OLG Karls­ru­he, Ur­teil vom 18.07.2019 – 17 U 204/18

Sach­ver­halt: Der Klä­ger hat von der Be­klag­ten, die ein Au­to­haus be­treibt, ei­nen Pkw er­wor­ben, der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen ist; er ver­langt des­halb die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags.

Die Volks­wa­gen AG stell­te un­ter der Be­zeich­nung „EA189“ ei­nen Die­sel­mo­tor her, in des­sen Mo­tor­steue­rung ei­ne zu­vor in Ko­ope­ra­ti­on mit der Ro­bert Bosch GmbH ent­wi­ckel­te Soft­ware zur Ab­gas­steue­rung in­stal­liert wur­de. Die­se Soft­ware ver­fügt über zwei Be­triebs­mo­di, die die Ab­gas­rück­füh­rung steu­ern. Der im Hin­blick auf den Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß op­ti­mier­ten „Mo­dus 1“ wird au­to­ma­tisch ak­ti­viert, so­bald das Fahr­zeug den für die amt­li­che Be­stim­mung der Emis­sio­nen maß­geb­li­chen Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fährt, wäh­rend beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr der par­ti­kel­op­ti­mier­te „Mo­dus 0“ ak­tiv ist. Im „Mo­dus 1“ ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und sind des­halb die NO_X-Emis­sio­nen ge­rin­ger als im „Mo­dus 0“, was zur Fol­ge hat, dass im „Mo­dus 1“ der ein­schlä­gi­ge NO_X-Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten wird.

EA189-Die­sel­mo­to­ren wur­den auf Ver­an­las­sung des Vor­stands der Volks­wa­gen AG nicht nur in von der Volks­wa­gen AG her­ge­stell­te Fahr­zeu­ge ein­ge­baut, son­dern un­ter an­de­rem auch in von der AU­DI AG her­ge­stell­te Fahr­zeu­ge.

Im Fe­bru­ar 2013 kauf­te der Klä­ger von der Be­klag­ten ei­nen neu­en Au­di Q3 2.0 TDI quat­tro (130 kw/177 PS). Das Fahr­zeug wur­de ihm am 03.06.2013 über­ge­ben. Der Kauf­preis be­trug ein­schließ­lich Über­füh­rungs- und Zu­las­sungs­kos­ten 46.200 € brut­to und wur­de vom Klä­ger ge­zahlt.

Das Fahr­zeug des Klä­gers ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen; das heißt, in dem Pkw kommt die oben be­schrie­be­ne den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware zum Ein­satz.

Mit Be­scheid vom 15.10.2015 ver­pflich­te­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Volks­wa­gen AG, die­se Soft­ware – ei­ne aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung – aus al­len vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen, und droh­te da­mit, an­dern­falls „die Typ­ge­neh­mi­gung ganz oder teil­wei­se zu wi­der­ru­fen oder zu­rück­zu­neh­men“. Zu­gleich wur­de die Volks­wa­gen AG ver­pflich­tet nach­zu­wei­sen, dass die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge nach Ent­fer­nung der Soft­ware al­le tech­ni­schen An­for­de­run­gen der re­le­van­ten Ein­zel­rechts­ak­te der Richt­li­nie 2007/46/EG er­fül­len. Mit Schrei­ben vom 21.07.2016 be­stä­tig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Volks­wa­gen AG, dass die von ihr für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug­mo­dell in Re­ak­ti­on auf den Be­scheid vom 15.10.2015 ent­wi­ckel­ten tech­ni­schen Maß­nah­men (kon­kret: ein Soft­ware­up­date) ge­eig­net sei­en, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len.

Für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug stand das Soft­ware­up­date ab dem 16.12.2016 zur Ver­fü­gung. Dar­über wur­de der Klä­ger von der AU­DI AG im Ja­nu­ar 2017 schrift­lich in­for­miert. In dem ent­spre­chen­den Schrei­ben wur­de der Klä­ger zu­gleich auf­ge­for­dert, ei­nen Ter­min zum Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates bei ei­nem Au­di-Ser­vice­part­ner zu ver­ein­ba­ren.

Mit Schrei­ben sei­nes spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 20.11.2017 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te – er­folg­los – auf, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­gen Er­stat­tung des Kauf­prei­ses (46.200 €) zu­rück­zu­neh­men.

Mit sei­ner am 28.12.2017 beim Land­ge­richt ein­ge­reich­ten und der Be­klag­ten am 05.02.2018 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Klä­ger erst­in­stanz­lich die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 40.329,21 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs ver­langt. Zur Be­grün­dung hat er im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, dass er wirk­sam von dem mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei. Sein Fahr­zeug sei seit der Über­ga­be mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet und des­halb man­gel­haft. Der Man­gel sei durch die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates im Ja­nu­ar 2017 nicht be­sei­tigt wor­den. Viel­mehr sei ei­ne Nach­bes­se­rung un­mög­lich, je­den­falls aber für ihn – den Klä­ger – un­zu­mut­bar. Des­halb kön­ne er von der Be­klag­ten die Rück­zah­lung des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses (46.200 €) ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 5.870,79 € ver­lan­gen. Die­se Nut­zungs­ent­schä­di­gung hat der Klä­ger auf der Grund­la­ge ei­ner tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung von 38.122 km und ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km er­mit­telt. Die Be­klag­te – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – sei auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ver­pflich­tet, weil der Kauf­ver­trag we­gen Ver­sto­ßes ge­gen § 27 I EG-FGV nich­tig sei.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben. Dar­über hin­aus hat sie un­ter an­de­rem gel­tend ge­macht, das Fahr­zeug des Klä­gers sei schon nicht man­gel­haft, weil die in Re­de ste­hen­de Soft­ware kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung sei. Je­den­falls sei die gel­tend ge­mach­te Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich, und über­dies ha­be der Klä­ger ihr – der Be­klag­ten – kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt. Das von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date ha­be der Klä­ger ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung nicht in­stal­lie­ren las­sen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt: Der Klä­ger kön­ne nicht mit Er­folg die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags nach § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 323, 440, 346 BGB ver­lan­gen. Denn der mit Schrei­ben vom 20.11.2017 er­klär­te Rück­tritt vom Kauf­ver­trag sei je­den­falls des­halb un­wirk­sam, weil sei­ner­zeit ein et­wai­ger Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers be­reits ver­jährt ge­we­sen sei. Die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist ha­be mit der Über­ga­be des Fahr­zeugs im Ju­ni 2013 be­gon­nen und sei spä­tes­tens En­de Ju­ni 2015 ab­ge­lau­fen. Die Be­klag­te sei auch nicht nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) dar­an ge­hin­dert, sich auf den Ein­tritt der Ver­jäh­rung zu be­ru­fen. Der Kla­ge­an­spruch er­ge­be sich fer­ner nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung, weil der streit­ge­gen­ständ­li­che Kauf­ver­trag nicht we­gen Ver­sto­ßes ge­gen § 27 I EG-FGV nich­tig sei.

Hier­ge­gen rich­te­te sich die Be­ru­fung des Klä­gers, der da­mit sei­nen erst­in­stanz­li­chen An­trag wei­ter­ver­folg­te. Der Klä­ger meint, dass ein (hy­po­the­ti­scher) Nach­er­fül­lungs­an­spruch noch nicht ver­jährt ge­we­sen sei, als er den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt ha­be; viel­mehr ha­be die Ver­jäh­rung durch die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates neu zu lau­fen be­gon­nen. Au­ßer­dem ver­hal­te sich die Be­klag­te wi­der­sprüch­lich, wenn sie ihn – den Klä­ger – ei­ner­seits zur Durch­füh­rung des Soft­ware­up­dates und da­mit zur Nach­er­fül­lung an­lei­te und sich an­de­rer­seits auf Ver­jäh­rung be­ru­fe. Schließ­lich sei der Kauf­ver­trag ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts we­gen Ver­sto­ßes ge­gen § 27 I EG-FVG nich­tig.

Die Be­klag­te hat das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil des Land­ge­richts ver­tei­digt. Er­gän­zend hat sie aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be das Soft­ware­up­date im Ju­ni 2018 auf­spie­len las­sen.

Mit Schrift­satz vom 18.06.2019 – und da­mit nach Ab­lauf der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­frist – hat der Klä­ger gel­tend ge­macht, dass das am 15.06.2018 in­stal­lier­te Soft­ware­up­date ei­nen (neu­en) Man­gel dar­stel­le, weil die neue Soft­ware zu ei­ner deut­lich stär­ke­ren Ver­ru­ßung des Ruß­par­ti­kel­fil­ters füh­re. Die­se ne­ga­ti­ve Fol­ge des Soft­ware­up­dates wer­de in­des in der von ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­ten Be­schei­ni­gung (An­la­ge K 9) nicht auf­ge­führt. In die­ser Be­schei­ni­gung si­che­re die AU­DI AG – le­dig­lich – zu,

„dass mit der Um­set­zung der Maß­nah­me hin­sicht­lich Kraft­stoff­ver­brauch, CO₂-Emis­sio­nen, Mo­tor­leis­tung und Dreh­mo­ment so­wie Ge­räu­sche­mis­sio­nen kei­ne Ver­schlech­te­run­gen ver­bun­den sind und al­le typ­ge­neh­mi­gungs­re­le­van­ten Fahr­zeug­wer­te un­ver­än­dert Be­stand ha­ben.“

Da die über­mä­ßi­ge Ver­ru­ßung des Ruß­par­ti­kel­fil­ters nicht ge­nannt wer­de, sei die Be­schei­ni­gung falsch; dies stel­le ei­nen zu­sätz­li­chen Be­trugs­tat­be­stand dar. Die Be­klag­te ha­be sich die fal­sche Be­schei­ni­gung zu ei­gen ge­macht und haf­te hier­für des­halb de­lik­tisch. Die Kla­ge­for­de­rung wer­de zu­sätz­lich auf die­sen Ge­sichts­punkt ge­stützt.

Die Be­klag­te hat mit nach­ge­las­se­nem Schrift­satz vom 09.07.2019 be­strit­ten, dass das Soft­ware­up­date man­gel­haft (ge­we­sen) sei oder zu ei­ner Ei­gen­tums­ver­let­zung des Klä­gers ge­führt ha­be. Sie ha­be das Up­date in Üb­ri­gen we­der her­ge­stellt, noch ha­be sie es beim Fahr­zeug des Klä­gers in­stal­liert; die In­stal­la­ti­on sei viel­mehr im Au­to­haus H er­folgt.

Die Be­ru­fung hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Das Land­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen (1). So­weit der Klä­ger den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals auch auf das vor Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in ers­ter In­stanz am 15.06.2018 er­folg­te Auf­spie­len des sei­ner An­sicht nach man­gel­haf­ten Soft­ware­up­dates stützt, ist die dar­in zu se­hen­de Kla­ge­er­wei­te­rung ge­mäß § 533 ZPO un­zu­läs­sig (2).

1. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit zu­tref­fen­der Be­grün­dung zu Recht ab­ge­wie­sen. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu.

Ver­trag­li­che An­sprü­che auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­mäß §§ 346 I, 349, § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 323 BGB, die vor­lie­gend grund­sätz­lich in Be­tracht kom­men (vgl. Se­nat, Beschl. v. 06.12.2018 – 17 U 4/18, ju­ris), be­ste­hen im Hin­blick auf die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ver­jäh­rungs­ein­re­de ge­mäß § 438 IV 1, § 218 BGB nicht (a). Da der Kauf­ver­trag ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung nicht we­gen Ver­sto­ßes ge­gen § 27 I EG-FGV nich­tig ist, hat der Klä­ger fer­ner kei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­mäß § 812 I 1 Fall 1 BGB (b). Auf sons­ti­ge An­spruchs­grund­la­gen stützt der Klä­ger sei­nen im Zu­sam­men­hang mit dem Kauf des mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs gel­tend ge­mach­ten An­spruch we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich; sol­che sind auch nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re sind de­lik­ti­sche An­sprü­che ge­gen die be­klag­te Händ­le­rin aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB, aus § 823 II BGB i. V. mit § 27 I EG-FGV oder aus § 826 BGB be­reits man­gels kon­kre­ter An­halts­punk­te für ein schuld­haf­tes oder sit­ten­wid­ri­ges Han­deln der Be­klag­ten nicht ge­ge­ben.

a) Kauf­ver­trag­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Klä­gers ge­mäß §§ 346 I, 349, § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 323 BGB be­ste­hen nicht. Der mit Schrei­ben vom 20.11.2017 er­klär­te Rück­tritt des Klä­gers ist näm­lich ge­mäß § 438 IV 1, § 218 BGB un­wirk­sam, weil der klä­ge­ri­sche An­spruch auf Nach­er­fül­lung ge­mäß § 438 I Nr. 3, II BGB ver­jährt ist und die Be­klag­te sich hier­auf zu­läs­si­ger­wei­se be­ruft.

aa) Zu­tref­fend – und von der Be­ru­fung un­an­ge­grif­fen – ist das Land­ge­richt zu­nächst da­von aus­ge­gan­gen, dass für den ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Klä­gers die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3 BGB gilt. Ins­be­son­de­re kommt vor­lie­gend – was der Klä­ger auch nicht gel­tend macht – ge­mäß § 438 III 1 BGB nicht hier­von ab­wei­chend die Re­gel­ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren nach §§ 195, 199 BGB zur An­wen­dung. Denn die Vor­aus­set­zun­gen des § 438 III 1 BGB lie­gen man­gels arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens des gel­tend ge­mach­ten Man­gels durch die Be­klag­te und – weil der Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 = ju­ris Rn. 31 m. w. Nachw.) – man­gels Zu­rech­nung ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens durch die Volks­wa­gen AG (vgl. hier­zu nur OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2019 – 3 U 4029/18, ju­ris Rn. 37; OLG Köln, Beschl. v. 14.06.2018 – 5 U 82/17, ju­ris Rn. 8 ff. m. w. Nachw.; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 27.09.2017 – 2 U 4/17, ju­ris Rn. 35 m. w. Nachw.; OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 30.05.2017 – I-22 U 52/17, ju­ris Rn. 12) nicht vor.

Da die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3 BGB ge­mäß § 438 II BGB mit der Über­ga­be des Fahr­zeugs – und da­mit mit Ab­lauf des 03.06.2013 – be­gann, en­de­te sie mit Ab­lauf des 03.06.2015 und so­mit so­wohl vor dem mit Schrei­ben vom 20.11.2017 er­klär­ten Rück­tritt als auch vor der im De­zem­ber 2017 er­folg­ten Kla­ge­ein­rei­chung.

bb) Ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung be­gann die Ver­jäh­rung durch das Auf­spie­len des von der Volks­wa­gen AG in Re­ak­ti­on auf den Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 15.12.2015 ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates im Ju­ni 2018 nicht neu.

Zwar kann in ei­nem Nach­bes­se­rungs­ver­such ei­nes Neu­wa­gen­ver­käu­fers im Ein­zel­fall ein kon­klu­den­tes An­er­kennt­nis i. S. des § 212 I Nr. 1 BGB lie­gen (vgl. nur BGH, Beschl. v. 23.08.2012 – VII ZR 155/10, ju­ris Rn. 12 m. w. Nachw.; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 22.01.2018 – 9 U 83/16, ju­ris Rn. 22 m. w. Nachw.). Maß­geb­lich ist da­bei, ob der Auf­trag­neh­mer aus der Sicht des Auf­trag­ge­bers nicht nur aus Ku­lanz oder zur güt­li­chen Bei­le­gung ei­nes Streits, son­dern in dem Be­wusst­sein han­delt, zur Nach­bes­se­rung ver­pflich­tet zu sein (BGH, Beschl. v. 23.08.2012 – VII ZR 155/10, ju­ris Rn. 12 m. w. Nachw.;). Die­se Vor­aus­set­zung ist im vor­lie­gen­den Streit­fall in­des nicht er­füllt. Denn die Be­klag­te hat­te das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels zu­vor be­strit­ten und da­mit das Soft­ware­up­date aus der Sicht des Klä­gers nicht in dem Be­wusst­sein auf­ge­spielt, zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet zu sein. Dar­über hin­aus war zum Zeit­punkt des Auf­spie­lens des Soft­ware­up­dates am 15.06.2018 be­reits Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten, so­dass schon des­halb ein An­er­kennt­nis mit ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chen­der Wir­kung aus­schei­det (vgl. BGH, Urt. v. 27.01.2015 – VI ZR 87/14, ju­ris Rn. 11 m. w. Nachw.).

cc) Die Be­klag­te ist nicht nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ge­hin­dert, die Ein­re­de der Ver­jäh­rung zu er­he­ben.

Zwar kann die Er­he­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de im Ein­zel­fall ei­ne un­zu­läs­si­ge Rechts­aus­übung dar­stel­len und in Wi­der­spruch zu § 242 BGB ste­hen. Das in § 242 BGB ver­an­ker­te Prin­zip von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung (vgl. nur BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 = ju­ris Rn. 43 m. w. Nachw.). Wel­che An­for­de­run­gen sich dar­aus im Ein­zel­fall er­ge­ben, ob ins­be­son­de­re die Be­ru­fung auf ei­ne Rechts­po­si­ti­on rechts­miss­bräuch­lich er­scheint, kann da­bei re­gel­mä­ßig nur mit­hil­fe ei­ner um­fas­sen­den Be­wer­tung der ge­sam­ten Fal­l­um­stän­de ent­schie­den wer­den, wo­bei die In­ter­es­sen al­ler an ei­nem be­stimm­ten Rechts­ver­hält­nis Be­tei­lig­ten zu be­rück­sich­ti­gen sind (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 = ju­ris Rn. 43 m. w. Nachw.).

Vor­lie­gend kann ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der Be­klag­ten in­des nicht fest­ge­stellt wer­den.

(1) Ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung liegt kein wi­der­sprüch­li­ches und des­halb ge­gen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen­des Ver­hal­ten der Be­klag­ten vor.

Die Be­klag­te hat in der Kla­ge­er­wi­de­rung vom 04.05.2018 (dort S. 3) die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben. In dem­sel­ben Schrift­satz hat sie (aus­drück­lich hilfs­wei­se, vgl. S. 3) das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels be­strit­ten (dort S. 6 ff.) und im Üb­ri­gen den Klä­ger auf­ge­for­dert, sich mit ihr zur Ver­ein­ba­rung ei­nes Ter­mins zum Auf­spie­len des von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates in Ver­bin­dung zu set­zen (dort S. 16). Ei­ne frü­he­re Auf­for­de­rung der Be­klag­ten lässt sich dem Klä­ger­vor­trag nicht ent­neh­men. Bei die­sem Sach­ver­halt – Er­he­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de und gleich­zei­ti­ges Be­strei­ten des Vor­lie­gens ei­nes Man­gels und hilfs­wei­ses An­ge­bot auf Auf­spie­len des von der Volks­wa­gen AG zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Soft­ware­up­dates – liegt ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung kein wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten (ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um) der Be­klag­ten vor. Da die Be­klag­te an dem Be­strei­ten des Vor­lie­gens ei­nes Man­gels bis zu dem Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates am 15.06.2018 fest­ge­hal­ten hat, konn­te bei dem Klä­ger auch in der Fol­ge­zeit nicht die schüt­zens­wer­te Vor­stel­lung er­wach­sen, die Be­klag­te wer­de die be­reits er­ho­be­ne Ver­jäh­rungs­ein­re­de wie­der fal­len las­sen.

(2) ;Fer­ner han­delt die Be­klag­te da­durch, dass sie die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­hebt, nicht des­halb rechts­miss­bräuch­lich, weil die Volks­wa­gen AG im De­zem­ber 2015 bis zum 31.12.2017 auf die Er­he­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de im Hin­blick auf et­wai­ge (auch be­reits ver­jähr­te) An­sprü­che, die im Zu­sam­men­hang mit der in Fahr­zeu­gen mit Mo­tor­typ EA189 ein­ge­bau­ten Soft­ware be­ste­hen, ver­zich­tet hat (vgl. die als An­la­ge B 9 vor­ge­leg­te Pres­se­er­klä­rung der Volks­wa­gen AG vom 16.12.2015). Eben­so we­nig ist die Ver­jäh­rungs­ein­re­de des­halb als rechts­miss­bräuch­lich zu wer­ten, weil die Volks­wa­gen AG öf­fent­lich mit­ge­teilt ha­ben mag, (auch) die Händ­ler wür­den auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­zich­ten.

Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob sich ei­ne sol­che – un­ter­stell­te – Er­klä­rung über­haupt auf das von ei­nem Toch­ter­un­ter­neh­men der Be­klag­ten her­ge­stell­te Fahr­zeug be­zog. Denn das be­klag­te Au­to­haus ei­ner­seits und die Volks­wa­gen AG an­de­rer­seits sind selbst­stän­di­ge recht­li­che Per­so­nen. Es be­steht kein Rechts­schein, die Be­klag­te ha­be bei der Fahr­zeug­kon­zep­ti­on und -her­stel­lung mit­ge­wirkt oder ha­be hier­auf Ein­fluss ge­habt. Der Klä­ger konn­te und durf­te da­her nicht da­von aus­ge­hen, dass ein von der Volks­wa­gen AG er­klär­ter Ver­jäh­rungs­ver­zicht auch für den Händ­ler gel­ten wür­de oder dass die Volks­wa­gen AG für die Händ­ler ei­nen Ver­jäh­rungs­ver­zicht aus­spre­chen oder ent­schei­den kön­ne, ob die­se ei­nen Ver­jäh­rungs­ver­zicht aus­spre­chen (eben­so OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 11.06.2019 – 13 U 247/18, n. v.; Beschl. v. 12.06.2019 – 13 U 206/19, n. v.).

Un­ab­hän­gig da­von war im Streit­fall Ver­jäh­rung be­reits vor Be­kannt­wer­den der gel­tend ge­mach­ten Ma­ni­pu­la­ti­on und der Mit­tei­lung der Volks­wa­gen AG ein­ge­tre­ten, wes­halb aus­ge­schlos­sen ist, dass der Klä­ger ge­ra­de im Hin­blick auf die öf­fent­li­che Mit­tei­lung der Volks­wa­gen AG von ei­ner recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs ab­ge­se­hen hat (eben­so OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 11.06.2019 – 13 U 247/18, n. v.; Beschl. v. 12.06.2019 – 13 U 206/19, n. v.).

b) Ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses er­gibt sich nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung ge­mäß § 812 I 1 Fall 1 BGB. Denn der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne Kauf­ver­trag ist ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung selbst bei ei­nem un­ter­stell­ten Ver­stoß ge­gen § 27 I EG-FGV nicht ge­mäß § 134 BGB nich­tig.

aa) Nach § 27 I EG-FGV dür­fen Neu­fahr­zeu­ge im In­land nur feil­ge­bo­ten, ver­äu­ßert oder in Ver­kehr ge­bracht wer­den, wenn sie mit ei­ner gül­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­se­hen sind. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Er­for­der­nis der Gül­tig­keit i. S. des § 27 I EG-FGV in ei­nem ma­te­ri­el­len oder aber in ei­nem for­mel­len Sinn zu ver­ste­hen ist, ob es al­so dar­auf an­kommt, ob die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung wirk­sam ist oder nicht.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH (vgl. nur Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287 = ju­ris Rn. 18 m. w. Nachw.) ist für die nach § 134 BGB ge­bo­te­ne Ab­wä­gung we­sent­lich, ob sich das be­tref­fen­de Ver­bot an al­le Be­tei­lig­ten des Ge­schäfts rich­tet, das ver­hin­dert wer­den soll, oder ob es nur ei­ne Par­tei bin­det. Sind bei­de Tei­le Adres­sa­ten des Ver­bots, kann re­gel­mä­ßig an­ge­nom­men wer­den, das ver­bots­wid­ri­ge Ge­schäft sol­le kei­ne Wir­kun­gen ent­fal­ten. Rich­tet sich das Ver­bot da­ge­gen nur ge­gen ei­ne Par­tei, ist re­gel­mä­ßig der ge­gen­tei­li­ge Schluss ge­recht­fer­tigt. Die Un­ter­schei­dung führt da­zu, dass in den Fäl­len, in de­nen das be­tref­fen­de Ver­bot al­lein den ei­nen Teil trifft, die in § 134 BGB vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge nur in Be­tracht kommt, wenn dem Ver­bot ein Zweck zu­grun­de liegt, der gleich­wohl die Nich­tig­keit des gan­zen Rechts­ge­schäfts er­for­dert.

bb) Nach die­sen all­ge­mei­nen Maß­stä­ben ist der hier in Streit ste­hen­de Kauf­ver­trag selbst bei ei­nem un­ter­stell­ten Ver­stoß der Be­klag­ten ge­gen § 27 I EG-FGV nicht ge­mäß § 134 BGB nich­tig (so auch OLG Ham­burg, Urt. v. 21.12.2018 – 11 U 55/18, ju­ris Rn. 66 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 – 5 U 82/17, ju­ris Rn. 8 ff.; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 01.08.2018 – 12 U 179/17, n. v., vor­ge­legt als An­la­ge BB 8; Arm­brüs­ter,NJW 2018, 3481, 3483 ff.).

Die Vor­schrift des § 27 I EG-FGV, die den Zweck ver­folgt, dass nur vor­schrifts­ge­mä­ße Fahr­zeu­ge in den Ver­kehr ge­lan­gen, rich­tet sich näm­lich in al­len Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven des Feil­bie­tens, Ver­äu­ßerns und In­ver­kehr­brin­gens ein­sei­tig an den Ver­käu­fer. Zu­gleich liegt dem Ver­bot kein Zweck zu­grun­de, der gleich­wohl die Nich­tig­keit des gan­zen Rechts­ge­schäfts er­for­dert. Zum ei­nen hat der Ver­ord­nungs­ge­ber ei­nen Ver­stoß ge­gen die Vor­schrift des § 27 I EG-FGV näm­lich be­reits als Ord­nungs­wid­rig­keit sank­tio­niert (vgl. § 37 I EG-FGV). Dies er­folg­te aus­weis­lich der Ver­ord­nungs­be­grün­dung (BR-Drs. 190/09, S. 57 f.) aus­drück­lich da­zu, um „die in § 27 ent­hal­te­nen An­for­de­run­gen bes­ser durch­set­zen zu kön­nen“. Zum an­de­ren hat der Ver­ord­nungs­ge­ber dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt in § 25 EG-FGV di­ver­se Mög­lich­kei­ten zur Hand ge­ge­ben (u. a. auch den Wi­der­ruf der Typ­ge­neh­mi­gung), um die Über­ein­stim­mung der Pro­duk­ti­on mit dem ge­neh­mig­ten Typ si­cher­zu­stel­len. Bei die­ser Sach­la­ge be­darf es kei­ner zu­sätz­li­chen zi­vil­recht­li­chen Sank­ti­ons­wir­kung in Form der Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags, um den Zweck des § 27 I EG-FGV zu er­rei­chen.

Im Üb­ri­gen führ­te die Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags we­gen Ver­sto­ßes ge­gen § 27 I EG-FGV zu nach­tei­li­gen Fol­gen für den Käu­fer des Kraft­fahr­zeugs, die mit der Ziel­set­zung des § 27 I EG-FGV nicht in Ein­klang zu brin­gen sind. Im Fall der Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags wür­den dem Käu­fer näm­lich nicht nur des­sen kauf­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rech­te ge­nom­men wer­den. Viel­mehr kä­me in die­sem Fall zu sei­nem Nach­teil auch die ver­schärf­te Haf­tung des § 819 BGB zum Tra­gen. Ei­ne sol­che Schlech­ter­stel­lung des Fahr­zeug­käu­fers ist vom Schutz­zweck des § 27 I EG-FGV nicht um­fasst.

2. So­weit der Klä­ger den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals auch auf das am 15.06.2018 er­folg­te Auf­spie­len des sei­ner An­sicht nach man­gel­haf­ten Soft­ware­up­dates stützt, ist die dar­in zu se­hen­de Kla­ge­er­wei­te­rung ge­mäß § 533 ZPO un­zu­läs­sig.

Mit dem Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates vom 15.06.2018, den be­haup­te­ten ne­ga­ti­ven Fol­gen der neu auf­ge­spiel­ten Soft­ware und des be­haup­te­ten Ver­schwei­gens die­ser ne­ga­ti­ven Fol­gen führt der Klä­ger in der Be­ru­fungs­in­stanz ne­ben dem bis­he­ri­gen Le­bens­sach­ver­halt – Ver­kauf und Über­ga­be ei­nes man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs im Jahr 2013 – ei­nen wei­te­ren Le­bens­sach­ver­halt und da­mit wei­te­ren Streit­ge­gen­stand ein. Hier­bei han­delt es sich nicht um ei­ne blo­ße auch in der Be­ru­fungs­in­stanz nach § 264 Nr. 2 ZPO zu­läs­si­ge Än­de­rung des Kla­ge­an­trags, son­dern um ei­ne nach­träg­li­che ob­jek­ti­ve Kla­ge­häu­fung i. S. des § 260 ZPO, auf die die Vor­schrif­ten über die Kla­ge­än­de­rung ent­spre­chend an­zu­wen­den sind und die des­halb auch von § 533 ZPO er­fasst wird (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.03.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 = ju­ris Rn. 24 m. w. Nachw.).

Nach § 533 ZPO ist ei­ne Kla­ge­än­de­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz nur zu­läs­sig, wenn der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Ge­richt dies für sach­dien­lich hält (Nr. 1) und die­se auf Tat­sa­chen ge­stützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat (Nr. 2). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall nicht er­füllt, wes­halb die Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­rechts­zug un­zu­läs­sig und da­her als un­zu­läs­sig ab­zu­wei­sen ist (vgl. Ball, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 533 Rn. 24 un­ter Hin­weis auf BGH, Urt. v. 23.11.1960 – V ZR 102/59, BGHZ 33, 398, 401 = ju­ris Rn. 8; Se­nat, Urt. v. 13.11.2018 – 17 U 98/17, n. v.).

Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Ein­füh­rung ei­nes wei­te­ren Streit­ge­gen­stands im Streit­fall sach­dien­lich ist, was frag­lich sein dürf­te, weil ein völ­lig neu­er Pro­zess­stoff in den Rechts­streit ein­ge­führt wer­den soll, bei des­sen Be­ur­tei­lung das Er­geb­nis der bis­he­ri­gen Pro­zess­füh­rung nicht ver­wer­tet wer­den kann (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 27.01.2012 – V ZR 92/11, ju­ris Rn. 15 m. w. Nachw.). Denn die Zu­läs­sig­keit der Ein­füh­rung des neu­en Streit­ge­gen­stands in den Rechts­streit schei­tert je­den­falls dar­an, dass die dar­in zu se­hen­de Kla­ge­än­de­rung nicht auf Tat­sa­chen ge­stützt wer­den kann, die der Se­nat sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung „oh­ne­hin“ nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Das sind näm­lich zum ei­nen die tat­säch­li­chen Ent­schei­dungs­grund­la­gen, die den Pro­zess­stoff der Be­ru­fungs­in­stanz im Hin­blick auf das ur­sprüng­li­che Be­ru­fungs­be­geh­ren bil­den, ein­schließ­lich der bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Ein­gangs­ge­richts und des vom Ein­gangs­ge­richt nicht be­ur­teil­ten Vor­brin­gens (Münch­Komm-ZPO/Rim­mel­s­pa­cher, 5. Aufl., § 533 Rn. 14 m. w. Nachw.). Auf sol­chem Tat­sa­chen­stoff be­ruht der neue Streit­ge­gen­stand vor­lie­gend aber nicht. Da­zu kann zum an­de­ren neu­es, auf den (ur­sprüng­li­chen) Be­ru­fungs­ge­gen­stand be­zo­ge­nes Vor­brin­gen kom­men, das nach § 531 II ZPO zu­zu­las­sen oder un­strei­tig ist (Münch­Komm-ZPO/Rim­mel­s­pa­cher, a. a. O., § 533 Rn. 14 m. w. Nachw.). Auch die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall in­des nicht er­füllt. Denn die Be­klag­te hat so­wohl die be­haup­te­ten nach­tei­li­gen Fol­gen des Soft­ware­up­dates be­strit­ten als auch vor­ge­tra­gen, die­ses nicht in­stal­liert zu ha­ben. Sons­ti­ger Tat­sa­chen­stoff, der für die ur­sprüng­li­che Kla­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, kann im We­ge der Kla­ge­än­de­rung nicht in das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ein­ge­führt wer­den (BGH, Urt. v. 21.10.2009 – VI­II ZR 64/09, ju­ris Rn. 32; Münch­Komm-ZPO/Rim­mel­s­pa­cher, a. a. O., § 533 Rn. 14 m. w. Nachw.; Ball, in: Mu­sielak/Voit, a. a. O., § 533, Rn. 22; Hk-ZPO/Wöst­mann, 7. Aufl., § 533 Rn. 12 m. w. Nachw.). …