LG Aa­chen, Ur­teil vom 03.09.2020 – 11 O 167/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten am 10.04.2015 ei­nen VW Golf GTI zum Preis von 29.779,35 €. Be­stand­teil des Kauf­ver­trags, den ein zur sel­ben Un­ter­neh­mens­grup­pe wie die Be­klag­te ge­hö­ren­der Ver­trags­händ­ler ver­mit­telt hat­te, wa­ren die Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten. Die­se ent­hiel­ten un­ter an­de­rem fol­gen­de Klau­seln:

„VI­II. Haf­tung für Sach­män­gel

1. …

2. Soll ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung durch­ge­führt wer­den, gilt fol­gen­des:

a) An­sprü­che auf Män­gel­be­sei­ti­gung kann der Käu­fer beim Ver­käu­fer oder bei an­de­ren, vom Her­stel­ler/​Im­por­teur für die Be­treu­ung des Kauf­ge­gen­stan­des an­er­kann­ten Be­trie­ben gel­tend ma­chen; im letz­ten Fall hat der Käu­fer den Ver­käu­fer hier­von un­ver­züg­lich zu un­ter­rich­ten, wenn die ers­te Män­gel­be­sei­ti­gung er­folg­los war. Bei münd­li­chen An­zei­gen von An­sprü­chen ist dem Käu­fer ei­ne schrift­li­che Be­stä­ti­gung über den Ein­gang der An­zei­ge aus­zu­hän­di­gen.
b) …
c) …“

Nach­dem der Klä­ger un­ter dem 18.06.2015 den Kauf­preis ent­rich­tet hat­te, wur­de ihm der streit­ge­gen­ständ­li­che Neu­wa­gen am 30.06.2015 über­ge­ben.

Mit E-Mail vom 27.10.2015 (10:23 Uhr) in­for­mier­te der Klä­ger die Be­klag­te, den ver­mit­teln­den Ver­trags­händ­ler und die Fahr­zeug­her­stel­le­rin über Män­gel an dem Fahr­zeug und über die Maß­nah­men, die ein ört­li­cher Ver­trags­händ­ler we­gen der Män­gel be­reits er­grif­fen hat­te. Der Klä­ger teil­te den Emp­fän­gern sei­ner E-Mail den Stand­ort des Pkw und die Kon­takt­da­ten des Ver­trags­händ­lers mit und in­for­mier­te sie über ei­ne für den 27.10.2015 ge­plan­te Fern­war­tung. Mit E-Mail vom sel­ben Tag (10:53 Uhr) er­klär­te der Klä­ger, dass die Adres­sa­ten auf die Man­gel­be­sei­ti­gung Ein­fluss neh­men könn­ten.

Mit E-Mail vom 27.10.2015 (14:13 Uhr) be­dau­er­te ei­ne Mit­ar­bei­te­rin des ver­mit­teln­den Ver­trags­händ­lers, dass an dem Pkw des Klä­gers Män­gel auf­ge­tre­ten sei­en. Sie er­klär­te, dass der Klä­ger sich des­halb rich­ti­ger­wei­se an ei­nen Ver­trags­händ­ler ge­wandt ha­be und er nichts wei­ter un­ter­neh­men müs­se.

Mit Schrei­ben vom 05.11.2015 ver­lang­te der Klä­ger ge­gen­über dem ver­mit­teln­den Ver­trags­händ­ler, die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs. Für die Er­satz­lie­fe­rung setz­te der Klä­ger zu­nächst ei­ne Frist bis zum 30.11.2015 und so­dann mit E-Mail vom 27.11.2015, die auch an die Be­klag­te und die Fahr­zeug­her­stel­le­rin ge­rich­tet war, ei­ne wei­te­re Frist bis zum 09.12.2015. Die­ser E-Mail wa­ren das Schrei­ben vom 05.11.2015, ei­ne Auf­lis­tung der gel­tend ge­mach­ten Män­gel so­wie ei­ne Lis­te mit den des­halb be­reits er­grif­fe­nen Maß­nah­men an­ge­hängt.

Nach­dem der Klä­ger am 09.12.2015 ei­nen An­ruf vom Ver­kaufs­lei­ter der Be­klag­ten we­gen der Kon­fi­gu­ra­ti­on ei­nes neu­en Fahr­zeugs er­hal­ten hat­te, rief ihn am 10.12.2015 der Ser­vice­lei­ter der Be­klag­ten an und er­klär­te, dass sich zu­nächst ein Volks­wa­gen­mit­ar­bei­ter den Pkw des Klä­gers an­se­hen wol­le. Dem stimm­te der Klä­ger zu.

Mit Schrei­ben vom 11.12.2015 for­der­te der – jetzt an­walt­lich ver­tre­te­ne – Klä­ger so­wohl die Be­klag­te als auch den ver­mit­teln­den Ver­trags­händ­ler ge­stützt auf § 439 I Fall 2 BGB (er­folg­los) auf, ihm bis zum 23.12.2015 ein man­gel­frei­es Fahr­zeug zu lie­fern.

Am 23.12.2015 wur­de das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug von ei­nem Tech­ni­ker un­ter­sucht; die Ein­zel­hei­ten sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Am 01.02.2016 er­hielt der Klä­ger ei­nen An­ruf vom Ver­kaufs­lei­ter der Be­klag­ten, der mit ihm auf Grund­la­ge ei­nes Rück­tritts die Kon­fi­gu­ra­ti­on ei­nes neu­en Fahr­zeugs be­spre­chen woll­te. Dar­auf­hin setz­te der Klä­ger der Be­klag­ten mit E-Mail sei­nes spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten für die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung ei­ne wei­te­re Frist bis zum 16.02.2016.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 10.02.2016 wand­te die Be­klag­te ein, dass ei­ne Er­satz­lie­fe­rung nur mut un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich sei, und bat den Klä­ger – er­folg­los –, ihr ei­ne ak­tu­el­le Lis­te mit den be­haup­te­ten Män­geln zu über­mit­teln.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger, der meh­re­re für sein Fahr­zeug vor­ge­se­he­ne Soft­ware­up­dates nicht in­stal­lie­ren ließ, die Be­klag­te zu­letzt auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes – nä­her be­zeich­ne­ten und be­schrie­be­nen – Neu­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des be­reits ge­lie­fer­ten Pkw, in An­spruch ge­nom­men. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te mit der An­nah­me des zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Fahr­zeugs in Ver­zug sei. Dar­über hin­aus hat der Klä­ger den Er­satz von Auf­wen­dun­gen ver­langt, die er in der Zeit vom 09.08.2016 bis zum 17.08.2017 un­ter an­de­rem für In­spek­tio­nen, ei­ne Haupt­un­ter­su­chung und Re­pa­ra­tu­ren ge­tä­tigt hat, und er hat die Be­klag­te auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung (Ka­pi­tal­nut­zungs­er­satz bzgl. der Händ­ler­mar­ge) in An­spruch ge­nom­men.

Der Klä­ger hat be­haup­tet, er ha­be das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug als Ver­brau­cher er­wor­ben; er sei Be­am­ter und ha­be bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags kei­ne selbst­stän­di­ge Tä­tig­keit aus­ge­übt.

Schon als er den Pkw im Her­stel­ler­werk ab­ge­holt ha­be, sei bei der Vor­füh­rung der Rück­fahr­ka­me­ra das Dis­play schwarz ge­blie­ben. Dar­über hin­aus sei das ge­sam­te In­fo­tain­ment­sys­tem aus­ge­fal­len, so­dass noch vor Ort ei­ne Soft­ware neu in­stal­liert wor­den sei. Seit Ju­li 2015 hät­ten wäh­rend der Fahrt wie­der­holt oh­ne er­kenn­ba­ren Grund sämt­li­che Kon­troll­leuch­ten auf­ge­leuch­tet und sei­en nach und nach in­ner­halb von et­wa zehn Mi­nu­ten wie­der er­lo­schen. Im Au­gust 2015 ha­be die Rück­fahr­ka­me­ra er­neut nicht funk­tio­niert; sie sei nicht mehr in die Ur­sprungs­po­si­ti­on zu­rück­ge­fah­ren, so­dass der Kof­fer­raum nicht mehr zu öff­nen und des­halb auch die aus­klapp­ba­re An­hän­ger­kupp­lung nicht mehr zu be­die­nen ge­we­sen sei. Denn die Ent­rie­ge­lung für die An­hän­ger­kupp­lung be­fin­de sich – un­strei­tig – im Kof­fer­raum. Am 18.09.2015 sei wie­der­um oh­ne er­kenn­ba­ren Grund das elek­tro­ni­sche Sys­tem kom­plett aus­ge­fal­len; un­ter an­de­rem das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem, das Au­dio­sys­tem, der Par­kas­sis­tent und an­de­re mit dem In­fo­tain­ment­sys­tem ver­bun­de­ne Sys­te­me sei­en oh­ne Funk­ti­on ge­we­sen. Die Rück­fahr­ka­me­ra fah­re im­mer noch sehr häu­fig, et­wa zwei- bis drei­mal die Wo­che, nicht in die Aus­gangs­po­si­ti­on zu­rück, so­dass dann ein Be- und Ent­la­den des Kof­fer­raums nicht mög­lich sei. Auch fal­le das In­fo­tain­ment­sys­tem nach wie vor zeit­wei­se aus; es wer­de im Dis­play kein Bild an­ge­zeigt, so­dass ins­be­son­de­re das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem und die Ein­park­hil­fe nicht ge­nutzt wer­den könn­ten. Dar­über hin­aus sei im An­hän­ger­be­trieb ein De­fekt des Rück­lichts an­ge­zeigt wor­den, ob­wohl ein sol­cher nicht vor­ge­le­gen ha­be. Der Pkw ha­be au­ßer­dem ver­spä­tet oder gar nicht von Fern- auf Ab­blend­licht um­ge­schal­tet; der Fern­licht­as­sis­tent, mit dem das Fahr­zeug aus­ge­stat­tet sei, ar­bei­te al­so nicht ord­nungs­ge­mäß. Auch die Park­sen­so­ren sei­en zeit­wei­se oh­ne Funk­ti­on oder mel­de­ten Hin­der­nis­se, die gar nicht vor­han­den sei­en. Schließ­lich sei die Feh­ler­mel­dung „Star­ter­sys­tem de­fekt“ er­schie­nen, ob­wohl kein Pro­blem mit dem Star­ter­sys­tem er­kenn­bar ge­we­sen sei und sich der Pkw pro­blem­los ha­be star­ten und fah­ren las­sen.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sei des­halb am 21.09.2015 ei­nem Ver­trags­händ­ler vor­ge­führt wor­den. Dort sei der Feh­ler­spei­cher aus­ge­le­sen und ge­löscht wor­den, und man ha­be das Steu­er­ge­rät des In­fo­tain­ment­sys­tems aus­ge­tauscht. Da ei­ni­ge Feh­ler, ins­be­son­de­re das Pro­blem mit der Rück­fahr­ka­me­ra, nicht oder nur für kur­ze Zeit hät­ten be­sei­tigt wer­den kön­nen, ha­be er, der Klä­ger, das Fahr­zeug dem Ver­trags­händ­ler am 07.10.2015 und am 12.10.2015 er­neut vor­ge­führt. Es sei je­weils der Feh­ler­spei­cher aus­ge­le­sen und ge­löscht wor­den. Am 26. und am 27.10.2015 sei der Pkw er­neut bei dem Ver­trags­händ­ler ge­we­sen, und ein Tech­ni­ker der Fahr­zeug­her­stel­le­rin ha­be ei­ne Fern­war­tung durch­ge­führt. Die­ser Tech­ni­ker ha­be den Vor­schlag des Ver­trags­händ­lers, die Rück­fahr­ka­me­ra aus­zu­tau­schen, als nicht ziel­füh­rend ab­ge­lehnt. Da­her sei schließ­lich nur er­neut der Feh­ler­spei­cher ge­löscht wor­den.

Die gel­tend ge­mach­ten Män­gel – so hat der Klä­ger be­haup­tet – sei­en schon bei Ge­fahr­über­gang, das heißt bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs, vor­han­den ge­we­sen. Ei­ne Nach­bes­se­rung sei nicht mög­lich; ins­be­son­de­re lie­ßen sich die in Re­de ste­hen­den Män­gel nicht durch Soft­ware­up­dates be­sei­ti­gen. Schon des­halb dür­fe die Be­klag­te die ver­lang­te Er­satz­lie­fe­rung nicht ver­wei­gern. Die­se Er­satz­lie­fe­rung – so hat der Klä­ger ge­meint – sei oh­ne­hin nicht mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den. Ab­ge­se­hen da­von ver­hal­te sich die Be­klag­te treu­wid­rig, in­dem sie ei­ne Er­satz­lie­fe­rung we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten ver­wei­ge­re, nach­dem sie zwei­mal die Kon­fi­gu­ra­ti­on ei­nes neu­en Fahr­zeugs an­ge­bo­ten und da­mit an­er­kannt ha­be, für die ge­rüg­ten Män­gel ein­ste­hen zu müs­sen.

Die Be­klag­te hat sich zu den be­haup­te­ten Män­geln eben­so mit Nicht­wis­sen er­klärt wie zu den des­halb bis­lang von Drit­ten durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten. Hilfs­wei­se hat sie sich al­ler­dings das Vor­brin­gen des Klä­gers zu ei­gen ge­macht und be­haup­tet, sämt­li­che in Re­de ste­hen­den Män­gel sei­en Ge­gen­stand von Maß­nah­men ge­we­sen, die im Rah­men der Her­stel­ler­ga­ran­tie er­folgt sei­en. Da­durch – so hat die Be­klag­te ge­meint – ha­be der Klä­ger ihr Recht zur zwei­ten An­die­nung ver­ei­telt, so­dass ihm kei­ne Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che zu­stün­den. Dar­über hin­aus sei sie über Män­gel des Fahr­zeugs erst am 27.10.2015 in­for­miert wor­den, so dass sie auf die für die­sen Tag ge­plan­te Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me kei­nen Ein­fluss mehr ha­be neh­men kön­nen. Als der Klä­ger ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ver­langt ha­be, sei­en Soft­ware­up­dates vor­han­den ge­we­sen, de­ren In­stal­la­ti­on die an­ge­zeig­ten Män­gel – die al­le­samt ge­ring­fü­gig sei­en – be­sei­tigt hät­ten.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, dass die mit der In­stal­la­ti­on von Soft­ware­up­dates ver­bun­de­nen Kos­ten et­wa 100 € und die Kos­ten für den Aus­tausch der Rück­fahr­ka­me­ra 295 € be­trü­gen. Für die Be­schaf­fung ei­nes neu­en müs­se sie, die Be­klag­te, un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Händ­ler­mar­ge da­ge­gen 31.467,85 €, al­so mehr als den ur­sprüng­li­che Kauf­preis auf­wen­den. Vor die­sem Hin­ter­grund sei die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich, so­dass sie, die Be­klag­te, sie ver­wei­gern dür­fe. Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sei in­des oh­ne­hin un­mög­lich, weil ein Er­satz­fahr­zeug ein Fahr­zeug neue­rer Ge­ne­ra­ti­on, al­so ein tech­nisch und op­tisch an­de­res Fahr­zeug sei. Ins­be­son­de­re ver­füg­ten Fahr­zeu­ge der neue­ren Ge­ne­ra­ti­on über ei­nen kom­plett neu­ar­ti­gen Mo­tor und ein an­de­res Ge­trie­be als der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw.

Für den Fall, dass das Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers Er­folg hat, hat die Be­klag­te – hils­wei­se – die Auf­rech­nung mit ei­ner ihr zu­ste­hen­den, auf der Grund­la­ge ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km zu be­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung er­klärt.

Die Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. … 1. Die Kla­ge ist zu­läs­sig, ins­be­son­de­re ist der Kla­ge­an­trag in sei­ner ak­tu­el­len Form hin­rei­chend be­stimmt.

Nach § 253 II Nr. 2 ZPO darf ein Kla­ge­an­trag nicht der­art un­deut­lich ge­fasst sein, dass Ge­gen­stand und Um­fang der Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Ge­richts nicht er­kenn­bar ab­ge­grenzt sind, sich der Be­klag­te des­halb nicht er­schöp­fend ver­tei­di­gen kann und letzt­lich die Ent­schei­dung dar­über, was der Klä­ger for­dert, dem Voll­stre­ckungs­ge­richt über­las­sen bleibt. Zur Ein­hal­tung des Be­stimmt­heits­er­for­der­nis­ses des § 253 II Nr. 2 ZPO ge­nügt für den Kla­ge­an­trag al­ler­dings die ge­naue Be­zeich­nung von Art und Men­ge der gat­tungs­mä­ßig ge­schul­de­ten Sa­che.

Die­sen An­for­de­run­gen ge­nügt der Kla­ge­an­trag. Der Klä­ger zählt die ein­zel­nen Merk­ma­le auf, die das von ihm als Nach­lie­fe­rung ge­for­der­te Fahr­zeug auf­wei­sen muss. Da­her kann die Be­klag­te aus der Auf­zäh­lung hin­rei­chend ge­nau er­ken­nen, wel­che Merk­ma­le das von ihr zu be­schaf­fen­de Er­satz­fahr­zeug auf­wei­sen muss. Aus dem An­trag er­gibt sich auch, dass der Klä­ger ein Fahr­zeug der ak­tu­ell pro­du­zier­ten Ge­ne­ra­ti­on be­gehrt (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 45 ff.; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 6 U 24/19, n. v.).

2. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en, ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs … aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2, § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

a) Un­strei­tig ha­ben die Par­tei­en un­ter dem 10.04.2015 ei­nen Kauf­ver­trag über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­schlos­sen, wo­bei der Klä­ger als Ver­brau­cher i. S. des § 13 BGB ge­han­delt hat. Ver­brau­cher ist je­de na­tür­li­che Per­son, die ein Rechts­ge­schäft zu Zwe­cken ab­schließt, die über­wie­gend we­der ih­rer ge­werb­li­chen noch ih­rer selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit zu­ge­rech­net wer­den kön­nen. Der Klä­ger hat un­ter Vor­la­ge des Steu­er­be­scheids für das Jahr 2015 vom 15.04.2016 dar­ge­legt, dass er als Be­am­ter be­schäf­tigt sei, kei­ner selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit nach­ge­he und das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug auch nicht zu un­ter­neh­me­ri­schen Zwe­cken er­wor­ben ha­be. Dem ist die Be­klag­te nicht mehr ent­ge­gen­ge­tre­ten, so­dass der Vor­trag des Klä­gers zu­grun­de zu le­gen ist. Denn im Zi­vil­pro­zess gilt der Grund­satz, dass sich der Um­fang der Dar­le­gungs­last nach der Ein­las­sung des Geg­ners rich­tet. Ei­ne Par­tei ist im­mer dann zur nä­he­ren Dar­le­gung ge­zwun­gen, wenn die Ge­gen­par­tei ih­re Dar­stel­lung sub­stan­zi­iert an­greift (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2005 – XII ZR 275/02, ju­ris Rn. 7).

b) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug eig­ne­te sich bei Ge­fahr­über­gang am 30.06.2015 auch nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

Denn in Über­ein­stim­mung mit den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S, der sei­ne Auf­fas­sung aus­führ­lich, um­fas­send und gut nach­voll­zieh­bar so­wie un­ter Über­prü­fung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs be­grün­det hat, konn­te nach ei­ner Pro­be­fahrt mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ein dau­er­haf­tes Her­vor­ste­hen der Rück­fahr­ka­me­ra in der Heck­klap­pe des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in je­dem Be­triebs­zu­stand fest­ge­stellt wer­den, wo­bei ein Her­vor­ste­hen der Rück­fahr­ka­me­ra in der Heck­klap­pe re­gel­haft nur bei Ein­le­gen des Rück­wärts­gangs er­fol­gen soll­te. Zu­dem war die Heck­klap­pe dau­er­haft ver­rie­gelt und konn­te sich ma­nu­ell nicht öff­nen las­sen. Dies wie­der­um mach­te die Nut­zung der ab­schwenk­ba­ren An­hän­ger­kupp­lung un­mög­lich. Dar­über hin­aus la­gen ein Aus­fall des In­fo­tain­ment­sys­tems so­wie ei­ne Fehl­funk­ti­on der Park­sen­so­ren wäh­rend der Fahrt und bei frei­er Stre­cke vor. Da­bei han­delt es sich um dem Her­stel­ler be­kann­te Män­gel, die am ehes­ten auf Soft­ware­feh­ler in der Kom­mu­ni­ka­ti­on von Steu­er­ge­rä­ten zu­rück­zu­füh­ren sind. Die­se Män­gel tre­ten al­ler­dings nicht bei al­len Fahr­zeu­gen … der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­rei­he, son­dern spo­ra­disch auf.

Bei die­sen Män­geln han­delt es sich um er­heb­li­che Män­gel, da sie die Be­nut­zung des Kof­fer­raums des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs un­mög­lich ma­chen.

Da das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug seit der Aus­lie­fe­rung kein Soft­ware­up­date er­hal­ten hat und des­halb die Soft­ware im Zeit­punkt der Aus­lie­fe­rung auf­ge­spielt ist, han­delt es sich auch um Män­gel, die im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits vor­la­gen.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te die vor­han­de­nen Män­gel zu­läs­si­ger­wei­se mit Nicht­wis­sen be­strit­ten hat oder ob die­se als zu­ge­stan­den gel­ten.

c) Der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch des Klä­gers ist auch nicht ge­mäß § 242 BGB aus­ge­schlos­sen, weil er die Be­klag­te nicht recht­zei­tig über die In­an­spruch­nah­me des Au­to­hau­ses A bzw. den fehl­ge­schla­ge­nen Re­pa­ra­tur­ver­such am 21.09.2015 in­for­miert hat.

Zwar kann die Aus­übung ei­nes Rechts nach Treu und Glau­ben im Ein­zel­fall un­zu­läs­sig sein, wenn dem Be­rech­tig­ten ei­ne mit sei­nem An­spruch in en­gem Zu­sam­men­hang ste­hen­de schwer­wie­gen­de Ver­let­zung ei­ge­ner Pflich­ten zur Last fällt (BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, ju­ris Rn. 17). Ei­ne solch schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung liegt al­ler­dings nicht vor.

Nach Zif­fer VII 2 lit. a der in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen kann der Käu­fer An­sprü­che auf Män­gel­be­sei­ti­gung ne­ben dem Ver­käu­fer auch bei an­de­ren, vom Her­stel­ler für die Be­treu­ung des Kauf­ge­gen­stands an­er­kann­ten Be­trie­ben gel­tend ma­chen. Al­ler­dings hat er den Ver­käu­fer hier­von un­ver­züg­lich zu un­ter­rich­ten, wenn die ers­te Män­gel­be­sei­ti­gung er­folg­los war.

Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me gab es vor­lie­gend le­dig­lich ei­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such, näm­lich am 21.09.2015. An die­sem Tag wur­de nach den glaub­haf­ten Be­kun­dun­gen des Zeu­gen Z das Steu­er­ge­rät aus­ge­tauscht, was al­ler­dings nicht zu ei­ner dau­er­haf­ten Lö­sung des Pro­blems der vor­ste­hen­den Rück­fahr­ka­me­ra ge­führt hat. Der Zeu­ge führ­te wei­ter aus, dass am 07.10. und 12.10.2015 je­weils nur der Feh­ler­spei­cher aus­ge­le­sen wor­den sei. Ein Aus­tausch von Fahr­zeug­tei­len ha­be hin­ge­gen nicht mehr statt­ge­fun­den. Die An­ga­ben des Zeu­gen wa­ren schlüs­sig, de­tail­reich und ori­gi­nell. Der Zeu­ge hat Er­in­ne­rungs­lü­cken ein­ge­räumt und zwi­schen ei­ge­ner Ein­schät­zung und be­ob­ach­te­ten Tat­sa­chen ge­trennt.

Die Be­klag­te wur­de über die­se er­folg­ten Maß­nah­men so­wie die am 27.10.2015 be­ab­sich­tig­te Fern­war­tung durch den Her­stel­ler auch an die­sem Tag durch den Klä­ger in­for­miert. In­so­fern kann in Be­zug auf den 21.09.2015 zwar nicht mehr von ei­ner un­ver­züg­li­chen Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten im Sin­ne von Zif­fer VII 2 lit. a der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen aus­ge­gan­gen wer­den. Al­ler­dings wur­de das Recht der Be­klag­ten, nach dem ers­ten ge­schei­ter­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such den zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such selbst in die Hand zu neh­men, durch die­se – wenn auch spä­te – Mit­tei­lung nicht be­ein­träch­tigt. Denn zum ei­nen er­folg­te die Mit­tei­lung an die Be­klag­te noch vor der ge­plan­ten Fern­war­tung, so­dass ei­ne Ein­fluss­nah­me, et­wa durch te­le­fo­ni­sche Kon­takt­auf­nah­me mit dem Au­to­haus A, mög­lich ge­we­sen wä­re. Zum an­de­ren hat­te der Zeu­ge Z zwar kei­ne Er­in­ne­rung mehr an die Durch­füh­rung ei­ner sol­chen Fern­war­tung. Er schil­der­te aber, dass sich da­bei in der Re­gel ein Mit­ar­bei­ter der Volks­wa­gen AG auf die soft­ware­ge­steu­er­te Feh­ler­su­che auf­schal­te. Dar­über hin­aus ha­be Volks­wa­gen in der Fol­ge auch mit­ge­teilt, dass ei­ne Re­pa­ra­tur zu­rück­zu­stel­len, da nicht mög­lich sei. Ein zwei­ter Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such ist da­her auch am 27.10.2015 nicht er­folgt.

In­so­fern be­steht auch kei­ne Ver­gleich­bar­keit mit dem der durch die Be­klag­te zur Ak­te ge­reich­ten Ent­schei­dung des LG Darm­stadt vom 01.02.2016 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt (LG Darm­stadt, Urt. v. 01.02.2016 – 1 O 295/13).

Im Rah­men der Be­ur­tei­lung der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung ist dar­über hin­aus zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te auf die E-Mail vom 27.10.2015 gar nicht re­agiert und ins­be­son­de­re den Klä­ger nicht zur Vor­füh­rung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs auf­ge­for­dert hat. Auch nach Er­halt der E-Mail vom 27.11.2015 hat die Be­klag­te auf ei­ne ei­ge­ne Un­ter­su­chung bzw. die Durch­füh­rung von Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten ver­zich­tet. Die ver­ant­wort­li­che Mit­ar­bei­te­rin des Volks­wa­gen-Zen­trums – die sich of­fen­sicht­lich zu­stän­dig ge­fühlt hat – hat dem Klä­ger so­gar aus­drück­lich mit­ge­teilt, dass Wei­te­res nicht zu ver­an­las­sen sei. In­so­fern kommt es nicht dar­auf an, ob sie die­se E-Mail in der An­nah­me der Gel­tend­ma­chung ei­ner Her­stel­ler­ga­ran­tie ver­fasst hat.

d) Der An­spruch auf Nach­lie­fe­rung nach § 439 I Fall 2 BGB ist nicht nach § 275 I BGB aus­ge­schlos­sen, so­fern – wie die Be­klag­te gel­tend macht – das bei Ver­trags­ab­schluss maß­geb­li­che Mo­dell nicht mehr pro­du­ziert wird und we­der von dem Ver­käu­fer noch von ei­nem Drit­ten be­schafft wer­den kann. Viel­mehr um­fasst der Nach­er­fül­lungs­an­spruch auch die Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en, ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on. Denn ei­ne in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung der Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en des Kauf­ver­trags nach §§ 133, 157 BGB un­ter Be­rück­sich­ti­gung der wei­te­ren Um­stän­de des Ver­trags­schlus­ses er­gibt, dass nach dem Zweck des Kauf­ver­trags vom 10.04.2015 und nach dem Wil­len der Par­tei­en das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Mo­dell durch ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug der ak­tu­el­len Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on er­setzt wer­den kön­nen soll.

Beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs han­delt es sich zwar re­gel­mä­ßig um ei­ne Gat­tungs­schuld nach § 243 I BGB. Al­ler­dings ist für die Fra­ge der Nach­lie­fe­rung an der von dem Schuld­ner ver­trag­lich über­nom­me­nen Be­schaf­fungs­pflicht an­zu­set­zen, de­ren In­halt und Reich­wei­te durch in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Kauf­ver­trags zu be­stim­men ist. Da­bei ist bei der Be­stim­mung des In­halts und der Reich­wei­te der ver­trag­li­chen Be­schaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers zu­nächst dem Vor­rang des An­spruchs auf Nach­er­fül­lung Rech­nung zu tra­gen, der den §§ 437 ff. BGB zu­grun­de liegt und der ei­ner­seits dem Käu­fer ge­wäh­ren will, was die­ser ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat, und an­de­rer­seits dem Ver­käu­fer ei­ne letz­te Chan­ce ein­räu­men will, den mit der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil ab­zu­wen­den. Die Pflicht des Ver­käu­fers zur Er­satz­be­schaf­fung nach § 439 I Fall 2 BGB er­fasst gleich­wer­ti­ge und gleich­ar­ti­ge Sa­chen, denn der An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung rich­tet sich dar­auf, dass an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che zu lie­fern ist. Die Er­satz­be­schaf­fung ist da­her nicht auf die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en, im Üb­ri­gen aber mit dem Kauf­ge­gen­stand iden­ti­schen Sa­che be­schränkt. Ob ei­ne Nach­er­fül­lung in der vom Käu­fer ge­wünsch­ten Form in Be­tracht kommt, ist nach dem im We­ge der Aus­le­gung an­hand der In­ter­es­sen­la­ge und der Ver­kehrs­an­schau­ung zu er­mit­teln­den Wil­len der Par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len. Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann. Für die Fra­ge, ob ein Man­gel durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Er­satz­leis­tung be­ho­ben wer­den kann, kommt es dar­auf an, ob die Ver­trags­par­tei­en die kon­kre­te Leis­tung nach dem Ver­trags­zweck und ih­rem er­kenn­ba­ren Wil­len als aus­tausch­bar an­ge­se­hen ha­ben (vgl. ins­ge­samt BGH, Urt. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 30 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 73 ff.; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 6 U 24/19, n. v.).

Die Aus­le­gung des Ver­tra­ges vom 10.04.2015 er­gibt, dass nach dem Zweck des Ver­trags und nach dem da­ma­li­gen Wil­len der Par­tei­en der im Jahr 2015 ver­kauf­te VW Golf GTI durch ein ent­wi­ckel­tes Nach­fol­ge­mo­dell wür­de er­setzt wer­den kön­nen.

Denn beim Kauf ei­nes Neu­wa­gens ist ty­pi­scher­wei­se mit der Pro­duk­ti­on und dem Markt­ein­tritt ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells zu rech­nen. Den Par­tei­en, na­ment­lich dem Fahr­zeug­händ­ler, ist bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags in der Re­gel be­wusst, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler nach ge­wis­ser Zeit ei­nen Mo­dell­wech­sel vor­neh­men kann und das bis­he­ri­ge Mo­dell nicht mehr pro­du­ziert. Am Markt tritt das Nach­fol­ge­mo­dell an die Stel­le des nicht mehr ak­tu­el­len Vor­gän­ger­mo­dells. Nach­fol­ge­mo­del­le sind da­bei in man­cher­lei Hin­sicht fort­ent­wi­ckelt, sei es durch Fort­schrit­te bei Si­cher­heits- und As­sis­tenz­sys­te­men, Än­de­run­gen bei Ab­mes­sung, Ge­wicht, Kraft­stoff­ver­brauch, For­men­spra­che oder durch ver­mehr­ten Kom­fort. Auf die­se Wei­se er­setzt das Nach­fol­ge­mo­dell am Markt sei­nen Vor­gän­ger. Die­se Ge­sichts­punk­te er­lan­gen auch bei der Be­ur­tei­lung der Aus­tausch­bar­keit der Leis­tung nach ei­nem Mo­dell­wech­sel Ge­wicht. Ein mehr oder we­ni­ger gro­ßer Än­de­rungs­um­fang ist für die In­ter­es­sen­la­ge der Ver­trags­par­tei­en, ins­be­son­de­re des Ver­käu­fers, in der Re­gel oh­ne Be­lang, zu­mal der Fahr­zeug­her­stel­ler tech­ni­sche oder an­de­re Än­de­run­gen auch oh­ne äu­ßer­lich er­kenn­ba­ren Mo­dell­wech­sel vor­neh­men kann. Für den mit ei­nem An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung kon­fron­tier­ten Ver­käu­fer ei­nes Neu­wa­gens steht nach ei­nem Mo­dell­wech­sel – so­fern ein Neu­fahr­zeug aus der nicht mehr ak­tu­el­len Mo­dell­rei­he nicht mehr zu be­schaf­fen ist – im Mit­tel­punkt, wel­che Er­satz­be­schaf­fungs­kos­ten er für das Nach­fol­ge­mo­dell auf­wen­den müss­te. Die In­ter­es­sen­la­ge des Ver­käu­fers ist in die­ser La­ge nicht we­sent­lich an­ders zu be­ur­tei­len, als sei das zur Zeit des Kauf­ver­trags­schlus­ses pro­du­zier­te Mo­dell noch lie­fer­bar (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 35 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 78 ff.; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 6 U 24/19, n. v.).

So­weit das neue Mo­dell über ei­nen kom­plett neu­ar­ti­gen Mo­tor und ein an­de­res Ge­trie­be ver­fügt, sieht der Ver­kehr und auch der Klä­ger das Fahr­zeug wei­ter­hin als Nach­fol­ge­mo­dell an. Die be­haup­te­te op­ti­sche Un­ter­schei­dung des neu­en Mo­dells von dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug hat die Be­klag­te nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt. Viel­mehr er­gibt sich aus den durch den Klä­ger zur Ak­te ge­reich­ten Licht­bil­dern kein we­sent­li­cher op­ti­scher Un­ter­schied.

So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, bei ei­ner in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung des Ver­trags müss­ten die Kos­ten der Er­satz­be­schaf­fung be­rück­sich­tigt wer­den, führt dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Denn die Fra­ge nach den Kos­ten der Er­satz­be­schaf­fung des Nach­fol­ge­mo­dells ist nicht an­hand von § 275 I BGB zu be­ant­wor­ten, son­dern nach § 439 III BGB a.F. (= § 439 IV BGB n.F.; vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 37; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 86 f.).

e) Der von dem Klä­ger mit Schrei­ben vom 27.11.2015 ge­trof­fe­nen Wahl der Nach­er­fül­lung durch Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che steht nicht ent­ge­gen, dass er zu­vor … die Nach­bes­se­rung ver­langt hat.

Ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 I BGB hat der Käu­fer bei Vor­lie­gen ei­nes Man­gels die Wahl, ob er von dem Ver­käu­fer Nach­er­fül­lung in Form der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs ver­langt oder Nach­bes­se­rung be­gehrt. Al­ler­dings kann der Käu­fer un­ter den be­son­de­ren Um­stän­den des Ein­zel­falls mit Rück­sicht auf die Ge­bo­te von Treu und Glau­ben nach § 242 BGB ge­hin­dert sein, von sei­nem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen Ab­stand zu neh­men und Er­satz­lie­fe­rung zu ver­lan­gen. Dies ist je­doch dann nicht der Fall, wenn der Ver­käu­fer die vom Käu­fer zu­nächst ge­wähl­te Nach­bes­se­rung nicht fach­ge­recht zu­we­ge ge­bracht hat und aus die­sem Grund die ver­kauf­te Sa­che zur Zeit der Aus­übung des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens nicht ver­trags­ge­recht war. In ei­nem sol­chen Fall ist es um­ge­kehrt dem Ver­käu­fer un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben ver­wehrt, den Käu­fer an der ur­sprüng­lich ge­trof­fe­nen Wahl fest­zu­hal­ten (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 47 f.).

Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist je­doch von dem Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung aus­zu­ge­hen, da zum Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ei­ne Be­sei­ti­gung des Man­gels nicht mög­lich war. Denn nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S wur­den die Soft­ware­ak­tua­li­sie­run­gen für das Ra­dio-Na­vi­ga­ti­ons-Sys­tem (3Q0 …) und das An­zei­ge-Be­dien­teil Al­pi­ne/​Con­ti­nen­tal (6C0 … [Al­pi­ne] bzw. 3G0 … [Con­ti­nen­tal]), die zur Be­sei­ti­gung der Män­gel des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­eig­net sind, am 13.11.2017 frei­ge­ge­ben. Zwar konn­te er zu frü­he­ren Ver­sio­nen des Soft­ware­up­dates und de­ren Frei­ga­be kei­ne An­ga­ben ma­chen, aber auch die Be­klag­te als VW-Ver­trags­händ­le­rin konn­te kei­ne kon­kre­ten An­ga­ben zu ei­ner frü­he­ren Ver­si­on des Soft­ware­up­dates ma­chen, die be­reits im Jahr 2015 zur Ver­fü­gung stand. In die­sem Zu­sam­men­hang ist auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich bei der Frei­ga­be vom 13.11.2017 um den letz­ten Stand des Up­dates und da­mit um die bes­te Mög­lich­keit der Man­gel­be­sei­ti­gung han­delt.

Dass es im Jahr 2015 kei­ne Mög­lich­keit zur Be­sei­ti­gung des Man­gels ge­ge­ben hat, er­gibt sich im Üb­ri­gen aus den Be­kun­dun­gen des Zeu­gen Z. Die­ser hat aus­ge­führt, dass die Volks­wa­gen AG mit­ge­teilt ha­be, dass für das Pro­blem mit der her­vor­ste­hen­den Rück­fahr­ka­me­ra kei­ne Re­pa­ra­tur­mög­lich­keit be­stan­den ha­be.

So­weit die Be­klag­te aus­führt, dass nicht von ei­nem Fehl­schla­gen aus­zu­ge­hen sei, da die durch den Sach­ver­stän­di­gen S ge­schil­der­ten Mög­lich­kei­ten, wie et­wa ein Re­set, nicht durch­ge­führt wor­den sei­en, stellt dies nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S be­reits kei­ne gleich ge­eig­ne­te Lö­sung dar, da aus tech­ni­scher Sicht für ei­ne dau­er­haf­te Män­gel­be­sei­ti­gung ein Soft­ware­up­date er­for­der­lich ist, wel­ches eben nicht zur Ver­fü­gung stand. So­fern sol­che Maß­nah­men zum an­de­ren durch das Au­to­haus A nicht vor­ge­nom­men wur­den, sind der Be­klag­ten die durch die Ver­trags­werk­statt durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten und ab­ge­ge­be­nen Er­klä­run­gen nach § 278 BGB zu­zu­rech­nen (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 28.01.2008 – I-1 U 151/07, ju­ris Rn. 10). Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass die Be­klag­te in der Zeit nach dem 27.10.2015 kei­ne ei­ge­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men, et­wa in Form ei­nes Re­sets, un­ter­nom­men hat.

f) Die Be­klag­te kann die durch den Klä­ger ge­wähl­te Nach­lie­fe­rung auch nicht we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten ge­mäß § 439 III 1 BGB a.F. (= § 439 IV 1 BGB n.F.) ver­wei­gern.

Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung er­ho­ben. Da­nach sind die Kos­ten für die Er­satz­be­schaf­fung un­ver­hält­nis­mä­ßig, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist, die sich aus dem Ver­gleich zur zwei­ten Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit (re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit) oder aus dem Um­stand er­ge­ben kön­nen, dass die Er­satz­lie­fe­rung für sich al­lein be­trach­tet un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht (ab­so­lu­te Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit).

Die ab­so­lu­te Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit kommt bei ei­nem Ver­brauch­gü­ter­kauf nicht zur An­wen­dung, da die Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ein Recht des Ver­käu­fers zur Ver­wei­ge­rung der vom Käu­fer ver­lang­ten Art der Nach­er­fül­lung nur we­gen Un­mög­lich­keit oder we­gen re­la­ti­ver, nicht aber we­gen ab­so­lu­ter Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit vor­sieht (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 126; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 6 U 24/19).

Ei­ne re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit liegt nicht vor. Denn in­so­fern muss der Ver­käu­fer dar­le­gen und be­wei­sen, dass die nicht ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung mög­lich ist und da­bei kei­ne re­le­van­ten Nach­tei­le für den Käu­fer ein­tre­ten (OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 6 U 24/19). Für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob der Ver­käu­fer den Man­gel voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­ti­gen kann, ist auf den Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ab­zu­stel­len. Denn nach die­sem Zeit­punkt hat der Ver­käu­fer kei­nen be­rech­tig­ten An­lass, da­nach ent­stan­de­ne Kos­ten­stei­ge­run­gen in die Be­wer­tung ein­flie­ßen zu las­sen und mit der von dem Käu­fer be­an­spruch­ten Art der Nach­er­fül­lung zu­zu­war­ten bzw. die­se zu ver­zö­gern oder gar zu ver­wei­gern, wenn sie im Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens mög­lich ist. Erst recht hat der Ver­käu­fer aber kein schüt­zens­wer­tes In­ter­es­se, die Lie­fe­rung ei­ner Er­satz­sa­che zu ver­wei­gern, wenn ei­ne Nach­bes­se­rung zu die­sem Zeit­punkt gar nicht mög­lich ist. Sonst konn­te er da­durch, dass er mit der Er­satz­lie­fe­rung zu­war­tet, die­se ver­zö­gert oder gar ver­wei­gert, den An­spruch ver­ei­teln (vgl. ins­ge­samt OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 96 f., 103). Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me war ei­ne end­gül­ti­ge Man­gel­be­sei­ti­gung je­doch noch nicht am 27.11.2015, dem Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­be­geh­rens bei der Be­klag­ten, son­dern erst am 13.11.2017 mög­lich.

g) Soll­te der VW Golf GTI der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on nicht mit ei­nem Schalt­ge­trie­be ge­lie­fert wer­den kön­nen, ist die Aus­stat­tung mit dem vor­ge­se­he­nen Se­ri­en­ge­trie­be aus­zu­füh­ren. Die er­neu­te Aus­stel­lung ei­ner An­schluss­ga­ran­tie kommt al­ler­dings nicht in Be­tracht, da es sich nicht um ein Aus­stat­tungs­merk­mal des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs han­delt und in­so­fern ei­ne Über­kom­pen­sa­ti­on des Klä­gers ein­tre­ten wür­de.

h) Da, wie oben dar­ge­legt, ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor­liegt, ist der Klä­ger le­dig­lich nach § 439 IV BGB a.F., §§ 346 I, 348 BGB Zug um Zug zur Her­aus­ga­be des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs, nach § 474 V 1 BGB a.F je­doch nicht zum Er­satz von Nut­zun­gen ver­pflich­tet (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 127).

3. Dar­über hin­aus ist fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te mit der An­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Golf GTI ge­mäß §§ 293, 295 BGB in Ver­zug be­fin­det. Aus­rei­chend war in­so­fern das der E-Mail vom 27.11.2015 bei­ge­füg­te wört­li­che An­ge­bot des Klä­gers vom 05.11.2015, da die Be­klag­te sei­ne For­de­rung auf Nach­lie­fe­rung ge­gen Rück­ga­be in der Fol­ge ab­ge­lehnt hat. Dar­in hat der Klä­ger er­klärt, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug je­der­zeit nach Ab­spra­che an sei­ner Wohn­an­schrift in M. zur Ver­fü­gung ste­he.

4. Die Be­klag­te schul­det dem Klä­ger wei­ter­hin die Zah­lung au­ßer­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­ge­büh­ren in Hö­he von 1.358,87 € ge­mäß § 439 II BGB. Da­nach hat der Ver­käu­fer die zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Kos­ten zu tra­gen. Dies um­fasst auch die zur Durch­set­zung ei­ner Er­satz­lie­fe­rung er­for­der­li­chen An­walts­kos­ten, wenn der Ver­käu­fer die ihm zu­nächst ge­währ­te Ge­le­gen­heit zur Be­sei­ti­gung des Man­gels nicht wahr­ge­nom­men hat. Dem steht der Fall gleich, in dem der Ver­käu­fer zu ei­ner Nach­er­fül­lung in Form der Nach­bes­se­rung nicht in der La­ge ist (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.019 – 13 U 144/17, ju­ris Rn. 132 ff.). Da­bei hat der Klä­ger sei­ne Rech­te zu­nächst selbst gel­tend ge­macht und erst in ei­nem zwei­ten Schritt an­walt­li­che Hil­fe in An­spruch ge­nom­men, so­dass auch er­for­der­li­che Kos­ten i. S. des § 439 II BGB vor­lie­gen.

Der te­n­o­rier­te Zins­an­spruch aus die­sem Be­trag re­sul­tiert aus dem Ver­zug der Be­klag­ten mit dem Aus­gleich der Kos­ten nach §§ 286 I, 288 I BGB. Denn der Klä­ger hat die Be­klag­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 11.12.2015 er­folg­los zum Aus­gleich der Kos­ten bis zum 23.12.2015 auf­ge­for­dert. Mit dem Rechts­ge­dan­ken des § 187 I BGB be­gann die Ver­zin­sungs­pflicht am 24.12.2015.

5. Der Klä­ger hat al­ler­dings kei­nen An­spruch auf Er­satz von Kos­ten für Mo­tor­öl, In­spek­tio­nen, Haupt- und Ab­gas­un­ter­su­chung, Rei­fen­wech­sel so­wie Re­pa­ra­tu­ren in Hö­he von 1.479,73 €. Es steht ihm dar­über hin­aus kein An­spruch auf Ver­zin­sung der Händ­ler­mar­ge zu. Ein An­spruch aus § 347 II BGB kommt nicht in Be­tracht, da man­gels Rück­tritts des Klä­gers kein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis vor­liegt. Es han­delt sich auch nicht um die er­for­der­li­chen Kos­ten der Nach­er­fül­lung nach § 439 II BGB. § 284 BGB setzt die Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­den­er­sat­zes statt der Leis­tung vor­aus, was vor­lie­gend ge­ra­de nicht der Fall ist. …