OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 29.10.2007 – I-1 U 59/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt den Be­klag­ten auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Neu­wa­gen­kaufs in An­spruch. Au­ßer­dem be­gehrt er die Fest­stel­lung, dass sich der Be­klag­te sich mit der Rück­nah­me des ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs im Ver­zug be­fin­de.

Dem Streit liegt im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de:

Am 14.01.2004 be­stell­te der Klä­ger bei dem Be­klag­ten, der ein Ci­troën-Au­to­haus be­treibt, ei­nen fa­brik­neu­en Pkw zum Preis von ins­ge­samt 25.695 €. Im Kauf­preis nicht ent­hal­ten war ei­ne Ci­troën-Ga­ran­tie für 48 Mo­na­te bzw. 70.000 km. Hier­für be­zahl­te der Klä­ger ge­son­dert 600 € brut­to.

Am 25.02.2004 wur­de das Fahr­zeug an den Klä­ger aus­ge­lie­fert.

Im Ju­ni 2004 so­wie im Ok­to­ber 2004 war der Wa­gen in der Werk­statt des Be­klag­ten. Um wel­che Män­gel es da­bei ging, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ge­we­sen.

Mit An­walts­schrei­ben vom 14.03.2005 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Zur Be­grün­dung gab er an, ihm sei er­sicht­lich ein „Mon­tags­au­to“ ge­lie­fert wor­den; wei­te­re Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­su­che sei­en ihm nicht zu­mut­bar.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und da­zu im We­sent­li­chen aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be nicht das Recht, vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten. Er ha­be dem Be­klag­ten zu kei­nem Zeit­punkt ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt, und ei­ne Frist­set­zung sei auch nicht ent­behr­lich ge­we­sen. Ins­be­son­de­re sei die Nach­er­fül­lung nicht fehl­ge­schla­gen; es ha­be al­len­falls ei­nen er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts ist der Klä­ger zum Rück­tritt vom Kauf be­rech­tigt (§§ 437 Nr. 2, 323 I BGB). Dass der Neu­wa­gen bei Ge­fahr­über­gang (Über­ga­be am 25.02.2004) nicht man­gel­frei war, steht nach den zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts fest. Das Fahr­zeug „ru­ckel­te“ und nahm pha­sen­wei­se kein Gas an. Da­mit ent­spricht es nicht der­je­ni­gen Be­schaf­fen­heit, die der Klä­ger von ei­nem Neu­fahr­zeug er­war­ten kann (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Dass der Man­gel un­er­heb­lich ist (§ 323 V 2 BGB), kann der Se­nat nicht fest­stel­len.

a) Al­ler­dings hat der Klä­ger dem Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt. Un­ter den be­son­de­ren Um­stän­den des Streit­falls ist dies je­doch aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ge­we­sen (§ 440 BGB). Nach Satz 2 die­ser Vor­schrift gilt ei­ne Nach­bes­se­rung nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such als fehl­ge­schla­gen, wenn sich nicht ins­be­son­de­re aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder den sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt.

Der Se­nat geht aus den nach­fol­gen­den Grün­den von ei­nem „Fehl­schla­gen“ der Nach­bes­se­rung aus:

Wie im Se­nats­ter­min ge­klärt wer­den konn­te, war der Wa­gen be­reits am 16.06.2004 bei Ki­lo­me­ter­stand 5.394 nicht nur we­gen der Quietsch­ge­räu­sche beim Brem­sen, son­dern auch we­gen der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten „Mo­tor­pro­ble­me“ in der Werk­statt des Be­klag­ten. Dies er­gibt sich aus der Ein­tra­gung in dem Werk­statt­auf­trag, der sich in Ko­pie bei der Ak­te be­fin­det. In der Spal­te „Be­zeich­nung der Ar­bei­ten“ ist un­ter an­de­rem no­tiert: „Fern­la­den + In­itia­li­sie­rung“. Das und die dar­über ste­hen­den Zah­len und Ab­kür­zun­gen deu­ten auf die Prü­fung ei­nes Elek­tro­nik­pro­blems hin, so wie es die Ehe­frau des Klä­gers bei ih­rer Zeu­gen­ver­neh­mung ge­schil­dert hat. Nach­dem das Au­to et­wa 5.000 km ge­lau­fen sei, sei­en Pro­ble­me auf­ge­tre­ten. Der Wa­gen ha­be zu­nächst kein Gas an­ge­nom­men und dann ge­ru­ckelt. Je­den­falls sei er nicht nor­mal ge­fah­ren. So­dann ha­be man ihn in die Werk­statt ge­bracht. Da­bei han­delt es sich nach An­sicht des Se­nats um den Werk­statt­auf­ent­halt im Ju­ni 2004, nicht et­wa um den Ter­min im Ok­to­ber 2004.

Wie die Ehe­frau des Klä­gers bei ih­rer erst­in­stanz­li­chen Zeu­gen­ver­neh­mung wei­ter be­rich­tet hat, sei das Pro­blem nach Ab­ho­lung des Fahr­zeugs aus der Werk­statt zu­nächst ver­schwun­den ge­we­sen. Mit fort­schrei­ten­der Ki­lo­me­ter­zahl, et­wa al­le 5.000 km, sei es je­doch wie­der auf­ge­tre­ten. Das deckt sich mit der Ein­tra­gung in dem zwei­ten Werk­statt­auf­trag (An­nah­me­ter­min: 06.10.2004) bei Ki­lo­me­ter­stand 9.600. Dort ist in der Ru­brik „Be­zeich­nung der Ar­bei­ten“ aus­drück­lich ver­merkt, dass das Fahr­zeug „ru­ckelt“, und zwar im kal­ten Zu­stand. Hin­zu­ge­fügt ist das Wort „Fehl­zün­dun­gen“.

Dar­aus folgt, dass der ers­te Ver­such im Ju­ni 2004 oh­ne nach­hal­ti­gen Er­folg ge­blie­ben ist. Auch der zwei­te Ver­such im Ok­to­ber 2004 brach­te kei­ne dau­er­haf­te Ver­bes­se­rung im Sin­ne ei­ner end­gül­ti­gen Män­gel­be­sei­ti­gung. Das er­gibt sich nicht zu­letzt aus den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen D. Er hat das Fahr­zeug am 19.01.2006 bei Ki­lo­me­ter­stand 25.194 über­prüft. Da­bei hat er fest­ge­stellt, dass das Fahr­zeug nur ver­zö­gert Gas an­nimmt. Im be­triebs­war­men Zu­stand des Mo­tors sei­en „deut­li­che Stö­run­gen im Mo­tor­be­trieb“ fest­stell­bar. Bei sei­ner An­hö­rung hat der Sach­ver­stän­di­ge von ei­nem nicht nor­ma­len Fahr­be­trieb ge­spro­chen. Bei ei­ner Nach­un­ter­su­chung stell­te er er­neut ein „Ru­ckeln“ fest.

Be­stä­tigt wird das Vor­han­den­sein ei­nes Elek­tro­nik­pro­blems im Wie­der­ho­lungs­fall durch die Fest­stel­lun­gen, die das Au­to­haus K im April und im Sep­tem­ber 2005 ge­trof­fen hat. Dass der Mo­tor nicht „rund“ lief, folgt schließ­lich auch aus der Ex­per­ti­se des Sach­ver­stän­di­gen S vom 02.05.2005. Die­ser Sach­ver­stän­di­ge hat den Wa­gen am 28.04.2005 bei Ki­lo­me­ter­stand 16.414 ge­prüft. Erst nach dem zwei­ten Start­ver­such sei der Wa­gen an­ge­sprun­gen. Beim leich­ten Gas­ge­ben und An­fah­ren ha­be er kein Gas an­ge­nom­men, der Mo­tor­lauf sei so­fort un­ru­hig ge­we­sen. Die Be­schleu­ni­gung des Fahr­zeu­ges sei mit Ver­zö­ge­rung er­folgt. Erst bei hö­he­rer Dreh­zahl ha­be das Fahr­zeug pro­blem­los be­schleu­nigt. Nach ei­ner Pha­se der Ab­küh­lung des Mo­tors hat der Sach­ver­stän­di­ge S ei­nen zwei­ten Ver­such durch­ge­führt. Hier­bei sei­en die glei­chen Feh­ler auf­ge­tre­ten.

Nach al­le­dem steht fest, dass es dem Be­klag­ten bei zwei Ver­su­chen (Ju­ni und Ok­to­ber 2004) nicht ge­lun­gen ist, die Mo­tor­stö­run­gen dau­er­haft zu be­sei­ti­gen. Der Se­nat ver­mag der Ein­schät­zung des Land­ge­richts nicht zu fol­gen, wo­nach der Werk­statt­auf­ent­halt im Ju­ni 2004 als er­folg­rei­cher Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such zu wer­ten ist. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Der Ver­such war er­folg­los, denn der­sel­be Man­gel ist bald dar­auf wie­der auf­ge­tre­ten. Was bei dem Auf­ent­halt im Ok­to­ber 2004 Ge­gen­stand der Be­mü­hun­gen des Be­klag­ten war – das „Ru­ckeln“ zu be­he­ben –, war nicht et­wa ein neu­er Man­gel, son­dern der be­reits im Ju­ni 2004 ge­rüg­te Man­gel. Ei­ne nur kurz­fris­ti­ge Be­he­bung ei­nes Elek­tro­nik­pro­blems stellt kei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung dar, zu der ein Neu­fahr­zeug­ver­käu­fer ver­pflich­tet ist. Er­füllt ist der An­spruch des Käu­fers auf Nach­bes­se­rung erst dann, wenn der Man­gel voll­stän­dig und dau­er­haft be­sei­tigt ist. Mit ei­ner nur vor­über­ge­hen­den Bes­se­rung ist dem Käu­fer nicht ge­dient. Ein nur von Zeit zu Zeit auf­tre­ten­der Mo­tor­de­fekt kann erst dann als be­sei­tigt gel­ten, wenn die Ur­sa­che für das Wie­der­keh­ren be­ho­ben ist. Das ist dem Be­klag­ten we­der im Ju­ni 2004 noch bei dem zwei­ten Ver­such im Ok­to­ber 2004 ge­lun­gen. Wei­te­re Ver­su­che des Be­klag­ten muss­te sich der Klä­ger nicht mehr ge­fal­len las­sen.

Al­ler­dings han­delt es sich bei der Zwei-Ver­su­che-Re­gel des § 440 BGB nur um ei­ne all­ge­mei­ne Richt­schnur, von der Ab­wei­chun­gen in bei­de Rich­tun­gen im Ein­zel­fall mög­lich sind. Wie dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Be­klag­ten zu­zu­ge­ben ist, kann sich je nach Art der Sa­che und auch nach der Art des Man­gels oder aus den sons­ti­gen Um­stän­den er­ge­ben, dass ein Käu­fer mehr als zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ab­war­ten muss, be­vor er vom Ver­trag zu­rück­tre­ten kann. Bei tech­nisch be­son­ders kom­pli­zier­ten Ge­rä­ten oder bei schwer be­heb­ba­ren Män­geln kön­nen ei­nem Ver­käu­fer in der Tat mehr als zwei Ver­su­che zu­zu­bil­li­gen sein (BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007,504).

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt hier nach An­sicht des Se­nats nicht vor. Der Be­klag­te ist ein Ver­trags­händ­ler der Mar­ke Ci­troën. Als sol­chem steht ihm das tech­ni­sche Know-how des Her­stel­lers zur Ver­fü­gung. Ab­ge­se­hen da­von kann er beim Her­stel­ler Re­gress neh­men. Vor die­sem Hin­ter­grund sieht der Se­nat kei­ne Ver­an­las­sung, die in § 440 BGB vor­ge­se­he­ne Zwei-Ver­su­che-Re­gel zu­guns­ten des in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Be­klag­ten zu mo­di­fi­zie­ren. Da­mit wür­den be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Klä­gers ver­letzt. Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Zu­mut­bar­keit geht es nicht an, den Klä­ger wei­ter­hin auf sei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch zu ver­wei­sen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass er mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug in­zwi­schen mehr als 42.000 km zu­rück­ge­legt hat. Mit wel­chen Schwie­rig­kei­ten das ver­bun­den ge­we­sen ist, er­gibt sich für den Se­nat nach­voll­zieh­bar aus den an­schau­li­chen Schil­de­run­gen der Ehe­frau und der Toch­ter des Klä­gers.

b) Da der Rück­tritt nach al­le­dem ge­recht­fer­tigt ist, ist der Ver­trag ge­mäß § 346 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln. Folg­lich hat der Be­klag­te den Kauf­preis zu­rück­zu­zah­len. Un­strei­tig be­läuft er sich auf 25.695 €. Zwar gibt es An­halts­punk­te da­für, dass der Kauf­preis ganz oder teil­wei­se von der Ci­troën-Bank fi­nan­ziert wor­den ist. Dar­aus ha­ben die Par­tei­en aber mit Blick auf die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags kei­ne recht­li­chen Kon­se­quen­zen ge­zo­gen, so­dass der Se­nat kei­nen Grund sieht, bei der Be­stim­mung der Rück­zah­lungs­pflicht des Be­klag­ten dar­auf ein­zu­ge­hen.

Ab­zu­zie­hen sind die Ge­brauchs­vor­tei­le, die der Klä­ger durch die Be­nut­zung des Fahr­zeugs ge­zo­gen hat. Wie er im Se­nats­ter­min er­klärt hat, lässt er sich ei­nen Be­trag von 4.316,76 € an­rech­nen. Dem zu­grun­de liegt ei­ne Fahr­leis­tung von 42.064 km. Ein hö­he­rer Ab­zug ist nicht ge­recht­fer­tigt. Er wird von dem Be­klag­ten auch nicht gel­tend ge­macht.

Da­mit er­gibt sich ein An­spruch des Klä­gers auf Zah­lung von 21.378,24 €.

2. Hin­zu kommt ein Be­trag in Hö­he von 600 € als Ent­gelt für die Ci­troën-Ga­ran­tie. Ge­recht­fer­tigt ist die­ser An­spruch zwar nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­wen­dungs­er­sat­zes (§ 347 II BGB). Er hat sei­ne Grund­la­ge je­doch in § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 284 BGB. Es han­delt sich um ei­ne für den Klä­ger nutz­lo­se Auf­wen­dung. Dass der Be­klag­te we­der den Man­gel noch das Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung zu ver­tre­ten hat, ist nicht dar­ge­tan, je­den­falls ist die Ver­schul­dens­ver­mu­tung nicht wi­der­legt …