu­er­pflich­ti­gen Ver­gü­tung für ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen als ‚Ge­gen­leis­tung für die Ge­brauchs­über­las­sung‘ aus­ging, be­ruh­te dies auf dem miet­ver­trag­li­chen Ele­ment der Ver­trags­ab­re­den und lässt sich auf den An­spruch nach § 346 BGB nicht über­tra­gen.

Ei­ne Steu­er­bar­keit der Nut­zungs­ent­schä­di­gung nach § 346 BGB ist der bis­he­ri­gen höchst- oder ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung auch nicht zu ent­neh­men. So­weit Rein­king/Eg­gert (a. a. O., Rn. 1179) un­ter Be­zug­nah­me auf (le­dig­lich) ei­ne un­ver­öf­fent­lich­te Ent­schei­dung des LG Braun­schweig die An­sicht ver­tre­ten, dass die Ge­rich­te ‚üb­li­cher­wei­se‘ den Brut­to­kauf­preis zu­grun­de le­gen, um so­dann dem sich dar­aus er­ge­ben­den Be­trag die Um­satz­steu­er zu­zu­schla­gen, ist das nicht zu­tref­fend. Auch die von der Be­klag­ten be­nann­te Ent­schei­dung des OLG Bran­den­burg (Urt. v. 28.11.2007 – 4 U 68/07, ju­ris) stützt ih­re Auf­fas­sung nicht. Die dor­ti­ge An­nah­me ei­ner Um­satz­steu­er­pflicht be­ruh­te dar­auf, dass es sich um ei­nen Lea­sing­ver­trag han­del­te, und so­mit um ei­ne ‚Nut­zung auf Zeit‘ (OLG Bran­den­burg, Urt. v. 28.11.2007 – 4 U 68/07, ju­ris Rn. 19). Im Üb­ri­gen hat das OLG Bran­den­burg so­dann den An­satz der Um­satz­steu­er den­noch mit der Be­grün­dung ab­ge­lehnt, dass die­se be­reits im Kauf­preis als Aus­gangs­be­trag ent­hal­ten sei (OLG Bran­den­burg, Urt. v. 28.11.2007 – 4 U 68/07, ju­ris Rn. 27).

2. Wert­er­satz we­gen Ver­schlech­te­rung (§ 346 II 1 Nr. 3 BGB):

a) Ein Wert­er­satz­an­spruch we­gen Be­schä­di­gun­gen (Krat­zer) in Hö­he von 2.030 € ge­mäß Gut­ach­ten ist vom Klä­ger an­er­kannt. So­weit er nun­mehr in der Be­ru­fung ins­ge­samt 2.110 € an­er­kennt, han­delt es sich (wie in der Ver­hand­lung be­stä­tigt) um ein An­er­kennt­nis von 50 € für den ver­lo­re­nen Au­to­schlüs­sel und von 30 € für das feh­len­de Bord­buch.

Der Wert des feh­len­den Au­to­schlüs­sels ist je­doch auf der Grund­la­ge des Pri­vat­gut­ach­tens …, das sub­stan­zi­ier­ten Par­tei­vor­trag ent­hält, mit 102 € zu schät­zen. Es ist ge­richts­be­kannt, dass die Nach­lie­fe­rung von Fahr­zeug­schlüs­seln, die heut­zu­ta­ge auf die elek­tro­ni­sche Weg­fahr­sper­re an­zu­pas­sen sind, mit er­heb­li­chen Kos­ten ver­bun­den ist. Für die Bord­buch­map­pe hin­ge­gen ist nach § 287 ZPO kein hö­he­rer Be­trag als 30 € zu schät­zen. So­mit ist ei­ne Ge­gen­for­de­rung von (2.110 € + 52 € =) 2.162 € an­zu­set­zen.

b) Ein An­spruch in Hö­he von 550 € ‚für den feh­len­den Nach­weis des Kun­den­diens­tes‘ ist ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts nicht an­zu­er­ken­nen.

Ei­ne (ver­schul­dens­un­ab­hän­gig min­dernd zu be­rück­sich­ti­gen­de) ‚Ver­schlech­te­rung‘ i. S. von § 346 II 1 Nr. 3 BGB setzt ei­ne nach­tei­li­ge Ver­än­de­rung der Sub­stanz oder der Funk­ti­ons­taug­lich­keit der Sa­che vor­aus (s. Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 346 Rn. 147 f.; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 72. Aufl., § 346 Rn. 9). Dass die mit ei­nem War­tungs­heft be­leg­ba­re re­gel­mä­ßi­ge Aus­füh­rung von War­tungs­ar­bei­ten sich po­si­tiv auf die Wert­schät­zung des Fahr­zeugs aus­wirkt, mag zu­tref­fen. Das Un­ter­las­sen der War­tung oder erst recht das blo­ße Feh­len des War­tungs­nach­wei­ses stellt je­doch kei­ne nach­tei­li­ge Ver­än­de­rung der Sub­stanz oder Funk­ti­ons­taug­lich­keit des Fahr­zeugs dar. Dass der Wa­gen we­gen Ver­nach­läs­si­gung sich in ei­nem der Lauf­leis­tung nicht mehr ent­spre­chen­den Er­hal­tungs­zu­stand be­fin­det, ist we­der dem Vor­trag der Be­klag­ten noch ins­be­son­de­re dem Pri­vat­gut­ach­ten zu ent­neh­men.

c) Fer­ner hat der Klä­ger je­doch Wert­er­satz nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB we­gen Ver­schlech­te­rung zu leis­ten, da das Fahr­zeug un­strei­tig an der lin­ken hin­te­ren Rück­leuch­te be­schä­digt ist und die­se aus­ge­tauscht wer­den muss. Das Ge­richt schätzt den Scha­den … auf 250 € (§ 287 ZPO).

III. Da­nach er­gibt sich fol­gen­de Zah­lungs­for­de­rung des Klä­gers:

		20.910,61 €
Nut­zungs­er­satz	−	12.594,12 €
Wert­er­satz	−	2.412,00 €
For­de­rung		5.904,49 €

…“