OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 09.03.2021 – 10 U 339/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die be­klag­te Volks­wa­gen AG im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal auf Scha­dens­er­satz in An­spruch.

Er er­warb 2012 von ei­nem VW-Ver­trags­händ­ler ei­nen fa­brik­neu­en Pkw VW Po­lo 1.6 TDI zum Preis von 20.500 €. Die­ses Fahr­zeug ist mit ei­nem – von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten – Die­sel­mo­tor des Typs EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Die Soft­ware des Mo­tor­steu­er­ge­räts er­kennt, ob der Pkw auf ei­nem Prüf­stand den „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ (NEFZ) durch­fährt, und ak­ti­viert in die­sem Fall ei­nen spe­zi­el­len Be­triebs­mo­dus. In die­sem „Mo­dus 1“ ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und sind des­halb die Stick­oxid(NO_X)-Emis­sio­nen ge­rin­ger als in dem Mo­dus, in dem das Fahr­zeug au­ßer­halb des Prüf­stands be­trie­ben wird („Mo­dus 0“).

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ver­tritt die Auf­fas­sung, dass es sich bei der Soft­ware um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­delt. Es ord­ne­te Mit­te Ok­to­ber 2015 ge­gen­über der Be­klag­ten den Rück­ruf von 2,4 Mil­lio­nen vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen an und gab ihr auf, die Soft­ware aus den Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen und ge­eig­ne­te Maß­nah­men zur Wie­der­her­stel­lung de­ren Vor­schrifts­mä­ßig­keit zu er­grei­fen.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Klä­ger – Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des VW Po­lo – 14.968,76 € zu zah­len, und fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te mit der An­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug ist. Au­ßer­dem hat es die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Klä­ger von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.005,55 € frei­zu­stel­len. Das Land­ge­richt hat aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz aus §§ 826, 31 BGB. Die­ser sei nicht ver­jährt, weil es dem Klä­ger auf­grund der Ge­samt­um­stän­de un­zu­mut­bar ge­we­sen sei, noch im Jahr 2016 Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu er­he­ben.

Mit ih­rer da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht, das Land­ge­richt ha­be ver­kannt, dass vor­lie­gend mit Ab­lauf 31.12.2018 Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten sei. Je­den­falls ha­be das Land­ge­richt zu Un­recht ih­ren – der Be­klag­ten – An­nah­me­ver­zug fest­ge­stellt und dem Klä­ger zu Un­recht ei­nen An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten zu­ge­spro­chen.

Der Klä­ger hat gel­tend ge­macht, das Er­geb­nis des Land­ge­richts, dass Ver­jäh­rung nicht ein­ge­tre­ten sei, sei rich­tig. Er, der Klä­ger, ha­be im Jahr 2016 kei­ne Kennt­nis von sämt­li­chen an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen ge­habt. Die Ver­jäh­rung ha­be auch we­gen der un­ge­klär­ten Rechts­la­ge nicht be­gon­nen. Ab­ge­se­hen da­von be­ste­he ein un­ver­jähr­ter An­spruch auf Scha­dens­er­satz schon des­halb, weil sein – des Klä­gers – Fahr­zeug seit der In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ei­ne neue un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in Form ei­nes „Ther­mo­fens­ters“ auf­wei­se.

Soll­te Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten sein, ste­he ihm, dem Klä­ger, je­den­falls ein An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB zu. Die Be­klag­te ha­be un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­ner Händ­ler­mar­ge von 15 % min­des­tens 85 % des Kauf­preis für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw im Sin­ne die­ser Vor­schrift „er­langt“.

Die Be­klag­te hat ei­nen An­spruch des Klä­gers aus § 852 Satz 1 BGB in Ab­re­de ge­stellt. Der An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift sei der­ge­stalt te­leo­lo­gisch zu re­du­zie­ren, dass sie nicht auf Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs an­zu­wen­den sei, die – wie der Klä­ger – ih­re An­sprü­che im Mus­ter­fest­stel­lungs­ver­fah­ren hät­ten an­mel­den kön­nen. Dem Klä­ger sei auch kein wirt­schaft­li­cher Scha­den ent­stan­den.

Ein mög­li­cher An­spruch des Klä­gers aus § 852 Satz 1 BGB sei auf Her­aus­ga­be des­sen be­schränkt, was sie – die Be­klag­te – auf Kos­ten des Klä­gers er­langt ha­be. Die Vor­schrift zie­le auf ei­ne Ge­winn­ab­schöp­fung ab, so­dass als „er­langt" nur ihr – der Be­klag­ten – Ge­winn aus dem Fahr­zeug­ver­kauf an­ge­se­hen wer­den kön­ne. Ihr durch­schnitt­li­cher Ge­winn ha­be in den Jah­ren 2012 bis 2015 bei 600 € je VW-Fahr­zeug ge­le­gen. Da­von sei­en aber ins­be­son­de­re die Kos­ten ab­zu­zie­hen, mit de­nen die Ent­fer­nung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware ver­bun­den ge­we­sen sei. Dar­an än­de­re nichts, dass sie, die Be­klag­te, mög­li­cher­wei­se bös­gläu­big ge­we­sen sei.

Schließ­lich hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht, dass ein „Ther­mo­fens­ters“ kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung sei.

Die Be­ru­fung hat­te nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: III. 1. Dem Klä­ger steht ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­gen die Be­klag­te zu.

Denn das mit dem Mo­tor EA189 aus­ge­stat­te­te streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug war bei sei­nem In­ver­kehr­brin­gen durch die Be­klag­te mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung („Um­schalt­lo­gik“) i. S. des Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1) ver­se­hen. Auf­grund die­ser un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung droh­te der Wi­der­ruf der er­teil­ten, aber le­dig­lich for­mal wirk­sa­men EG-Typ­ge­neh­mi­gung und in der Fol­ge die Be­triebs­un­ter­sa­gung oder -be­schrän­kung auf öf­fent­li­chen Stra­ßen ge­mäß § 5 I FZV (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 17 ff.).

Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten – das In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs mit dem Die­sel­mo­tor EA189 mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung – stellt in ob­jek­ti­ver und sub­jek­ti­ver Hin­sicht ei­ne sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung ge­mäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 16 ff.).

Dem Klä­ger steht da­her ein An­spruch auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, zu.

Die Be­rech­nung der dem Klä­ger auf­grund der Nut­zung des Fahr­zeugs an­zu­rech­nen­den Vor­tei­le durch das Land­ge­richt ist ver­tret­bar und des­we­gen für den Se­nat nach § 529 ZPO bin­dend. Grund­la­ge für die Schät­zung ge­mäß § 287 ZPO ist die durch­schnitt­lich zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung ei­nes Fahr­zeugs der vor­lie­gen­den Art. Der Se­nat geht auf­grund sach­ver­stän­di­ger Be­ra­tung in zahl­rei­chen frü­he­ren Fäl­len bei Die­sel-Pkw von ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km aus. Dies hat auch das Land­ge­richt so ge­schätzt, so dass der Se­nat als Be­ru­fungs­ge­richt dar­an ge­bun­den ist (§ 529 ZPO). Auf­grund der im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat ge­ring­fü­gig er­höh­ten Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von nun 81.089 km be­trägt der an­zu­rech­nen­de Nut­zungs­vor­teil 5.541,08 €, wo­nach ein Er­stat­tungs­an­spruch von 14.958,92 € ver­bleibt.

Das Land­ge­richt kam zu­tref­fend zum Er­geb­nis, dass der Er­satz­an­spruch auch die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten um­fasst.

2. Dem An­spruch aus § 826 BGB steht je­doch ge­mäß § 214 I BGB die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung ent­ge­gen. Die Be­klag­te ist da­her be­rech­tigt, die Leis­tung von Scha­dens­er­satz zu ver­wei­gern.

a) Die Be­klag­te hat in ers­ter In­stanz die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben und sich auch in der Be­ru­fungs­be­grün­dung hier­auf be­ru­fen.

b) Die Ver­jäh­rung des An­spruchs aus § 826 BGB rich­tet sich eben­so wie die Ver­jäh­rung ei­nes An­spruchs aus § 823 I oder II BGB nach §§ 195, 199 I BGB. Die Ver­jäh­rungs­frist be­trägt drei Jah­re und be­ginnt mit dem Schluss des Jah­res, in dem der An­spruch ent­stan­den ist und der Gläu­bi­ger von den an­spruchs­be­grün­den­den Um­stän­den und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis er­langt hat oder oh­ne gro­be Fahr­läs­sig­keit hät­te er­lan­gen müs­sen. Für das Vor­lie­gen der tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­jäh­rungs­ein­re­de ist der­je­ni­ge dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet, der sich auf Ver­jäh­rung be­ruft, hier al­so die Be­klag­te.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH, die auf der Recht­spre­chung zu § 852 BGB a.F. auf­baut, liegt die er­for­der­li­che Kennt­nis im All­ge­mei­nen vor, wenn dem Ge­schä­dig­ten die Er­he­bung ei­ner Scha­dens­er­satz­kla­ge, sei es auch nur in Form der Fest­stel­lungs­kla­ge, Er­folg ver­spre­chend, wenn auch nicht ri­si­ko­los, mög­lich ist. Es ist we­der not­wen­dig, dass der Ge­schä­dig­te al­le Ein­zel­um­stän­de kennt, die für die Be­ur­tei­lung mög­li­cher­wei­se Be­deu­tung ha­ben, noch muss er be­reits hin­rei­chend si­che­re Be­weis­mit­tel in der Hand ha­ben, um ei­nen Rechts­streit im We­sent­li­chen ri­si­ko­los füh­ren zu kön­nen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 8 m. w. Nachw.). Die Er­he­bung ei­ner Kla­ge muss bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung in ei­nem Ma­ße Er­folgs­aus­sicht ha­ben, dass sie zu­mut­bar ist. Der Ver­jäh­rungs­be­ginn setzt grund­sätz­lich nicht vor­aus, dass der Gläu­bi­ger aus den ihm be­kann­ten Tat­sa­chen die zu­tref­fen­den recht­li­chen Schlüs­se zieht (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 9 m. w. Nachw.). Nur aus­nahms­wei­se kann die Rechtsun­kennt­nis des Gläu­bi­gers den Ver­jäh­rungs­be­ginn hin­aus­schie­ben, wenn ei­ne un­si­che­re und zwei­fel­haf­te Rechts­la­ge vor­liegt, die selbst ein rechts­kun­di­ger Drit­ter nicht zu­ver­läs­sig – als Er­folg ver­spre­chend, wenn auch nicht ri­si­ko­los – ein­zu­schät­zen ver­mag. In die­sen Fäl­len fehlt es an der Zu­mut­bar­keit der Kla­ge­er­he­bung als über­grei­fen­der Vor­aus­set­zung für den Ver­jäh­rungs­be­ginn. Dies kann je­doch nur in eng be­grenz­ten, be­son­ders be­grün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len an­ge­nom­men wer­den (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 9, 10 m. w. Nachw.).

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen la­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kla­ge­er­he­bung be­reits im Jahr 2015 vor und be­gann die Ver­jäh­rung En­de des Jah­res 2015 zu lau­fen. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers ist mit dem Er­werb des Fahr­zeugs im Jahr 2015 ent­stan­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.11.2019 – 10 U 154/19, ju­ris Rn. 43 ff.).

Die Be­klag­te hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass dem Klä­ger noch im Jahr 2015 die „ge­ne­rel­le The­ma­tik" des Die­selskan­dals und der Um­stand, dass sein Fahr­zeug hier­von be­trof­fen war, be­kannt wa­ren. Es ist da­her da­von aus­zu­ge­hen, dass ihm be­kannt war, dass die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware so pro­gram­miert war, dass die ge­setz­li­chen Ab­gas­grenz­wer­te nur auf dem Prüf­stand ein­ge­hal­ten, im nor­ma­len Fahr­be­trieb hin­ge­gen über­schrit­ten wur­den, und dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Be­klag­ten des­halb ei­nen Rück­ruf und ei­ne Nach­bes­se­rung der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf­ge­ge­ben hat­te.

Auf die­ser tat­säch­li­chen Grund­la­ge ist im Ein­klang mit der zwi­schen­zeit­lich er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 10 ff.) nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­nem Ver­jäh­rungs­be­ginn im Jahr 2015 die feh­len­de Zu­mut­bar­keit der Kla­ge­er­he­bung ent­ge­gen­stand, und da­von aus­zu­ge­hen, dass viel­mehr die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kla­ge­er­he­bung be­reits im Jahr 2015 vor­la­gen.

aa) Na­tur­ge­mäß war dem Klä­ger wei­ter be­kannt, ob er beim Kauf des Fahr­zeugs die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt hat­te und ob er das Fahr­zeug auch ge­kauft hät­te, wenn er von dem Ein­bau der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und den da­mit mög­li­cher­wei­se ver­bun­de­nen (recht­li­chen) Kon­se­quen­zen ge­wusst hät­te. Kennt­nis von der abs­trak­ten Ge­fahr der Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 52), die auf­grund der Funk­ti­ons­wei­se der Soft­ware be­stand, war nicht er­for­der­lich, weil es sich in­so­weit nicht um ei­nen tat­säch­li­chen Um­stand i. S. von § 199 I Nr. 2 BGB, son­dern um ei­ne recht­li­che Schluss­fol­ge­rung han­delt (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 21).

bb) Die auf­grund der brei­ten me­dia­len Be­richt­er­stat­tung über den „Ab­gas­skan­dal“ all­ge­mein und auch dem Klä­ger be­kann­ten Tat­sa­chen reich­ten aus, den Schluss na­he­zu­le­gen, dass der Ein­bau der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware, die nach ih­rer Funk­ti­ons­wei­se er­sicht­lich auf Täu­schung der zu­stän­di­gen Ge­neh­mi­gungs­be­hör­de ab­ziel­te, auf ei­ner am Kos­ten- und Ge­winn­in­ter­es­se aus­ge­rich­te­ten Stra­te­gie­ent­schei­dung be­ruh­te. Denn die Ent­schei­dung über den Ein­satz der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung be­traf die grund­le­gen­de stra­te­gi­sche Fra­ge, mit­hil­fe wel­cher tech­ni­schen Lö­sung die Be­klag­te die Ein­hal­tung der – im Ver­hält­nis zu dem zu­vor gel­ten­den Recht stren­ge­ren – Stick­oxid­grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm si­cher­stel­len woll­te. Sie wirk­te sich auf die Pro­duk­ti­on von meh­re­ren Mil­lio­nen Fahr­zeu­gen aus und war mit weit­rei­chen­den Kon­se­quen­zen, nicht zu­letzt enor­men Ri­si­ken, ver­bun­den. Aus den­sel­ben Grün­den war es wei­ter na­he­lie­gend, dass ei­ne sol­che Stra­te­gie­ent­schei­dung nicht et­wa von ei­nem un­ter­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter im Al­lein­gang, son­dern von ei­nem Vor­stand oder ei­nem sons­ti­gen ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ter, des­sen Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­mäß § 31 BGB zu­zu­rech­nen ist, ge­trof­fen oder je­den­falls ge­bil­ligt wor­den war. Da sich die Un­zu­läs­sig­keit der ver­wen­de­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware auf­drängt, konn­te dar­aus oh­ne Wei­te­res der Schluss auf ein dies­be­züg­li­ches Be­wusst­sein des ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ters ge­zo­gen wer­den, fer­ner auf des­sen Be­wusst­sein, dass an­ge­sichts der mit der Un­zu­läs­sig­keit der Ab­schalt­ein­rich­tung ver­bun­de­nen, die vol­le Brauch­bar­keit des Fahr­zeugs ein­schrän­ken­den Ri­si­ken nie­mand ein sol­ches Fahr­zeug – zu­min­dest nicht oh­ne ei­nen er­heb­li­chen Ab­schlag vom Kauf­preis – er­wer­ben wür­de.

Nä­he­re Kennt­nis­se über die in­ter­nen Ver­ant­wort­lich­kei­ten im Haus der Be­klag­ten wa­ren vor die­sem Hin­ter­grund nicht er­for­der­lich (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 22, 23).

Auch die Kri­te­ri­en, nach wel­chen ein Ver­hal­ten als sit­ten­wid­rig i. S. von § 826 BGB zu be­wer­ten ist, sind aus der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH er­sicht­lich (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 28 m. w. Nachw.).

cc) Dem Ver­jäh­rungs­be­ginn stand auch nicht die feh­len­de Zu­mut­bar­keit ei­ner Kla­ge­er­he­bung im Jahr 2015 ent­ge­gen. Der eng be­grenz­te Aus­nah­me­fall, dass die Er­he­bung ei­ner (Fest­stel­lungs-)Kla­ge we­gen un­si­che­rer und zwei­fel­haf­ter Rechts­la­ge un­zu­mut­bar war und der Ver­jäh­rungs­be­ginn da­her hin­aus­ge­scho­ben wur­de, liegt hier nicht vor. Der Durch­set­zung des An­spruchs aus § 826 BGB stand ei­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung nicht ent­ge­gen. Es war im Ge­gen­teil aus­ge­hend von der Recht­spre­chung des BGH zu § 826 BGB (ins­be­son­de­re Sit­ten­wid­rig­keit und Scha­den) so­wie zur se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last er­kenn­bar, dass sich die­se Recht­spre­chung auf die hier vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on über­tra­gen las­sen wür­de, so­dass die Rechts­ver­fol­gung schon 2015 hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Er­folg ver­sprach und zu­mut­bar war (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 26 m. w. Nachw.).

dd) Dem Klä­ger war da­her be­reits im Jahr 2015 die Er­he­bung ei­ner Kla­ge zu­zu­mu­ten. Die Ver­jäh­rungs­frist be­gann da­her mit dem Schluss des Jah­res 2015 zu lau­fen und en­de­te mit dem Schluss des Jah­res 2018.

c) Ei­ne Hem­mung der Ver­jäh­rung vor Ab­lauf der Ver­jäh­rungs­frist ist nicht er­folgt, da die Kla­ge erst 2020 ein­ge­reicht und am 27.05.2020 zu­ge­stellt wur­de. Auch für sons­ti­ge Hem­mungs­tat­be­stän­de, ins­be­son­de­re ei­ne An­mel­dung zum Mus­ter­fest­stel­lungs­ver­fah­ren, sind kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich.

3. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil er­weist sich je­doch trotz Ver­jäh­rung des An­spruchs aus § 826 BGB im Er­geb­nis im We­sent­li­chen als zu­tref­fend, weil sich die zu­ge­spro­che­nen An­sprü­che aus § 852 Satz 1 BGB er­ge­ben.

a. Nach der Recht­spre­chung des BGH ist der An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB kein an­de­rer Streit­ge­gen­stand als der pri­mär gel­tend ge­mach­te und ver­jähr­te de­lik­ti­sche An­spruch, der dem „Rest­scha­dens­er­satz­an­spruch“ aus § 852 Satz 1 BGB zu­grun­de liegt. Viel­mehr ge­nügt es, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes de­lik­ti­schen An­spruchs vor­lie­gen, „um die Prü­fung des Be­rei­che­rungs­an­spruchs [aus § 852 BGB] zu ver­an­las­sen (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 58 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II). Ei­ne sol­che Prü­fung setzt al­ler­dings Vor­trag des Klä­gers da­zu vor­aus, dass und in wel­cher Hö­he die Be­klag­te, die vor­lie­gend nicht die­je­ni­ge war, die das Fahr­zeug an den Klä­ger ver­kauft hat, et­was aus dem Fahr­zeug­ver­kauf er­langt hat (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris Rn. 29). Der Klä­ger hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass die Be­klag­te min­des­tens 85 % des von ihm ge­zahl­ten Kauf­prei­ses aus dem Ver­kauf des Fahr­zeugs er­hal­ten ha­be.

b) Die Vor­schrift des § 852 Satz 1 BGB ist auf die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on grund­sätz­lich an­wend­bar:

aa) Der An­wen­dung des § 852 Satz 1 BGB steht nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger das Fahr­zeug nicht di­rekt von der Be­klag­ten, son­dern von ei­nem Ver­trags­händ­ler er­wor­ben hat.

aaa) Der An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB setzt vor­aus, dass der Er­satz­pflich­ti­ge durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung et­was auf Kos­ten des Ver­letz­ten er­langt hat.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH ist die For­mu­lie­rung „auf Kos­ten“ in § 852 Satz 1 BGB (der § 852 III BGB in der bis 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung ent­spricht) im Hin­blick auf den An­spruchs­grund nicht so zu ver­ste­hen wie in § 812 I 1 BGB, da es sich nicht um ei­ne Rechts­grund-, son­dern um ei­ne Rechts­fol­gen­ver­wei­sung han­delt. Da­nach be­hält der Be­rei­che­rungs­an­spruch des § 852 III BGB a.F. die Rechts­na­tur als Scha­dens­er­satz­an­spruch und er­for­dert die­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen wie der wei­ter­ge­hen­de ver­jähr­te Scha­dens­er­satz­an­spruch. Er hat den Cha­rak­ter ei­ner Rechts­ver­tei­di­gung ge­gen­über der Ein­re­de der Ver­jäh­rung. Der ver­jähr­te De­likt­san­spruch bleibt als sol­cher be­ste­hen. Er wird nur in sei­nem Um­fang auf das durch die un­er­laub­te Hand­lung auf Kos­ten des Ge­schä­dig­ten Er­lang­te be­schränkt. § 852 Satz 1 BGB ent­hält so­mit ei­ne Re­ge­lung des Um­fangs der de­lik­ti­schen Ver­schul­dens­haf­tung. Aus dem We­sen des An­spruchs nach § 852 Satz 1 BGB als Scha­dens­er­satz­an­spruch, der über den Zeit­punkt der Ver­jäh­rung hin­aus be­ste­hen bleibt, folgt, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch von da ab in sei­nem Um­fang auf die Be­rei­che­rung be­schränkt sein soll. Aus der Ver­wen­dung der Wor­te „auf Kos­ten … er­langt“ kann nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Be­rei­che­rungs­haf­tung den §§ 812 ff. BGB zu ent­neh­men sind. Nach dem mit § 852 Satz 1 BGB ver­folg­ten Zweck soll der­je­ni­ge, der durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung ei­nen an­de­ren ge­schä­digt und da­durch sein ei­ge­nes Ver­mö­gen ver­mehrt hat, nicht im Ge­nuss die­ses un­recht­mä­ßig er­lang­ten Vor­teils blei­ben (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 61 f. – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II; Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 21 – Span­nungs­ver­sor­gungs­vor­rich­tung [zu § 141 Satz 2 PatG, der auf § 852 BGB ver­weist]). Die Ver­mö­gens­ver­schie­bung muss sich da­her nicht un­mit­tel­bar zwi­schen dem Schä­di­ger und dem Ge­schä­dig­ten voll­zie­hen. Der Be­griff „auf Kos­ten … er­langt“ stellt in § 852 Satz 1 BGB auf die Hand­lung ab, durch die die Ver­mö­gens­ver­schie­bung be­wirkt wor­den ist. Da es ei­ne un­er­laub­te Hand­lung war, kommt es nicht dar­auf an, auf wel­chem We­ge sich die da­durch ver­an­lass­te Ver­mö­gens­ver­schie­bung voll­zo­gen hat (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 62 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II; Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 21 – Span­nungs­ver­sor­gungs­vor­rich­tung).

In dem der Ent­schei­dung BGHZ 71, 86 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt führ­te die de­lik­ti­sche Hand­lung der Be­klag­ten da­zu, dass die Kun­den der dor­ti­gen Klä­ge­rin Ge­päck­trä­ger nicht mehr über die­se be­zo­gen, son­dern durch die dor­ti­ge Be­klag­te, wo­durch Letz­te­re Li­zenz­ge­büh­ren er­hielt. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat­te die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te die Li­zenz­ge­büh­ren nicht von der Klä­ge­rin und da­her nicht auf de­ren Kos­ten er­langt ha­be. Der BGH hob die­ses Ur­teil auf, da sich die Ver­mö­gens­ver­schie­bung ge­ra­de nicht zwi­schen dem Schä­di­ger und dem Ge­schä­dig­ten voll­zie­hen müs­se; in ei­ner spä­te­ren Ent­schei­dung wur­de dies dar­auf ge­stützt, dass sich die Ver­mö­gens­ver­schie­bung ge­ra­de nicht zwi­schen dem Schä­di­ger und dem Ge­schä­dig­ten voll­zie­hen müs­se, son­dern auch auf an­de­re Wei­se er­fol­gen kön­ne. Ent­schei­dend ist, dass der Ver­mö­gens­ver­lust beim Ge­schä­dig­ten ei­nen ent­spre­chen­den Ver­mö­gens­zu­wachs zur Fol­ge ge­habt hat (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 63 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II; Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 21 – Span­nungs­ver­sor­gungs­vor­rich­tung).

bbb) Die­sen Zu­sam­men­hang hat der Se­nat ab­ge­lehnt in der Kon­stel­la­ti­on, dass der Klä­ger das Fahr­zeug nicht als Neu- son­dern als Ge­braucht­wa­gen er­wor­ben hat (Se­nat, Urt. v. 02.02.2021 – 10 U 229/20). Denn in ei­nem sol­chen Fall ist be­reits der Erst­erwer­ber des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs Ge­schä­dig­ter i. S. des § 826 BGB, da auch für ihn be­reits der Ab­schluss des Kauf­ver­trags ei­nen Scha­den dar­stell­te. Die Ver­mö­gens­ver­schie­bung, auf die in der zi­tier­ten Recht­spre­chung des BGH ab­ge­stellt wird, er­folg­te da­her im Ver­hält­nis Erst­erwer­ber – Fahr­zeug­her­stel­ler. Der wirt­schaft­li­che Vor­teil, den die Be­klag­te aus dem In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs er­langt, be­ruht auf dem erst­ma­li­gen Ver­kauf. Ob das Fahr­zeug beim Erst­erwer­ber jah­re­lang ver­bleibt, dort nach we­ni­gen Ta­gen ver­un­fallt/​ge­stoh­len oder spä­ter an ei­nen Ge­braucht­wa­gen­käu­fer wei­ter­ver­kauft wird, ist für den der Be­klag­ten zu­flie­ßen­den Vor­teil un­er­heb­lich. Der Ge­braucht­wa­gen­käu­fer ist zwar Ge­schä­dig­ter i. S. des § 826 BGB (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316), der ihm durch den Ab­schluss des auf­grund fal­scher Vor­stel­lun­gen über die Ei­gen­schaf­ten des Fahr­zeugs un­er­wünsch­ten Kauf­ver­trags ent­stan­de­ne Scha­den steht aber au­ßer­halb der durch das In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs zu­guns­ten der Be­klag­ten in Gang ge­setz­ten Ver­mö­gens­ver­schie­bung, auf die im Rah­men des § 852 Satz 1 BGB ab­zu­stel­len ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 62 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II).

ccc) Dies ist je­doch an­ders zu be­ur­tei­len bei Er­werb ei­nes Neu­fahr­zeugs; der Um­stand, dass in die­sem Fall bei Fahr­zeu­gen der Be­klag­ten üb­li­cher­wei­se ein (Ver­trags-)Händ­ler zwi­schen­ge­schal­tet ist, än­dert dar­an nichts. Denn der BGH be­tont auch, dass ei­ne „wirt­schaft­li­che Be­trach­tung maß­ge­bend“ sei und dass die Ver­mitt­lung der Ver­mö­gens­ver­schie­bung durch ei­nen Ver­trags­part­ner vor­aus­set­ze, dass der Ver­mö­gens­ver­lust beim Ge­schä­dig­ten ei­nen ent­spre­chen­den Ver­mö­gens­zu­wachs beim Schä­di­ger zur Fol­ge ge­habt ha­be (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 63 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II; Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 16 – Span­nungs­ver­sor­gungs­vor­rich­tung). Auch wenn die Be­klag­te beim Ver­kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs über ei­nen (Ver­trags-)Händ­ler den Kauf­preis von die­sem er­hält, hat sie den Kauf­preis bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung nicht auf des­sen Kos­ten er­langt, son­dern auf Kos­ten des Käu­fers. Dies mag in Fäl­len an­ders zu be­ur­tei­len sei, in de­nen der Ver­kauf durch die Be­klag­te an den Händ­ler nicht auf­grund ei­ner Be­stel­lung des End­kun­den er­folgt, son­dern – wie bei­spiels­wei­se bei Vor­führ­fahr­zeu­gen – durch den Händ­ler, oh­ne dass be­reits ein End­kun­de fest­steht. In die­sem Fall trägt der Händ­ler das Ab­satz­ri­si­ko, wes­halb es na­he­liegt, dass der der Be­klag­ten zu­flie­ße!nde Kauf­preis in die­sem Fall i. S. des § 852 Satz 1 BGB auf Kos­ten des Händ­lers er­langt ist. Bei ei­ner Neu­fahr­zeug­be­stel­lung durch den End­kun­den, wie im vor­lie­gen­den Fall, hin­ge­gen er­langt die Be­klag­te den Kauf­preis bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung we­gen des nicht vor­han­de­nen Ab­satz­ri­si­kos des Händ­lers nicht auf des­sen Kos­ten, son­dern auf Kos­ten des End­kun­den.

bb) Die An­wen­dung des § 852 Satz 1 BGB kann nicht mit der Be­grün­dung aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Klä­ger durch die dem An­spruch aus § 826 BGB zu­grun­de lie­gen­de de­lik­ti­sche Hand­lung kei­nen wirt­schaft­li­chen Scha­den er­lit­ten ha­be (so aber OLG Ol­den­burg, Hin­weis­be­schl. v. 05.01.2021 – 2 U 168/20). Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on stützt sich dar­auf, dass der Scha­den des Fahr­zeug­käu­fers in der vor­1ie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht in ei­nem rech­ne­ri­schen und da­mit wirt­schaft­li­chen Mi­nus als Sal­do des Ver­gleichs zwi­schen der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses in Ge­stalt der vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die oh­ne die­ses Er­eig­nis ein­ge­tre­ten wä­re, be­ste­he, son­dern in ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit, die sich nach ob­jek­ti­ver Ver­kehrs­an­schau­ung un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Um­stän­de des Ver­trags­schlus­ses als un­ver­nünf­tig, den kon­kre­ten Ver­mö­gens­in­ter­es­sen nicht an­ge­mes­sen und da­mit als nach­tei­lig dar­stellt, weil dem Fahr­zeug das Ri­si­ko ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung in­ne­wohn­te. Weil aber der An­spruch des Ge­schä­dig­ten aus § 852 Satz 1 BGB durch den rein wirt­schaft­li­chen Scha­den des Käu­fers li­mi­tiert sei, sei der An­wen­dung der Vor­schrift von vorn­her­ein der Bo­den ent­zo­gen, wenn sich ein sol­cher – wie hier – ge­ra­de nicht fest­stel­len las­se.

Die­se Auf­fas­sung hält der Se­nat nicht für über­zeu­gend. Denn so­weit in der Recht­spre­chung des BGH auf ei­ne „wirt­schaft­li­che Be­trach­tung“ ab­ge­stellt wird, geht es al­lein dar­um, ob das vom Schä­di­ger auf­grund der de­lik­ti­schen Hand­lung Er­lang­te als auf Kos­ten des Ge­schä­dig­ten er­langt an­ge­se­hen wer­den kann (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71 , 86 = ju­ris Rn. 63 – Fahr­rad­ge­päck­trä­ger II). Die Vor­schrift des § 852 Satz 1 BGB ent­hält ei­ne Rechts­fol­gen­ver­wei­sung auf das Be­rei­che­rungs­recht; der Ge­schä­dig­te kann das beim Schä­di­ger ab­schöp­fen, was die­ser aus der un­er­laub­ten Hand­lung er­langt hat, oh­ne dass die bei § 812 BGB er­for­der­li­che Un­mit­tel­bar­keit der Ver­mö­gens­ver­schie­bung vor­lie­gen muss. Ei­ne wei­te­re Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für § 852 Satz 1 BGB da­hin ge­hend, dass auf­sei­ten des Ge­schä­dig­ten (noch) ein wirt­schaft­li­cher Scha­den vor­lie­gen müss­te, er­gibt sich dar­aus nicht. Nur der Haf­tungs­tat­be­stand des § 826 BGB, aus dem sich in Ver­bin­dung mit § 852 Satz 1 BGB die Haf­tung der Be­klag­ten ab­lei­tet, knüpft an ei­nen Scha­den an. Im Hin­blick auf den er­satz­fä­hi­gen Scha­den er­gibt sich aus § 852 Satz 1 BGB kei­ne (be­schrän­ken­de) Vor­aus­set­zung; die­ser er­gibt sich viel­mehr aus der je­wei­li­gen Haf­tungs­norm (hier: § 826 BGB). § 852 Satz 1 BGB ist der Rechts­fol­ge nach auf das be­schränkt, was der Schä­di­ger auf Kos­ten des Ge­schä­dig­ten er­langt hat.

cc) Die An­wen­dung des § 852 Satz 1 BGB ist nicht auf­grund ei­ner te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on der Vor­schrift aus­ge­schlos­sen.

aaa) Die Be­klag­te be­ruft sich auf der Grund­la­ge ei­nes Rechts­gut­ach­tens von Prof. Dr. Dr. Mar­ti­nek (Mar­ti­nek, jM 2021, 9) dar­auf, dass auf­grund ei­ner te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on § 852 Satz 1 BGB nur an­wend­bar sei auf Kon­stel­la­tio­nen mit be­son­de­rem Pro­zess­ri­si­ko; ein sol­ches ha­be we­gen der ge­ra­de für die­se Fäl­le ge­schaf­fe­nen Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge hier nicht be­stan­den. Die­se Auf­fas­sung wird da­mit be­grün­det, dass im Zu­sam­men­hang mit der Schuld­rechts­re­form die Ab­schaf­fung die­ser Re­ge­lung (bis da­hin: § 852 III BGB a.F.) er­wo­gen wor­den sei. Sie sei aber auf­recht­er­hal­ten wor­den we­gen ih­rer zeit­li­chen Be­güns­ti­gungs­funk­ti­on. Die „ein­zig­ar­ti­ge Be­son­der­heit“ im vor­lie­gen­den Fall lie­ge dar­in, dass die Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge ziel­ge­rich­tet dar­auf an­ge­legt wor­den sei, ge­ra­de den Pro­zess­kos­ten­ri­si­ken po­ten­zi­el­ler An­spruch­stel­ler und Klä­ger so­wie den Un­si­cher­hei­ten der In­for­ma­ti­ons­la­ge an­ge­sichts der dro­hen­den Ver­jäh­rung zu be­geg­nen (Gut­ach­ten Mar­ti­nek, S. 30). Das Ge­setz¹Ge­meint ist das Ge­setz zur Ein­füh­rung ei­ner zi­vil­pro­zes­sua­len Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge vom 12.07.2018, BGBl. 2018 I, 1151. sei am 01.11.2018 in Kraft ge­tre­ten, um ei­ner Ver­jäh­rung zu­vor zu kom­men.

bbb) Im Zu­sam­men­hang mit der Re­form des Ver­jäh­rungs­rechts durch das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts wur­de die Auf­he­bung des da­ma­li­gen § 852 III BGB dis­ku­tiert, aber letzt­lich ver­wor­fen. In der Ge­set­zes­be­grün­dung wird hier­zu aus­ge­führt (BT-Drs. 14/6040, S. 270):

„Be­deu­tung er­langt der de­lik­ti­sche Be­rei­che­rungs­an­spruch bei­spiels­wei­se in dem Fall, dass der Dieb nach sei­ner Fest­nah­me be­haup­tet, das Die­bes­gut ‚ver­setzt‘ und den Er­lös ver­braucht zu ha­ben, oder in dem Fall, dass ein Lö­se­gel­d­er­pres­ser be­haup­tet, das Lö­se­geld auf sei­ner Flucht ‚ver­ju­belt‘ zu ha­ben. Der Gläu­bi­ger kann dann auch nach der Ver­jäh­rung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs in­ner­halb der zehn­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist für den de­lik­ti­schen Be­rei­che­rungs­an­spruch ent­schei­den, ob er den Be­kun­dun­gen des Tä­ters Glau­ben schen­ken oder ihn auf Her­aus­ga­be der Be­rei­che­rung ver­kla­gen möch­te. Es hat sich zu­dem ge­zeigt, dass die Bei­be­hal­tung des Be­rei­che­rungs­an­spruchs bei de­likt­sähn­li­chen Ver­let­zun­gen auf dem Ge­biet des geis­ti­gen Ei­gen­tums er­for­der­lich ist (sie­he die Er­läu­te­run­gen zur Än­de­rung des Pa­tent-, Ge­brauchs­mus­ter-, Mar­ken-, Halb­leit­erschutz-, Ur­he­ber­rechts-, Ge­schmacks­mus­ter- und Sor­ten­schutz­ge­set­zes). Da­her soll der Be­rei­che­rungs­an­spruch auch für die §§ 823 ff. fort­be­ste­hen.

Zur Neu­re­ge­lung des § 141 PatG {die auf § 852 BGB ver­weist) steht in der Ge­set­zes­be­grün­dung (BT-Drs. 14/6040, S. 282):

„Der neue Satz 3 be­trifft den de­lik­ti­schen ‚Be­rei­che­rungs­an­spruch‘ und ver­weist hier­für auf § 852 BGB-RE, wo­nach der Be­rei­che­rungs­an­spruch ei­ner zehn­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist un­ter­liegt, be­gin­nend mit der Fäl­lig­keit (…). Die Bei­be­hal­tung des Be­rei­che­rungs­an­spruchs ist für den ef­fek­ti­ven Schutz des Pa­tent­rechts wich­tig. Trotz Kennt­nis von der Pa­ten­rechts­ver­let­zung wird näm­lich oft­mals auf ei­ne Ver­fol­gung der An­sprü­che in­ner­halb der drei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist ver­zich­tet, wenn der Pa­tent­rechts­in­ha­ber auf Grund ei­nes Ein­spruchs­ver­fah­rens oder ei­nes nach­fol­gen­den Ge­richts­ver­fah­rens mit der Un­si­cher­heit lebt, ob die Pa­ten­ter­tei­lung auch tat­säch­lich Be­stand hat, was wie­der­um die Vor­aus­set­zung für die An­sprü­che we­gen Ver­let­zung des Pa­tent­rechts ist. Zu­dem ist die Be­gren­zung auf die Be­rei­che­rung für den Pa­tent­rechts­in­ha­ber oft­mals un­pro­ble­ma­tisch, …“

ccc) Die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten stützt sich dar­auf, § 852 Satz 1 BGB sei an­ge­sichts die­ser Ge­set­zes­be­grün­dung zu weit for­mu­liert, da es an ei­nem ein­schrän­ken­den Tat­be­stands­merk­mal feh­le, das den vom Ge­setz­ge­ber bei Auf­recht­er­hal­tung der Norm ver­folg­ten Zweck be­rück­sich­ti­ge (Gut­ach­ten Mar­ti­nek, S. 28 f.). Da es im Hin­blick auf die Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge kein Pro­zess­kos­ten­ri­si­ko ge­ge­ben ha­be, das ei­nen Käu­fer da­von hät­te ab­hal­ten kön­nen, bis spä­tes­tens 2018 sei­nen An­spruch zu ver­fol­gen oder zu­min­dest ei­ne Hem­mung der Ver­jäh­rung zu be­wir­ken, müs­se die Norm da­hin ge­hend te­leo­lo­gisch re­du­ziert wer­den, dass sie je­den­falls bei Käu­fern, die sich der Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge hät­ten an­schlie­ßen kön­nen, nicht an­wend­bar sei.

Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on über­zeugt je­doch nicht. Da­ge­gen spricht schon, dass es gu­te Grün­de ge­ben kann, den An­spruch per In­di­vi­dual­kla­ge zu er­fol­gen. Zwar ist es grund­sätz­lich mög­lich, sich der Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge zu­nächst nur zum Zwe­cke der Ver­jäh­rungs­hem­mung an­zu­schlie­ßen. Dies hat je­doch ei­ner­seits zeit­li­che Gren­zen, an­de­rer­seits ist auch ein sol­ches Vor­ge­hen nicht oh­ne Pro­zess­ri­si­ko, da die Be­klag­te re­gel­mä­ßig – wenn auch über­wie­gend oh­ne Er­folg – gel­tend macht, dass der­je­ni­ge, der sich nur zur Ver­jäh­rungs­hem­mung dem Mus­ter­fest­stel­lungs­ver­fah­ren an­ge­schlos­sen ha­be, miss­bräuch­lich hand­le und sich nicht auf die ver­jäh­rungs­hem­men­de Wir­kung be­ru­fen kön­ne. Hin­zu kommt, dass es zwar zu­tref­fend ist, dass der Ge­setz­ge­ber die Not­wen­dig­keit für die Auf­recht­er­hal­tung des § 852 III BGB a.F. da­mit be­grün­de­te, dass die Re­ge­lung in Fäl­len Be­deu­tung er­lan­ge, in de­nen im Hin­blick auf das Be­ste­hen des An­spruchs oder die Sol­venz des Schuld­ners ei­ne Kla­ge in­ner­halb der Ver­jäh­rungs­frist mit Ri­si­ken ver­bun­den wä­re. An­halts­punk­te da­für, dass die­se Be­güns­ti­gung des Ge­schä­dig­ten nur dann ein­grei­fen soll, wenn ein sol­ches Ri­si­ko auch tat­säch­lich be­steht, er­ge­ben sich je­doch we­der aus dem Ge­set­zes­wort­laut noch aus der Ge­set­zes­be­grün­dung. Da so­mit schon nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Wort­laut zu weit ge­fasst ist, sieht der Se­nat kei­nen Raum für ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung der Norm.

Hin­zu kommt, dass das Ge­setz²Ge­meint ist wie­der­um das Ge­setz zur Ein­füh­rung ei­ner zi­vil­pro­zes­sua­len Mus­ter­fest­stel­lungs­kla­ge vom 12.07.2018, BGBl. 2018 I, 1151. erst am 01.11.2018 und da­mit zwei Mo­na­te vor dem Ein­tritt der Ver­jäh­rung in Kraft trat. Die­se kur­ze Zeit­span­ne spricht eben­falls da­ge­gen, § 852 BGB in den Die­sel­fäl­len aus­zu­schlie­ßen, da sich der Ge­schä­dig­te in­ner­halb ei­ner Zeit­span­ne von nur zwei Mo­na­ten zur Be­tei­li­gung am Mus­ter­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ent­schei­den muss­te, ob­wohl ge­ra­de ein Ver­brau­cher in­ner­halb die­ser kur­zen Zeit­span­ne kaum über­se­hen und zu­ver­läs­sig be­ur­tei­len kann, ob die Teil­nah­me am Mus­ter­fest­stel­lungs­ver­fah­ren für ihn mit Nach­tei­len ge­gen­über ei­ner In­di­vi­dual­kla­ge ver­bun­den ist.

c) Der dem Klä­ger da­nach zu­ste­hen­de An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB ist vor­lie­gend der Hö­he nach durch den Kauf­preis be­schränkt, den die Be­klag­te ih­rer­seits durch die Ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs er­langt hat. Da die­ser den An­spruch aus § 826 BGB (s. oben II 1) über­schrei­tet, ist der sich aus § 852 Satz 1 BGB er­ge­ben­de An­spruch im vor­lie­gen­den Fall nicht nied­ri­ger als der An­spruch aus § 826 BGB.

Da § 852 Satz 1 BGB ei­ne Rechts­fol­gen­ver­wei­sung auf das Be­rei­che­rungs­recht dar­stellt (vgl. nur BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 15), be­wirkt die Vor­schrift ei­ne Be­schrän­kung des ver­jähr­ten de­lik­ti­schen An­spruchs „auf das durch die un­er­laub­te Hand­lung auf Kos­ten des Ge­schä­dig­ten Er­lang­te“ (BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 20). Da­nach ist zu­nächst die Hö­he des ver­jähr­ten An­spruchs aus § 826 BGB fest­zu­stel­len und da­nach, was die Be­klag­te durch die un­er­laub­te Hand­lung auf Kos­ten des Ge­schä­dig­ten er­langt.

aa) Die Hö­he des An­spruch aus § 826 BGB er­gibt sich aus den Aus­füh­run­gen oben (II 1). Da­bei ist auch der nach Ein­tritt der Ver­jäh­rung ent­ste­hen­de Nut­zungs­vor­teil zu be­rück­sich­ti­gen (Mar­ti­nek, jM 2021, 9, 11 ). Denn hät­te die Be­klag­te sich nicht auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung be­ru­fen, wä­ren bei der Scha­dens­be­rech­nung die bis zur Rück­ab­wick­lung durch Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu be­rück­sich­ti­gen. Dass die Be­klag­te sich auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung be­ru­fen hat, kann nicht zur Er­hö­hung des An­spruchs füh­ren, da die Vor­schrift ei­ne Be­schrän­kung des ver­jähr­ten de­lik­ti­schen An­spruchs auf das durch den Schä­di­ger Er­lang­te be­wirkt (BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 20) und da­mit kei­ne Er­wei­te­rung des An­spruchs zu­lässt.

bb) Als er­langt in die­sem Sin­ne ist vor­lie­gend der Kauf­preis an­zu­se­hen, den die Be­klag­te aus der Ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs er­zielt hat.

Die Be­klag­te meint un­ter Be­ru­fung auf Mar­ti­nek (jM 2021, 9, 13), dass im Hin­blick auf den Sinn und Zweck des § 852 Satz 1 BGB, der dar­auf ab­zie­le, den Schä­di­ger nicht mit ei­nem er­ziel­ten Ge­winn da­von­kom­men zu las­sen, die Ge­winn­mar­ge der Be­klag­ten als er­langt an­zu­se­hen sei. Dies ent­spre­che der vom BGH für maß­geb­lich er­ach­te­ten wirt­schaft­li­chen Be­trach­tungs­wei­se.

Die­se Auf­fas­sung über­zeugt im Hin­blick auf Wort­laut und Ent­ste­hungs­ge­schich­te des heu­ti­gen § 852 Satz 1 BGB nicht. Maß­geb­lich ist viel­mehr, was die Be­klag­te aus der Ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs er­zielt hat. In die­sem Zu­sam­men­hang an­ge­fal­le­ne Auf­wen­dun­gen – zu de­nen die Be­klag­te schon nicht schlüs­sig vor­ge­tra­gen hat – re­du­zie­ren den An­spruch we­gen der Bös­gläu­big­keit der Be­klag­ten nicht. In­so­weit steht ein Schuld­ner ei­nes An­spruchs aus § 852 Satz 1 BGB nicht bes­ser als der bös­gläu­bi­ge Be­rei­che­rungs­schuld­ner nach §§ 819, 818 IV BGB. Denn § 852 Satz 1 BGB re­gelt ei­ne Haf­tung des Schä­di­gers wie ein bös­gläu­bi­ger Be­rei­che­rungs­schuld­ner.

aaa) Der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers lag bei Ein­füh­rung der Re­ge­lung des heu­ti­gen § 852 Satz 1 BGB das Ver­ständ­nis zu­grun­de, dass der De­liktsschuld­ner nach Ein­tritt der Ver­jäh­rung des de­lik­ti­schen An­spruchs wie ein bös­gläu­bi­ger Be­rei­che­rungs­schuld­ner haf­ten soll­te:

Aus der Ge­set­zes­be­grün­dung er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Re­ge­lung des heu­ti­gen § 852 BGB (Ers­ter Ent­wurf ei­nes Bür­ger­li­ches Ge­setz­bu­ches: § 720³Die Vor­schrift lau­te­te: „So­weit der­je­ni­ge, wel­cher ei­ne un­er­laub­te Hand­lung be­gan­gen hat, aus dem Ver­mö­gen des Be­schä­dig­ten sich be­rei­chert hat, ist er auch nach Ver­jäh­rung des An­spru­ches auf Scha­dens­er­satz zur Her­aus­ga­be der Be­rei­che­rung nach Maß­ga­be der Vor­schrif­ten ver­pflich­tet, wel­che für den Fall der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung we­gen ver­werf­li­chen Emp­fan­ges gel­ten.“; Ge­setz ge­wor­den als § 852 II BGB) be­ab­sich­tig­te, nach Ver­jäh­rung des de­lik­ti­schen An­spruchs die Haf­tung des Schä­di­gers ent­spre­chend der ei­nes bös­gläu­bi­gen Be­rei­che­rungs­schuld­ners nach den §§ 819, 818 IV BGB fort­wir­ken zu las­sen. Der Ers­te Ent­wurf sah die „Her­aus­ga­be der Be­rei­che­rung nach Maß­ga­be der Vor­schrif­ten […], wel­che für den Fall der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung we­gen ver­werf­li­chen Emp­fan­ges gel­ten“ vor. In der Ge­set­zes­be­grün­dung ist da­zu aus­ge­führt, dass in in­halt­li­cher und um­fäng­li­cher Hin­sicht der Be­rei­che­rungs­an­spruch des Ge­schä­dig­ten ge­gen den Tä­ter „selbst­ver­ständ­lich" nicht et­wa in glei­cher Art be­schränkt wer­de wie der ei­nes gut­gläu­bi­gen Emp­fän­gers. Ei­ne sol­che Mil­de ge­gen den Tä­ter wä­re nicht nur un­ge­recht­fer­tigt, son­dern auch nicht in Ein­klang zu brin­gen mit der stren­ge­ren Haf­tung des Emp­fän­gers ei­ner Nicht­schuld ab dem Ein­tritt der Bös­gläu­big­keit. Güns­ti­ger als der Letz­te­re kön­ne der De­liktsschuld­ner dem Be­rei­che­rungs­an­spruch ge­gen­über nicht ge­stellt wer­den. Auf ihn müss­ten die ge­gen den in bö­sen Glau­ben ver­setz­ten Emp­fän­ger ei­ner Nicht­schuld gel­ten­den Nor­men mit der Maß­ga­be An­wen­dung fin­den, dass ab dem Ein­tritt der Be­rei­che­rung – zum Bei­spiel durch In­be­sitz­nah­me des frem­den Gu­tes – die stren­ge­re Haf­tung be­gin­ne (Mug­dan [Hrsg.], Die ge­sam­ten Ma­te­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Ge­setz­buch für das Deut­sche Reich II: Recht der Schuld­ver­hält­nis­se, 1899, S. 415 = Mot. II, S. 743). Zwar war An­lass für die Schaf­fung des § 852 II BGB a.F. der kür­ze­re Ver­jäh­rungs­lauf des de­lik­ti­schen An­spruchs ge­gen­über dem Be­rei­che­rungs­an­spruch. Der Ge­setz­ge­ber hat je­doch § 852 II BGB a.F. in­halt­lich un­ver­än­dert ge­las­sen, als die Ver­jäh­rungs­frist des Be­rei­che­rungs­an­spruchs an den de­lik­ti­sche1n An­spruch an­ge­gli­chen wur­de, aber auch § 852 Satz 2 BGB n.F. ein­ge­fügt. Von der Rechts­fol­ge des Gleich­klangs des Schuld­ners nach § 852 BGB mit dem­je­ni­gen ei­nes bös­gläu­bi­gen Be­rei­che­rungs­schuld­ners hat er sich hin­ge­gen nicht dis­tan­ziert. Auch aus den Ge­set­zes­be­grün­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit Än­de­run­gen des § 852 BGB ist nicht zu ent­neh­men, dass der Ge­setz­ge­ber dem jet­zi­gen § 852 BGB, der – ab­ge­se­hen von re­dak­tio­nel­len Än­de­run­gen – dem ur­sprüng­li­chen Wort­laut des § 852 II BGB ent­spricht, ei­nen an­de­ren In­halt ge­ben woll­te. Es hat da­her bei dem Ver­ständ­nis der Norm mit dem ihr vom ur­sprüng­li­chen Ge­setz­ge­ber zu­ge­mes­se­nen In­halt zu ver­blei­ben.

bbb) Die­se Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers kommt auch klar im bis heu­te gel­ten­den Wort­laut der Vor­schrift zum Aus­druck. Denn die­ser stellt dar­auf ab, dass der Er­satz­pflich­ti­ge auf Kos­ten des Ver­letz­ten et­was er­langt hat, und knüpft da­mit an die For­mu­lie­rung der § 812 I 1, § 818 I, II BGB an, die eben­falls auf das Er­lang­te ab­stellt.

Ein bös­gläu­bi­ger Be­rei­che­rungs­schuld­ner kann sich nach §§ 819, 818 IV BGB im All­ge­mei­nen auf den Weg­fall oder die Min­de­rung der Be­rei­che­rung nach Ein­tritt der Bös­gläu­big­keit nicht be­ru­fen. In den vor­lie­gen­den Fäl­len, in de­nen bei Ab­schluss des Er­werbs­ge­schäfts auf­sei­ten der Be­klag­ten die Vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB er­füllt wa­ren und der De­liktsschuld­ner da­mit bei Ein­tritt des Scha­dens bös­gläu­big war, führt dies da­zu, dass sich die Be­klag­te im Hin­blick auf die Her­stel­lungs­kos­ten für die mit ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Fahr­zeu­ge nicht auf ei­ne Ent­rei­che­rung be­ru­fen kann. Sie hat da­nach un­mit­tel­bar oder über ih­ren Ver­trags­händ­ler den Kauf­preis für das Fahr­zeug, ge­ge­be­nen­falls ab­züg­lich der Ge­winn­mar­ge des zwi­schen­ge­schal­te­ten Ver­trags­händ­lers, er­langt i. S. des § 852 Satz 1 BGB. Auf den Weg­fall der Be­rei­che­rung im Um­fang der Her­stel­lungs­kos­ten des Fahr­zeugs kann sich die Be­klag­te nach § 852 Satz 1 BGB i. V. mit den §§ 819, 818 IV BGB nicht mit Er­folg be­ru­fen.

ccc) § 852 BGB knüpft nicht an den Scha­den des Ver­letz­ten an, son­dern an das Er­lang­te des Schä­di­gers. Da­bei han­delt es sich al­ler­dings nicht um ei­nen selbst­stän­di­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch, son­dern um die Ver­län­ge­rung ei­nes de­lik­ti­schen An­spruchs in des­sen ver­jähr­te Zeit hin­ein. Die Haf­tung aus § 852 BGB kann nicht wei­ter ge­hen als der die­ser Haf­tung zu­grun­de lie­gen­de de­lik­ti­sche An­spruch. Der An­spruch auf das Er­lang­te wird da­her be­grenzt durch den dem De­liktsgläu­bi­ger ent­stan­de­nen Scha­den. Bei Aus­tausch­ge­schäf­ten, die ei­nem de­lik­ti­schen An­spruch zu­grun­de lie­gen, kann da­nach die An­wen­dung des § 852 Satz 1 BGB da­zu füh­ren, dass der De­liktsschuld­ner nach Ein­tritt der Ver­jäh­rung des ur­sprüng­li­chen de­lik­ti­schen An­spruchs über § 852 Satz 1 BGB im Um­fang des ver­jähr­ten de­lik­ti­schen An­spruchs wei­ter haf­tet. Dies ent­spricht al­ler­dings der In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers, der den De­liktsschuld­ner hin­sicht­lich des Um­fangs der Haf­tung (und ur­sprüng­lich auch hin­sicht­lich der Dau­er der Haf­tung, was heu­te kei­ne Rol­le mehr spielt) nicht bes­ser stel­len woll­te als ei­nen bös­gläu­bi­gen Be­rei­che­rungs­schuld­ner.

ddd) Die­sem Ver­ständ­nis steht die – von den Be­son­der­hei­ten des Pa­tent­rechts ge­präg­te – Ent­schei­dung des BGH vom 26.03.2019 (X ZR 109/16, BGHZ 221, 342) nicht ent­ge­gen. Der BGH hat­te sich in die­ser Ent­schei­dung mit dem dort gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Her­aus­ga­be des er­ziel­ten Ge­winns zu be­schäf­ti­gen, da bei Pa­tent­ver­let­zun­gen der er­satz­fä­hi­ge Scha­den un­ter an­de­rem auf der Grund­la­ge des vom Schä­di­ger er­ziel­ten Ge­winns be­rech­net wer­den kann (BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 = ju­ris Rn. 17). Es kam da­her nicht dar­auf an, ob dem Gläu­bi­ger auch ein An­spruch auf Her­aus­ga­be des Er­lang­ten im Sinn ei­ner Ge­gen­leis­tung zu­steht, wes­halb sich der BGH auch nicht mit den Mo­ti­ven des Ge­setz­ge­bers aus­ein­an­der­set­zen muss­te. Im Üb­ri­gen er­gibt sich aus die­ser Ent­schei­dung, dass es der BGH für mög­lich hält, dass die Her­aus­ga­be des Er­lang­ten nach ei­ner Pa­tent­ver­let­zung nicht nur in der Her­aus­ga­be ei­nes Ge­winns, son­dern auch in der Zah­lung ei­ner für die Nut­zung des Schutz­guts an­ge­mes­se­nen Li­zenz­ge­bühr be­ste­hen kann (BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 = ju­ris Rn. 23).

Der BGH ging auch in ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 15.01.2015 da­von aus, dass § 852 BGB nicht vor­aus­set­ze, dass der Ver­let­zer ei­nen Ge­winn er­zielt hat. Viel­mehr ge­nü­ge es, dass er ei­nen Ver­mö­gens­vor­teil in Ge­stalt ei­nes Ge­brauchs­vor­teils er­langt ha­be. Mit dem Rest­scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 852 Satz 1 BGB kön­ne da­her die Her­aus­ga­be des durch die Ver­let­zung ei­nes Schutz­rechts er­lang­ten Ge­brauchs­vor­teils im We­ge der Zah­lung ei­ner fik­ti­ven Li­zenz­ge­bühr ver­langt wer­den (BGH, Urt. v. 15.01.2015 – I ZR 148/13, ju­ris Rn. 34}.

Die Li­zenz­ge­bühr ist die Ge­gen­leis­tung für die Be­nut­zung des Schutz­rechts und kann – ab­hä1n­gig von der Hö­he des Auf­wands, der dem Schä­di­ger bei der wirt­schaft­li­chen Ver­wer­tung des Pa­tents ent­steht – hö­her sein als der da­bei ent­ste­hen­de Ge­winn. Der An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB kann sich dem­nach ge­mäß der Recht­spre­chung des BGH auf den durch den de­lik­ti­schen Vor­gang er­ziel­ten Ge­winn be­zie­hen, aber auch auf ei­ne er­spar­te Ge­gen­leis­tung wie ei­ne Li­zenz­ge­bühr und muss da­mit nicht auf den Ge­winn be­schränkt sein; maß­geb­lich ist viel­mehr das er­lang­te Et­was.

Wenn nach der Recht­spre­chung des BGH die Ge­gen­leis­tung In­halt des An­spruchs nach § 852 Satz 1 BGB sein kann, dann muss dies auch für ei­ne de­lik­tisch er­lang­te Ge­gen­leis­tung wie hier den von der Be­klag­ten er­lang­ten Kauf­preis (ab­züg­lich Händ­ler­mar­ge) gel­ten.

cc) Nach dem un­be­strit­te­nen Vor­brin­gen hat die Be­klag­te bei Ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs 85 % des vom Klä­ger be­zahl­ten Kauf­prei­ses er­langt, was 17.425 € er­gibt. Die­ser Be­trag liegt über dem sich aus § 826 BGB er­ge­ben­den und be­reits um die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ge­kürz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch ein­schließ­lich der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten und be­schränkt den An­spruch des Klä­gers im Er­geb­nis da­her nicht.

Zu den Auf­wen­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit Her­stel­lung und Ver­trieb des Fahr­zeugs hat die Be­klag­te schon nicht schlüs­sig vor­ge­tra­gen; die­se Auf­wen­dun­gen sind je­doch im Hin­blick auf die be­reits im Zeit­punkt des Er­werbs des Fahr­zeugs durch den Klä­ger bei der Be­klag­ten be­ste­hen­de Bös­gläu­big­keit we­gen §§ 819, 818 IV BGB für den An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB un­er­heb­lich.

Da der ver­jähr­te De­likt­san­spruch im Rah­men des § 852 Satz 1 BGB als sol­cher be­ste­hen bleibt und nur in sei­nem durch­setz­ba­ren Um­fang auf das durch die un­er­laub­te Hand­lung Er­lang­te be­schränkt wird (BGH, Urt. v. 26.03.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 = ju­ris Rn. 19), be­steht auch der An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs.

4. aa) Ver­zugs­zin­sen schul­det die Be­klag­te nach § 286 I 1, § 288 I BGB erst ab dem Ab­lauf der im vor­ge­richt­li­chen Schrei­ben vom 27.04.2020 ge­setz­ten Frist von 14 Ta­gen und da­mit ab dem 12.5.2020.

bb)  Zu Recht rügt die Be­ru­fung der Be­klag­ten, dass das Land­ge­richt den An­nah­me­ver­zug nicht hät­te fest­stel­len dür­fen. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten im vor­ge­richt­li­chen Schrei­ben vom 27.04.2020 die Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht zu den Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten, von de­nen er sie im Hin­blick auf den im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung ge­schul­de­ten und vom Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen­den Nut­zungs­er­satz hät­te ab­hän­gig ma­chen dür­fen. Er hat da­mit durch­gän­gig die Zah­lung ei­nes deut­lich hö­he­ren Be­trags ver­langt, als er hät­te be­an­spru­chen kön­nen. Ein zur Be­grün­dung von An­nah­me­ver­zug auf­sei­ten der Be­klag­ten ge­eig­ne­tes An­ge­bot ist un­ter die­sen Um­stän­den nicht ge­ge­ben (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 85).

5. a) Die Kos­ten­ent­schei­dung⁴Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens. Von den Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter In­stanz trägt der Klä­ger 45 % und die Be­klag­te trägt 55 %. be­ruht auf §§ 97 I, 91 , 92 II Nr. 1 ZPO. … Bei der Kos­ten­ent­schei­dung ers­ter In­stanz war zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger nicht nur hin­sicht­lich ei­nes Teils der Haupt­for­de­rung un­ter­liegt, son­dern auch hin­sicht­lich der An­walts­kos­ten teil­wei­se und des auf § 849 BGB ge­stütz­ten Zins­an­spruchs (rund 6.750 €). Da­bei han­delt es sich zwar um Ne­ben­for­de­run­gen, was aber nichts dar­an än­dert, dass das dies­be­züg­li­che Un­ter­lie­gen bei der Kos­ten­ent­schei­dung be­rück­sich­tigt wer­den kann (BGH, Urt. v. 28.04.1988 – IX ZR 127/87, BGHZ 104, 240 = ju­ris Rn. 28; Zöl­ler/​Her­get, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rn. 3).

b) Die Re­vi­si­on wird ge­mäß § 543 II 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO – be­schränkt auf den fol­gen­den Pro­blem­kreis – zu­ge­las­sen: Die Fra­ge, ob und in wel­cher Hö­he nach Ver­jäh­rung des An­spruchs aus § 826 BGB ein An­spruch aus § 852 Satz 1 BGB be­steht, ist für zahl­rei­che an­de­re rechts­hän­gi­ge Ver­fah­ren re­le­vant und hat grund­sätz­li­che Be­deu­tung.