1. Ein Kfz-Käu­fer, der be­wusst ei­nen vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Ge­braucht­wa­gen er­wirbt, hat in­so­weit schon des­halb kei­ne Rech­te we­gen ei­nes Man­gels, weil das Fahr­zeug die i. S. von § 434 I 1 ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat, mit­hin nicht man­gel­haft ist.
  2. In ei­nem sol­chen Fall ist die In­stal­la­ti­on des von der Volks­wa­gen AG an­ge­bo­te­nen Soft­ware­up­dates kei­ne Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB). Des­halb muss der Käu­fer sei­ne Be­haup­tung, das Up­date wir­ke sich – hier: in Form ei­nes Ver­lusts an Mo­tor­leis­tung – ne­ga­tiv auf das Fahr­zeug aus, be­wei­sen, wenn der Ver­käu­fer dies be­strei­tet. Es ist hin­ge­gen nicht Sa­che des Ver­käu­fers, dar­zu­le­gen und ge­ge­be­nen­falls zu be­wei­sen, dass er durch In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates ord­nungs­ge­mäß nach­ge­bes­sert ha­be.
  3. Ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag kann ein Kfz-Käu­fer al­len­falls auf ei­nen Man­gel stüt­zen, der be­reits bei Ge­fahr­über­gang – bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Käu­fer (§ 446 Satz 1 BGB) – vor­han­den war. Wird das Fahr­zeug beim Ver­such, ei­nen sol­chen Man­gel zu be­sei­ti­gen, be­schä­digt, so hat der Käu­fer des­halb höchs­tens ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung (§ 280 I BGB), aber kein Rück­tritts­recht.

LG Frank­furt a. M., Ur­teil vom 01.07.2019 – 2-33 O 127/18

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von der Be­klag­ten am 17.03.2016 ei­nen ge­brauch­ten Au­di A4 Avant 2.0 TDI Am­bi­en­te zum Preis von 25.990 € (brut­to). Das Fahr­zeug war zum Zeit­punkt des Kaufs mehr als drei Jah­re alt. Der Klä­ge­rin war bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags be­kannt, dass der Pkw vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen war und ein Soft­ware­up­date er­hal­ten soll­te. Die­ses Up­date wur­de nach dem Kauf des Fahr­zeugs in­stal­liert.

Nach der Über­ga­be des Pkw an die Klä­ge­rin tra­ten an dem Fahr­zeug ei­ni­ge Män­gel auf, die die Be­klag­te bis Ju­ni 2016 be­hob. Un­ter an­de­rem wur­den das Pan­ora­ma­dach, ein Park­sen­sor und die Leuch­te an der rech­ten Son­nen­blen­de re­pa­riert be­heiz­ba­re Au­ßen­spie­gel in­stal­liert. Da die Be­klag­te von der Klä­ge­rin mit wei­te­ren Män­gel­rü­gen kon­fron­tiert wur­de, war der Au­di A4 Avant mehr­fach bei der Be­klag­ten in Re­pa­ra­tur.

Am 09.02.2017 er­klär­te die Klä­ge­rin schrift­lich den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und setz­te der Be­klag­ten – er­folg­los – ei­ne Frist zur Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­trags bis zum 20.02.2017. Mit wei­te­rem Schrei­ben setz­te die Klä­ge­rin der Be­klag­ten ei­ne Nach­rfrist bis zum 14.03.2017. Auch auf die­ses Schrei­ben re­agier­te die Be­klag­te nicht.

Die Klä­ge­rin be­haup­tet, dass die Be­klag­te zwar Nach­bes­se­run­gen vor­ge­nom­men ha­be. Sie ha­be aber zum ei­nen nicht al­le Män­gel be­sei­tigt, und zum an­de­ren sei­en durch die Nach­bes­se­rung neue Män­gel ent­stan­den. Bei der Re­pa­ra­tur des Pan­ora­ma­dachs ha­be die Be­klag­te den Stoff im In­ne­ren des Dachs be­schä­digt. Auch das ein­ge­bau­te Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät funk­tio­nie­re nicht rich­tig. Es re­agie­re teil­wei­se sehr ver­zö­gert und kön­ne nach der Ziel­ein­ga­be den Fahr­weg nicht auf ei­ner in­ter­ak­ti­ven Kar­te an­zei­gen. Zu­dem sei die GPS-An­ten­ne nicht funk­ti­ons­fä­hig. Die Klä­ge­rin be­haup­tet wei­ter, dass beim Fah­ren me­tal­li­sche Ge­räu­sche aus dem Be­reich der vor­de­ren Stoß­dämp­fer an der Vor­der­ach­se zu hö­ren sei­en. Au­ßer­dem sei die Mo­tor­leis­tung des Fahr­zeugs seit der In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates deut­lich re­du­ziert und das Fahr­zeug kön­ne die Höchst­ge­schwin­dig­keit nicht mehr er­rei­chen, ob­wohl ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ihr, der Klä­ge­rin, zu­ge­si­chert ha­be, dass sich durch das Up­date die Mo­tor­leis­tung nicht ver­än­de­re.

Die Be­klag­te be­haup­tet, der be­schä­dig­te Stoff des Pan­ora­ma­dachs sei kaum und nur bei un­na­tür­li­cher Kör­per­hal­tung zu er­ken­nen. Die mo­nier­ten Ge­räu­sche (Vor­der­ach­se) sei­en auf nor­ma­len Ver­schleiß zu­rück­zu­füh­ren. Das Soft­ware­up­date ha­be nicht zu ei­nem Ver­lust an Mo­tor­leis­tung ge­führt; die an­ge­ge­be­ne Höchst­ge­schwin­dig­keit kön­ne wei­ter­hin er­reicht wer­den.

Die auf Zah­lung von 24.461,79 € nebst Zin­sen, den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner An­walts­kos­ten und die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten ge­rich­te­te Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: Die zu­läs­si­ge Kla­ge ist un­be­grün­det.

I. Die Klä­ge­rin hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 24.461,79 €, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, ge­mäß den § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 346 I, 323 I BGB.

1. Die Klä­ge­rin hat den Rück­tritt mit Schrei­ben vom 09.02.2017 nach § 349 BGB er­klärt.

2. Ein Rück­tritts­grund ge­mäß 323 I BGB liegt nicht vor. Die Klä­ge­rin konn­te nicht be­wei­sen, dass das Fahr­zeug bei Über­ga­be man­gel­haft war.

Ei­ne Sa­che ist un­ter an­de­rem dann man­gel­haft, wenn sie bei Ge­fahr­über­gang nicht die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat­te oder, wenn ei­ne Be­schaf­fen­heit nicht ver­ein­bart wor­den ist, die Sa­che sich nicht für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net oder wenn sie ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art nicht üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che nicht er­war­ten konn­te (§ 434 I 1, 2 BGB)

a) Die Klä­ge­rin konn­te nicht be­wei­sen, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war.

Die Klä­ge­rin trägt ge­mäß § 363 BGB nach Über­ga­be des Fahr­zeugs die Be­weis­last für das Vor­lie­gen die­ses Man­gels bei Ge­fahr­über­gang (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 8. Aufl. [2019], § 434 Rn. 53).

Nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­er­he­bung durch Ein­ho­lung des Gut­ach­tens ist die Kam­mer nicht da­von über­zeugt, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät zum Zeit­punkt der Über­ga­be nicht ord­nungs­ge­mäß funk­tio­niert hat. Der Sach­ver­stän­di­ge S hat in sei­nem Gut­ach­ten vom 16.07.2018 dies­be­züg­lich fest­ge­stellt, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät im Rah­men des von ihm durch­ge­führ­ten Fahr­ver­suchs un­auf­fäl­lig und völ­lig re­gu­lär funk­tio­niert ha­be. Der Fahr­weg sei auf der in­ter­ak­ti­ven Kar­te an­ge­zeigt wor­den. Zeit­wei­se auf­tre­ten­de leich­te Ver­zö­ge­rung beim Um­schal­ten der Über­sichts­kar­te auf die De­tail­kar­te sei­en nicht dem Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät zu­zu­ord­nen, da die Kar­ten­dar­stel­lung auf Ba­sis der in das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät ein­ge­leg­ten Na­vi­ga­ti­on-DVD er­fol­ge und die­se ver­schmutzt ge­we­sen sei und blin­de Stel­len auf­ge­wie­sen ha­be. Die Or­tung des Fahr­zeugs über GPS sei stets kor­rekt er­folgt. Das Fahr­zeug ha­be im Frei­en so­fort Kon­takt zu ei­ner üb­li­chen An­zahl von Sa­tel­li­ten auf­ge­nom­men. Hier­aus sei auch zu schlie­ßen, dass die GPS-An­ten­ne funk­tio­nie­re. Die akus­ti­schen An­sa­gen des Na­vi­ga­ti­ons­ge­räts sei­en nach­voll­zieh­bar und rich­tig ge­we­sen und sei­en zum rich­ti­gen Zeit­punkt er­folgt. Die Pfeil­dar­stel­lung im Zen­t­ral­dis­play sei nach­voll­zieh­bar ge­we­sen und stets kor­rekt er­folgt.

b) Hin­sicht­lich des von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Man­gels we­gen der be­haup­te­ten Ge­räusch­ent­wick­lung durch die Vor­der­ach­se beim Fah­ren, die im In­nen­raum deut­lich wahr­nehm­bar sei, ist die Kam­mer eben­falls nicht da­von über­zeugt, dass ein sol­cher bei Über­ga­be vor­lag. Die Klä­ge­rin war auch hin­schlicht die­ses von ihr be­haup­te­ten Man­gels auf­grund der oben ge­nann­ten Grün­de be­weis­pflich­tig.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat in­so­weit fest­ge­stellt, dass bei sei­ner Fahrt mit dem Fahr­zeug beim Über­fah­ren von Fahr­bahnu­n­eben­hei­ten die für den Fahr­zeug­typ üb­li­chen, leicht pol­ter­ten und lei­sen Ge­räu­sche von der Vor­der­ach­se auf­ge­tre­ten sei­en. Auf­fäl­lig­kei­ten sei­en we­der von der Ge­räusch­ent­wick­lung her fest­stell­bar ge­we­sen, noch sei­en die­se im Rah­men der tech­ni­schen Un­ter­su­chung der Vor­der­ach­se auf­ge­fal­len.

Die Kam­mer schließt sich den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen an. Auf­grund der sach­ver­stän­di­gen Aus­füh­run­gen schließt die Kam­mer aus, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät so­wie die Vor­der­ach­se des Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft wa­ren. Das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen ist nach­voll­zieh­bar und in sich schlüs­sig. Der Sach­ver­stän­di­ge hat dar­ge­legt, wie er die be­haup­te­ten Män­gel un­ter­sucht hat. Ins­be­son­de­re hat er meh­re­re Fahr­ver­su­che über ei­ne Stre­cke von ins­ge­samt 60 km vor­ge­nom­men, so­dass er hin­sicht­lich bei­der Män­gel­be­haup­tun­gen sich nicht nur auf ei­ne In­au­gen­schein­nah­me und tech­ni­sche Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs ge­stützt hat, son­dern sich auch ein Bild von dem Ver­hal­ten des Fahr­zeugs, wenn es sich in Be­we­gung be­fin­det, ge­macht hat. Die Pro­be­fahr­ten fan­den so­wohl in­ner- als auch au­ßer­orts statt. Fahr­zeug­füh­rer wa­ren so­wohl der Sach­ver­stän­di­ge wie auch der Ehe­mann der Klä­ge­rin.

c) Die Klä­ge­rin konn­te auch nicht be­wei­sen, dass das Fahr­zeug nach dem Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates man­gel­haft ist, da es an Mo­tor­leis­tung ver­lo­ren ha­be und die an­ge­ge­be­ne Höchst­ge­schwin­dig­keit nicht mehr er­rei­che.

aa) Zu­nächst ist in die­sem Zu­sam­men­hang an­zu­mer­ken, dass in die­sem kon­kre­ten Fall der Er­werb des Fahr­zeugs, das dem Grun­de nach von der Ab­gas­pro­ble­ma­tik er­fasst wird, nicht be­reits al­lein des­we­gen zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt. Die Klä­ge­rin kann­te vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags die ge­nau­en Um­stän­de, wes­halb das Fahr­zeug ein Soft­ware­up­date be­nö­tigt, so­dass das an sie über­ge­be­ne Fahr­zeug in­so­weit der zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ent­sprach und da­mit nach § 434 I 1 BGB nicht man­gel­haft ist. Ein Man­gel bei Ge­fahr­über­gang kann da­her nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn es, wie die Klä­ge­rin be­haup­tet, durch das Auf­spie­len des Up­dates zu ei­nem Leis­tungs­ver­lust ge­kom­men wä­re.

bb) Ei­nen sol­chen Man­gel in Form der be­haup­te­ten Min­der­leis­tung konn­te die Klä­ge­rin nicht be­wei­sen, ob­wohl sie auch in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist. Ent­ge­gen der klä­ge­ri­schen An­sicht muss nicht die Be­klag­te be­wei­sen, dass sie im We­ge der Nach­er­fül­lung ei­nen Sach­man­gel ord­nungs­ge­mäß be­sei­tigt hat. Die Be­klag­te hat das Up­date nicht im Rah­men ei­ner be­ste­hen­den Pflicht zur Nach­er­fül­lung (un­ab­hän­gig da­von, ob man die­se über­haupt als kauf­recht­li­che Nach­er­fül­lung nach § 439 BGB qua­li­fi­ziert [so OLG Köln, Urt. v. 27.03.2018 – I-18 U 134/17, ju­ris; a. A. LG Frank­furt a. M., Urt. v. 26.10.2018 – 2-18 O 31/18, ju­ris Rn. 38 f.]) auf­ge­spielt. Auf­grund der Kennt­nis der Klä­ge­rin bei Ver­trags­schluss von der not­wen­di­gen Ab­ga­s­um­rüs­tung mit­tels Up­date kann, wie be­reits dar­ge­stellt, kein Sach­man­gel al­lein mit der Be­grün­dung an­ge­nom­men wer­den, das Fahr­zeug be­nö­ti­ge ein Soft­ware­up­date. Die Klä­ge­rin er­hielt viel­mehr ein Fahr­zeug mit der Be­schaf­fen­heit, die mit der Be­klag­ten auch ver­ein­bart war. Da­her muss die Klä­ge­rin, da sie das Fahr­zeug nach Auf­spie­len des Up­dates als Er­fül­lung (§ 363 BGB) an­ge­nom­men hat, be­wei­sen, dass durch das Auf­spie­len des Up­dates ein Man­gel ent­stand und bei Über­ga­be vor­han­den war, so wie sie auch hin­sicht­lich ih­rer an­de­ren Man­gel­be­haup­tun­gen dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist. An­ders wä­re dies nur zu be­wer­ten, wenn die Klä­ge­rin in Un­kennt­nis der Be­trof­fen­heit des Fahr­zeugs von der Ab­gas­pro­ble­ma­tik die­ses er­wor­ben hät­te und die Be­klag­te die­sen Man­gel durch das Up­date hät­te be­sei­ti­gen wol­len, da in die­sem Fall we­gen der Ab­gas­pro­ble­ma­tik des Fahr­zeugs (auch nach Auf­fas­sung der Kam­mer) das Vor­han­den­sein ei­nes Sach­man­gels bei Ge­fahr­über­gang fest­ste­hen wür­de und die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin so­dann dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen müss­te, dass sie ord­nungs­ge­mäß nach­er­füllt hat (so auch die Fall­ge­stal­tung in der von der Klä­ge­rin ge­nann­ten Ent­schei­dung des OLG Köln, Urt. v. 27.03.2018 – I-18 U 134/17, ju­ris).

cc) Der vom Ge­richt mit der Be­gut­ach­tung be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge S hat mit Schrei­ben vom 11.01.2019 mit­ge­teilt, dass zur Be­ant­wor­tung die­ser Be­weis­fra­ge ei­ne Si­mu­la­ti­ons­soft­ware be­nö­tigt wer­de, die der Fahr­zeug­her­stel­ler Au­di nicht an­bie­te und die auch nicht bei Fremd­her­stel­lern auf dem frei­en Markt er­wor­ben wer­den kön­ne. Ei­ne Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs sei im Hin­blick auf die be­haup­te­te Min­der­leis­tung nach dem Up­date da­her nicht mög­lich. Da an­der­wei­ti­ge Be­weis­mit­tel durch die Klä­ge­rin nicht an­ge­bo­ten wor­den und auch nicht er­sicht­lich sind, ist die Klä­ge­rin be­weis­fäl­lig ge­blie­ben.

d) Hin­sicht­lich der von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Män­gel an dem Pan­ora­ma­dach recht­fer­tigt der klä­ge­ri­sche Vor­trag be­reits aus recht­li­chen Grün­den kei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Die Klä­ge­rin hat vor­ge­tra­gen, dass nach Ab­ho­lung des Fahr­zeugs En­de März 2016 das Pan­ora­ma­dach sich nicht ha­be schlie­ßen las­sen. Die Be­klag­te ha­be die­sen Man­gel be­ho­ben und auch das Dach in­stand ge­setzt. Im Rah­men der Re­pa­ra­tur des Dachs sei je­doch der Stoff im In­nen­raum des Fahr­zeugs be­schä­digt wor­den. Hier­aus er­gibt sich be­reits, dass die von der Klä­ge­rin vor­ge­brach­ten Män­gel des Pan­ora­ma­dachs nicht bei Ge­fahr­über­gang (Über­ga­be des Fahr­zeugs), son­dern erst spä­ter im Rah­men von Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten ent­stan­den sind. Ein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist je­doch nur auf­grund von Män­geln mög­lich, die bei Ge­fahr­über­gang vor­la­gen. So­weit nach­träg­lich durch Re­pa­ra­tu­ren an dem Fahr­zeug die­ses be­schä­digt wird, hat die Klä­ge­rin al­len­falls ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung ge­mäß § 280 I BGB.

II. Da die Klä­ge­rin kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags hat, ist auch ih­re Kla­ge im Hin­blick auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten hin­sicht­lich des Fahr­zeugs un­be­grün­det. …

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