OLG Hamm, Be­schluss vom 19.02.2019 – 32 SA 6/19

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­stell­te am 20.01.2014 bei der ehe­ma­li­gen Be­klag­ten zu 1 (Ver­käu­fe­rin) ei­nen ge­brauch­ten Au­di A1 1.6 TDI Am­bi­ti­on für 18.500 €. Das Fahr­zeug war am 10.04.2013 erst­zu­ge­las­sen wor­den; es hat­te bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin ei­ne Lauf­leis­tung von 7.704 km. Die Klä­ge­rin gab ei­nen VW Po­lo für 5.500 € in Zah­lung. Den rest­li­chen Kauf­preis in Hö­he von 13.000 € über­wies sie auf ein Kon­to der Ver­käu­fe­rin bei der B-Bank in O. und er­hielt dar­auf­hin un­ter dem 21.01.2014 ei­ne Rech­nung über den Ge­samt­kauf­preis.

Mit Schrei­ben vom 12.05.2016 er­klär­te die Klä­ge­rin die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und setz­te der Ver­käu­fe­rin ei­ne Frist zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags bis zum 27.05.2016. Zur Be­grün­dung be­rief sie sich dar­auf, dass der Au­di A1 mit ei­ner Soft­ware – ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung – aus­ge­stat­tet sei, die bei Emis­si­ons­mes­sun­gen den Schad­stoff­aus­stoß des Fahr­zeugs re­du­zie­re. Dies stellt die ehe­ma­li­ge Be­klag­te zu 1 un­ter dem 17.05.2016 in Ab­re­de und bot der Klä­ge­rin ein Soft­ware­up­date an.

Die­ses Up­date ließ die Klä­ge­rin nicht in­stal­lie­ren; viel­mehr ver­äu­ßer­te sie ihr Fahr­zeug am 13.12.2016 mit ei­ner Lauf­leis­tung von 69.300 km für 10.000 € an ei­nen Drit­ten.

Mit ih­rer ur­sprüng­lich beim Land­ge­richt O. am 18.10.2017 ein­ge­gan­gen Kla­ge hat die Klä­ge­rin von der Ver­käu­fe­rin des Fahr­zeugs (ehe­ma­li­ge Be­klag­te zu 1) die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 18.500 € Zug um Zug ge­gen Leis­tung von Wert­er­satz (statt Rück­ge­währ des Fahr­zeugs) und Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­langt. Au­ßer­dem hat die Klä­ge­rin die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te zu 2 – die nun­mehr al­lei­ni­ge Be­klag­te – ihr Er­satz we­gen des Scha­dens leis­ten müs­se, für den die Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ur­säch­lich sei. In der Kla­ge­schrift hat die Klä­ge­rin vor­ge­tra­gen, dass die­ser Scha­den noch nicht be­zif­fer­bar sei, und zwar ins­be­son­de­re we­gen mög­li­cher Steu­er­nach­for­de­run­gen und Kos­ten, die mit der Still­le­gung des Fahr­zeugs ver­bun­den sei­en, so­wie we­gen mög­li­cher Kör­per­schä­den, die da­durch ent­ste­hen könn­ten, dass das Fahr­zeug nicht or­dent­lich ge­führt wer­den kön­ne. Be­züg­lich der von ihr ge­schul­de­ten Nut­zungs­ent­schä­di­gung hat die Klä­ge­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es un­rea­lis­tisch sei, ei­ne zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung von we­ni­ger als 300.000 km an­zu­neh­men. Auch in An­be­tracht der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te mit der be­son­de­ren Qua­li­tät ih­rer Fahr­zeu­ge und Mo­to­ren wer­be, sei ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von min­des­tens 400.000 km zu er­war­ten.

Das Land­ge­richt O. hat den Streit­wert mit Be­schluss vom 24.10.2017 vor­läu­fig auf 22.000 € fest­ge­setzt. Auf die­ser Grund­la­ge hat die Klä­ge­rin ei­nen Ge­richts­kos­ten­vor­schuss ge­zahlt.

Die Be­klag­te hat die ört­li­che Zu­stän­dig­keit des Land­ge­richts O. ge­rügt. Die Klä­ge­rin hat dar­auf­hin mit Schrift­satz vom 08.12.2017 die Ver­wei­sung des Rechts­streits an das Land­ge­richt H. be­an­tragt. Das Land­ge­richt O. hat da­nach das Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te zu 1 von dem Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te zu 2 ab­ge­trennt, sich im Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te zu 2 – die nun­mehr al­lein Be­klag­te – für ört­lich un­zu­stän­dig er­klärt und den Rechts­streit in­so­weit mit Be­schluss vom 13.12.2017 an das Land­ge­richt H. ver­wie­sen.

Nach Ein­gang der Ak­ten beim Land­ge­richt H. hat die Klä­ge­rin be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihr Er­satz für Schä­den zu leis­ten, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs ent­stan­den sei­en, und sie von Rechts­an­walts­kos­ten frei­zu­stel­len.

Im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19.09.2018 hat das Land­ge­richt die Klä­ge­rin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass im Hin­blick auf den Streit­wert der Kla­ge Be­den­ken ge­gen sei­ne sach­li­che Zu­stän­dig­keit be­stün­den. Die Klä­ge­rin hat da­zu Stel­lung ge­nom­men und er­klärt, der Streit­wert lie­ge über 5.000 €, da sie das Fahr­zeug für 18.500 € er­wor­ben und durch den Wei­ter­ver­kauf nur 10.000 € er­löst ha­be. Dem­nach be­ste­he ein Scha­den in Hö­he der Dif­fe­renz, al­so in Hö­he von 8.500 €. Die von ihr – der Klä­ge­rin – zu zah­len­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung sei nicht so hoch, dass der Streit­wert we­ni­ger als 5.000 € be­tra­ge.

Das Land­ge­richt hat den Streit­wert dem­ge­gen­über auf 3.277,58 € fest­ge­setzt. Die vor­aus­sicht­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung des Au­di A1 1.6 TDI Am­bi­ti­on be­tra­ge 250.000 km. Des­we­gen schul­de die Klä­ge­rin ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 4.703,03 €, und ihr Ge­samt­scha­den be­tra­ge mit­hin un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­nes mög­li­chen Steu­er­scha­dens (300 €) höchs­tens (8.500 € − 4.703,03 + 300 € =) 4.096,97 €. Von die­sem Be­trag sei al­ler­dings, weil die Klä­ge­rin le­dig­lich die Fest­stel­lung der Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten be­geh­re, ein Ab­schlag von 20 % zu ma­chen, so­dass der Streit­wert 3.277,58 € be­tra­ge. An­ge­sichts des­sen sei nicht zwei­fel­haft, dass für die Kla­ge sach­lich das Amts­ge­richt und nicht das Land­ge­richt zu­stän­dig sei.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat die Klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19.09.2018 be­an­tragt, den Rechts­streit an das Amts­ge­richt H. zu ver­wei­sen. Das Land­ge­richt H. hat den Rechts­streit dar­auf­hin mit noch in der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­kün­de­tem Be­schluss dort­hin ver­wie­sen.

Das Amts­ge­richt H. hat sich mit Be­schluss vom 23.11.2018 für sach­lich un­zu­stän­dig er­klärt und den Rechts­streit an das Land­ge­richt H. zu­rück­ver­wie­sen. Die Kla­ge sei mit ei­nem Streit­wert von mehr als 5.000 € beim Land­ge­richt rechts­hän­gig ge­wor­den. Ob der Ein­schät­zung des Land­ge­richts O. ge­folgt wer­den kön­ne, das den Streit­wert vor­läu­fig auf 22.000 € fest­ge­setzt ha­be, kön­ne of­fen­blei­ben, da die Par­tei­en über­ein­stim­mend von ei­nem Streit­wert von 18.500 € aus­ge­gan­gen sei­en. Ei­ne nach­träg­li­che Ver­än­de­rung der Hö­he des Streit­werts be­rüh­re die Fra­ge der Zu­stän­dig­keit un­ter dem As­pekt der Fort­dau­er der Zu­stän­dig­keit des zu­nächst an­ge­ru­fe­nen Ge­richts ge­mäß § 261 III Nr. 2 ZPO nicht (per­pe­tua­tio fo­ri). Der Ver­wei­sungs­be­schluss des Land­ge­richts vom 19.09.2018 sei nicht bin­dend, weil er will­kür­lich sei. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass sich das Land­ge­richt mit der Fra­ge des maß­geb­li­chen Zeit­punkts für die Be­ur­tei­lung der Hö­he des Streit­werts nicht aus­ein­an­der­ge­setzt ha­be.

Das Land­ge­richt H. hat die Sa­che nicht zu­rück­ge­nom­men und sie mit Be­schluss vom 17.12.2018 dem OLG Hamm zur Be­stim­mung des sach­lich zu­stän­di­gen Ge­richts vor­ge­legt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Amts­ge­richts lie­ge kei­ne nach­träg­li­che Ver­än­de­rung des Streit­ge­gen­stands i. S. von § 261 III Nr. 2 ZPO vor. Der Streit­wert ha­be viel­mehr von An­fang an 5.000€ nicht über­stie­gen, so­dass ge­mäß § 23 Nr. 1 GVG von An­fang an das Amts­ge­richt zu­stän­dig ge­we­sen sei. Auf die vor­läu­fi­ge Streit­wert­fest­set­zung durch das Land­ge­richt O. kom­me es schon we­gen der Ver­fah­ren­st­ren­nung nicht an. Falls – wie hier – ei­ne sol­che er­folgt sei, kön­ne nicht auf den ur­sprüng­li­chen Kla­ge­an­trag ab­ge­stellt wer­den, weil ein Klä­ger sich sonst durch ei­ne un­zu­läs­si­ge Ver­fah­rens­ver­bin­dung die sach­li­che Zu­stän­dig­keit des Land­ge­richts er­schlei­chen kön­ne. Je­den­falls er­ge­be sich die Zu­stän­dig­keit des Amts­ge­richts H. auf­grund der Bin­dungs­wir­kung des Ver­wei­sungs­be­schlus­ses vom 19.09.2018. Dass die­ser will­kür­lich sei, wie das Amts­ge­richt mei­ne, er­ge­be sich aus des­sen Be­schluss vom 23.11.2018 nicht und sei auch sonst nicht er­sicht­lich.

Der 32. Zi­vil­se­nat des OLG Hamm hat die Par­tei­en zur Fra­ge der sach­li­chen Zu­stän­dig­keit an­ge­hört. Er hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es für die Fra­ge der sach­li­chen Zu­stän­dig­keit des Land­ge­richts zum ei­nen auf den maß­geb­li­chen Zeit­punkt für die Be­mes­sung des Streit­werts bei ei­ner Kla­ge­än­de­rung nach Ver­fah­ren­st­ren­nung und zum an­de­ren dar­auf an­kom­men könn­te, wel­chen Streit­wert das Fest­stel­lungs­be­geh­ren der Klä­ge­rin ha­be. In­so­weit könn­te ins­be­son­de­re von Be­lang sein, wie hoch der gel­tend ge­mach­te Steu­er­scha­den sei, ob wei­te­re Scha­dens­po­si­tio­nen gel­tend ge­macht wor­den sei­en und wie die Nut­zungs­ent­schä­di­gung zu be­rech­nen sei.

Ei­ne Stel­lung­nah­me der Klä­ge­rin ist nicht er­folgt.

Die Be­klag­te hat vor­ge­bracht, dass an­ge­sichts der Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs nicht mehr die Ge­fahr be­ste­he, dass der Klä­ge­rin künf­tig Schä­den ent­stün­den. Die Nut­zungs­ent­schä­di­gung, die die Klä­ge­rin sich an­rech­nen las­sen müs­se, be­zif­fert die Be­klag­te auf der Grund­la­ge ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km mit 4.558,10 €. Zu­dem – so meint die Be­klag­te – müs­se sich die Klä­ge­rin den von ihr er­ziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lös in Hö­he von 10.000 € an­rech­nen las­sen, so­dass der Streit­wert höchs­tens 3.941,10 € be­tra­ge. Es sei aber zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Klä­ge­rin le­dig­lich ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ge­stellt ha­be. Dies recht­fer­ti­ge ei­nen Ab­schlag von 20 %, so­dass le­dig­lich ein Streit­wert von 3.153,52 € ver­blei­be. Da­her sei sach­lich das Amts­ge­richt zu­stän­dig.

Das OLG Hamm hat ent­schie­den, dass sach­lich das Land­ge­richt H. zu­stän­dig ist.

Aus den Grün­den: II. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­stim­mung des Ge­richts­stands ge­mäß § 36 I Nr. 6 ZPO lie­gen vor.

1. Das Amts­ge­richt und das Land­ge­richt H. ha­ben sich je­weils i. S. von § 36 I Nr. 6 ZPO rechts­kräf­tig für sach­lich un­zu­stän­dig er­klärt. Das Land­ge­richt H. hat den Rechts­streit durch den in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19.09.2018 ver­kün­de­ten, grund­sätz­lich ge­mäß § 281 II 2 ZPO un­an­fecht­ba­ren Be­schluss an das Amts­ge­richt H. ver­wie­sen, das die Sa­che durch den den Par­tei­en ge­mäß § 329 II 1, § 495 ZPO be­kannt ge­mach­ten Be­schluss vom 23.11.2018 an das Land­ge­richt H. zu­rück­ver­wie­sen und dar­in zum Aus­druck ge­bracht hat, dass es sich eben­falls nicht für zu­stän­dig hält. Dem­nach ist das OLG Hamm als das i. S. von § 36 I Nr. 6 ZPO im Rechts­zug zu­nächst hö­he­re ge­mein­schaft­li­che Ge­richt zur Ent­schei­dung des Kom­pe­tenz­kon­flikts be­ru­fen.

2. Sach­lich zu­stän­dig ist das Land­ge­richt H.

Die Kla­ge ist nach der Ab­tren­nung des Ver­fah­rens ge­gen die vor­mals Erst­be­klag­te am 19.12.2017 bei ihm an­hän­gig ge­wor­den. Der Ver­wei­sungs­be­schluss des Land­ge­richts H. vom 19.09.2018 ist auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der er­gän­zen­den Be­grün­dung aus dem Vor­la­ge­be­schluss vom 17.12.2018 nicht bin­dend.

a) Ge­mäß § 281 II 4 ZPO ist ein Ver­wei­sungs­be­schluss zwar grund­sätz­lich bin­dend, da im Ein­klang mit der in § 281 II 2 ZPO nor­mier­ten Un­an­fecht­bar­keit im In­ter­es­se der Pro­zess­öko­no­mie das Ver­fah­ren ver­zö­gern­de und ver­teu­ern­de Zu­stän­dig­keits­strei­tig­kei­ten ver­mie­den wer­den sol­len. Ei­ne Bin­dung an ei­nen Ver­wei­sungs­be­schluss ist al­ler­dings aus­nahms­wei­se dann zu ver­nei­nen, wenn er schlech­ter­dings nicht als im Rah­men des § 281 I 1 ZPO er­gan­gen an­zu­se­hen ist, et­wa weil er auf ei­ner Ver­let­zung recht­li­chen Ge­hörs be­ruht, nicht durch den ge­setz­li­chen Rich­ter er­las­sen wur­de oder je­der ge­setz­li­chen Grund­la­ge ent­behrt und des­halb als will­kür­lich be­trach­tet wer­den muss (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, ju­ris Rn. 9; Beschl. v. 17.05.2011 – X ARZ 109/11, ju­ris, Rn. 12; Se­nat, Beschl. v. 29.07.2011 – I-32 SA 57/11, ju­ris Rn. 19; je­weils m. w. Nachw.).

Hier­für ge­nügt nicht, dass der Be­schluss in­halt­lich un­rich­tig oder feh­ler­haft ist. Will­kür liegt viel­mehr erst dann vor, wenn der Ver­wei­sungs­be­schluss ei­nen über ei­nen ein­fa­chen Rechts­feh­ler hin­aus­ge­hen­den, schwer­wie­gen­den Feh­ler auf­weist, der un­ter Um­stän­den be­gan­gen wur­de, die den Ver­wei­sungs­be­schluss in der Ge­samt­be­trach­tung bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz be­herr­schen­den Ge­dan­ken als schlech­ter­dings nicht mehr nach­voll­zieh­bar und of­fen­sicht­lich un­halt­bar er­schei­nen las­sen (BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, ju­ris Rn. 11 m. w. Nachw.). Ein Ver­wei­sungs­be­schluss kann ins­be­son­de­re dann als nicht mehr ver­ständ­lich und of­fen­sicht­lich un­halt­bar und da­mit als will­kür­lich zu be­ur­tei­len sein, wenn das ver­wei­sen­de Ge­richt ei­ne sei­ne Zu­stän­dig­keit be­grün­den­de Norm nicht zur Kennt­nis ge­nom­men oder sich oh­ne Wei­te­res dar­über hin­weg­ge­setzt hat (BGH, Beschl. v. 17.05.2011 – X ARZ 109/11, ju­ris, Rn. 12; Beschl. v. 10.09.2002 – X ARZ 217/02, ju­ris Rn. 14 ff.; Se­nat, Beschl. v. 21.01.2016 – 32 SA 69/15, ju­ris Rn. 12; Zöl­ler/Schultz­ky, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 281 Rn. 17 m. w. Nachw.).

b) Dies ist vor­lie­gend un­ter Be­rück­sich­ti­gung der nach­fol­gend nä­her dar­ge­stell­ten Ge­sichts­punk­te im Er­geb­nis an­zu­neh­men.

aa) Das Land­ge­richt ist zwar im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass sich der Streit­wert nach Kla­ge­er­he­bung nicht ge­än­dert hat, ins­be­son­de­re nicht durch die Ab­tren­nung des Ver­fah­rens ge­gen die vor­mals erst­be­klag­te Ver­käu­fe­rin des Kraft­fahr­zeugs. Ent­ge­gen der vom Amts­ge­richt in sei­nem Be­schluss vom 23.11.2018 ge­äu­ßer­ten Auf­fas­sung kommt es da­her nicht dar­auf an, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 261 III Nr. 2 ZPO für ei­ne so­ge­nann­te per­pe­tua­tio fo­ri vor­lie­gen.

Die Klä­ge­rin hat in der Kla­ge­schrift hin­rei­chend deut­lich ge­macht, dass sie mit dem An­trag zu 2 ge­gen­über der Be­klag­ten das­sel­be wirt­schaft­li­che In­ter­es­se ver­folgt wie mit dem An­trag zu 1 und ge­gen die vor­ma­li­ge Be­klag­te zu 1 nur noch zu­sätz­li­che, wei­te­re Scha­dens­po­si­tio­nen gel­tend macht, die sie noch nicht be­zif­fern kön­ne, ins­be­son­de­re die aus ih­rer Sicht zu er­war­ten­den steu­er­li­chen Nach­tei­le des Ge­schäfts (vgl. Bl. 71 d. A.: „eben­falls die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags“). Da­her liegt ei­ne wirt­schaft­li­che Tei­li­den­ti­tät vor, die da­zu führt, dass ei­ne Streit­wert­ad­di­ti­on nach § 5 Halb­satz 1 ZPO nicht statt­fin­det, so­weit die An­trä­ge auf das­sel­be wirt­schaft­li­che In­ter­es­se ge­rich­tet sind (vgl. in: Zöl­ler/Her­get, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 5 Rn. 8 m. w. Nachw.).

Von ei­ner sol­chen wirt­schaft­li­chen Iden­ti­tät ist bei ge­gen Ge­samt­schuld­ner ge­rich­te­ten glei­chen An­sprü­chen grund­sätz­lich aus­zu­ge­hen. Der Grund da­für liegt dar­in, dass der Klä­ger die von den meh­re­ren Be­klag­ten ge­for­der­te Leis­tung aus Grün­den des ma­te­ri­el­len Rechts ins­ge­samt nur ein­mal ver­lan­gen kann (BGH, Beschl. v. 25.11.2003 – VI ZR 418/02, ju­ris Rn. 6 m. w. Nachw.; st. Rspr.). Ei­ne ge­samt­schuld­ne­ri­sche In­an­spruch­nah­me ist vor­lie­gend aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Grün­den ge­mäß § 840 I BGB ge­ge­ben, auch wenn sie in der For­mu­lie­rung der Kla­ge­an­trä­ge nicht zum Aus­druck ge­kom­men ist, da die Klä­ge­rin die Mit­haf­tung der Be­klag­ten aus § 826 BGB her­lei­tet. Die Recht­spre­chung und herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum, der auch der Se­nat folgt, geht von ei­ner ge­samt­schuld­ne­ri­schen Haf­tung auch dann aus, wenn nur ei­ner der Schä­di­ger aus un­er­laub­ter Hand­lung und der an­de­re aus­schließ­lich ver­trag­lich haf­tet (vgl. MünchKomm-BGB/Wag­ner, 7. Aufl. [2017], § 840 Rn. 10 m. w. Nachw.; krit. BeckOGK/Förs­ter, Stand: 01.11.2018, § 840 BGB Rn. 9). Ei­ne sol­che Kon­stel­la­ti­on liegt hier nach dem in­so­weit al­lein maß­geb­li­chen Vor­trag der Klä­ge­rin vor. Folg­lich war der Streit­wert be­reits zum Zeit­punkt des Ein­tritts der Rechts­hän­gig­keit al­lein nach dem in Be­zug auf die nun­mehr al­lein Be­klag­te ver­folg­ten Scha­dens­er­satz­be­geh­ren zu be­rech­nen und ist für die An­nah­me ei­ner nach­träg­li­chen Ver­än­de­rung i. S. von § 261 III Nr. 2 ZPO kein Raum.

bb) Die wei­ter­ge­hen­de An­nah­me des Land­ge­richts, dass der Streit­wert der Kla­ge von An­fang an un­ter der Gren­ze des § 23 Nr. 1 GVG ge­le­gen ha­be, er­weist sich je­doch als feh­ler­haft und will­kür­lich. Da­her ist der Ver­wei­sungs­be­schluss vom 19.09.2018 nicht bin­dend. Die Be­rech­nung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses ist nicht er­mes­sen­ge­recht i. S. von § 3 ZPO er­folgt. Bei der Be­rech­nung des Zu­stän­dig­keits­streit­werts ist in­so­weit vom In­ter­es­se der kla­gen­den Par­tei aus­zu­ge­hen, für das ins­be­son­de­re ihr Vor­brin­gen maß­geb­lich ist. Aus­ge­hend hier­von hat das Land­ge­richt ins­be­son­de­re die Hö­he der Nut­zungs­ent­schä­di­gung nicht rich­tig be­rech­net.

(1) Da das Fahr­zeug bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin noch kein Jahr alt war, le­dig­lich ei­nen Vor­be­sit­zer hat­te und mit we­ni­ger als 10.000 km noch kei­ne ho­he Lauf­leis­tung auf­wies, war zwar grund­sätz­lich Raum für ei­ne Schät­zung der für die Hö­he des Nut­zungs­er­satz­an­spruchs maß­geb­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung ge­mäß § 287 I 1, 2, II ZPO. Es müs­sen je­doch auch bei re­la­tiv neu­en Ge­braucht­fahr­zeu­gen die bei Kauf vor­han­de­nen Ki­lo­me­ter von der zu er­war­ten­den Ge­samt­fahr­leis­tung ab­ge­zo­gen wer­den; be­reits un­ter die­sem As­pekt er­wei­sen sich erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung oft­mals als feh­ler­haft (vgl. Wa­cker­b­arth, NJW 2018, 1713, 1714 f., der bei ei­ner al­ler­dings nicht re­prä­sen­ta­ti­ven Aus­wahl ei­ne Feh­ler­quo­te von fast 60 % er­mit­telt).

Der vom Land­ge­richt H. mit 4.703,03 € er­mit­tel­te Nut­zungs­er­satz­an­spruch ist der Hö­he nach nur ge­recht­fer­tigt, wenn bei dem von der Klä­ge­rin er­wor­be­nen Fahr­zeug­mo­dell von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km aus­zu­ge­hen ist, was das Land­ge­richt oh­ne Be­grün­dung und oh­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit dem ent­ge­gen­ste­hen­den Kla­ge­vor­brin­gen an­ge­nom­men hat. Die­se Ein­ord­nung ist er­mes­sens­feh­ler­haft. Ge­gen sie spricht schon, dass bei Die­sel­fahr­zeu­gen ei­ne Ge­samt­fahr­leis­tung von 200.000 bis 250.000 km in der Re­gel die un­te­re Gren­ze des­sen bil­det, wo­von im Rah­men der Schät­zung nach § 287 I 1, 2, II ZPO aus­zu­ge­hen ist (vgl. OLG Mün­chen, Urt. v. 24.10.2012 – 3 U 297/11, ju­ris Rn. 60; vgl. auch MünchKomm-BGB/Gai­er, 7. Aufl. [2016], § 346 Rn. 27; Be­ckOK-BGB/H. Schmidt, Stand: 01.11.2018, § 346 Rn. 47; je­weils m. w. Nachw.).

(2) Je­den­falls sind kon­kre­te Aus­füh­run­gen zum Fahr­zeug­typ er­for­der­lich und ist ins­be­son­de­re zwi­schen Nutz­fahr­zeu­gen und den ver­schie­den Ar­ten von Per­so­nen­kraft­wa­gen zu un­ter­schei­den. Bei dem von der Klä­ge­rin er­wor­be­nen Fahr­zeug han­del­te es sich um ei­ne Li­mou­si­ne, bei der die Ver­mu­tung eher für ei­ne hö­he­re Ge­samt­lauf­leis­tung spricht. Pkw, Kom­bis und SUV der mitt­le­ren und ge­ho­be­nen Klas­se er­rei­chen auf­grund ih­res Qua­li­täts­stan­dards heut­zu­ta­ge durch­schnitt­li­che Ge­samt­lauf­leis­tun­gen von bis zu 400.000 km (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 1171 m. w. Nachw.). Dies hat die Klä­ge­rin so auch vor­ge­tra­gen, oh­ne dass das Land­ge­richt deut­lich ge­macht hat, war­um es auf die­ses Vor­brin­gen nicht an­kom­men soll.

Et­was an­de­res könn­te gel­ten, wenn das Fahr­zeug vom Re­gel­fall ab­wei­chen­de Ei­gen­schaf­ten auf­weist, zum Bei­spiel ei­ne be­son­ders ho­he Stand­zeit im Zeit­raum zwi­schen Her­stel­lung und Erst­zu­las­sung oder die Ei­gen­schaft als Jah­res- oder Vor­führ­wa­gen, bei de­nen da­von aus­zu­ge­hen ist, dass sie auf­grund be­son­de­rer Ver­kaufs­be­din­gun­gen ei­nen ge­rin­ge­ren Kauf­preis er­zie­len (vgl. OLG Braun­schweig, Urt. v. 23.07.2015 – 9 U 2/15, ju­ris Rn. 75 m. w. Nachw.; rechts­kräf­tig mit BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015). Dass ein sol­cher Son­der­fall hier vor­lag, er­gibt sich in­des we­der aus dem Vor­brin­gen der Par­tei­en noch aus dem Ver­wei­sungs­be­schluss des Land­ge­richts H. bzw. der er­gän­zen­den Be­grün­dung aus dem Vor­la­ge­be­schluss vom 17.12.2018.

Geht man hin­ge­gen mit der Klä­ge­rin von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 500.000 km aus, so re­du­zier­te sich der Nut­zungs­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten auf 2.314,72 € und führ­te nur zu ei­ner Min­de­rung des gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs auf 6.185,28 €. Bei ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 400.000 km, die die Klä­ge­rin als min­des­tens an­ge­mes­sen vor­ge­tra­gen hat, wür­de sich ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 2.904,76 € er­ge­ben und sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf 5.595,24 € re­du­zie­ren. Bei den ge­nann­ten Be­trä­gen zu­züg­lich der er­lit­te­nen Steu­er­nach­tei­le hät­te  sich das Land­ge­richt die Fra­ge stel­len müs­sen, ob ein pau­scha­ler Ab­schlag in Hö­he von 20 % we­gen des Fest­stel­lungs­aus­spruchs zu ma­chen ist, ob­wohl es sich bei der Be­klag­ten um ein in­ter­na­tio­nal be­kann­tes Groß­un­ter­neh­men han­delt, bei dem da­von aus­zu­ge­hen ist, dass es grund­sätz­lich da­zu be­reit und in der La­ge ist zu er­fül­len und es nicht auf ei­ne Leis­tungs­kla­ge an­kom­men lässt, be­vor es leis­tet (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 24.01.2017 – XI ZR 183/15, ju­ris Rn. 16 [Groß­ban­ken]; Zöl­ler/Gre­ger, 32. Aufl. [2018], § 256 Rn. 8 m. w. Nachw. [Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaf­ten u. a.]; zu­rück­hal­tend da­ge­gen Münch­Komm-ZPO/Be­cker-Eber­hard, 5. Aufl. [2016], § 256 Rn. 55 a. E.).

(3) Schließ­lich ist nicht zu er­ken­nen, dass das Land­ge­richt den von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Min­der­wert des Fahr­zeugs bei der Be­mes­sung der Hö­he des Wert­er­sat­zes be­rück­sich­tigt hat. Nach ih­rem – für die Fra­ge der Zu­stän­dig­keits­be­stim­mung al­lein maß­geb­li­chen – Vor­trag aus der Kla­ge­schrift hat der be­haup­te­te Sach­man­gel auch Fol­gen für die Ge­brauchs­taug­lich­keit des Fahr­zeugs, die auch mit der Durch­füh­rung der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Form der Nach­bes­se­rung nicht be­ho­ben sein wür­den (vgl. z. B. die Kla­ge­schrift vom 13.10.2017 zur Fra­ge des Rück­tritts­rechts der Klä­ge­rin un­ter B I 2 d). Sol­che Ge­sichts­punk­te schla­gen auch auf die Be­mes­sung der Hö­he des Nut­zungs­er­satz­an­spruchs durch (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1172 m. w. Nachw.). Dass das Land­ge­richt die­sen As­pekt über­haupt als ent­schei­dungs­er­heb­lich er­kannt hat, ist nach dem Ver­wei­sungs­be­schluss vom 19.09.2018 auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Vor­la­ge­be­schlus­ses vom 17.12.2018 zu be­zwei­feln. So­weit er­sicht­lich, hat es den dies­be­züg­li­chen Sach­vor­trag der Klä­ge­rin über­gan­gen. Dies stellt ei­nen Ver­stoß ge­gen das Ge­bot recht­li­chen Ge­hörs ge­mäß Art. 103 I GG dar, der für das Vor­lie­gen von Will­kür spricht.

(4) Nach al­le­dem ist im Er­geb­nis fest­zu­stel­len, dass das Land­ge­richt H. die Hö­he des Streit­werts nicht trag­fä­hig und nicht in ei­ner dem Will­kür­ver­bot ge­nü­gen­den Wei­se be­grün­det hat. Es hät­te sich in die­sem Zu­sam­men­hang na­ment­lich mit den fahr­zeug­spe­zi­fi­schen Ge­ge­ben­hei­ten wie der Mo­tor­leis­tung und der tat­säch­lich in der Be­sitz­zeit der Klä­ge­rin er­ziel­ten Fahr­stre­cke im Ver­hält­nis zum er­ziel­ten Wei­ter­ver­kaufs­preis aus­ein­an­der­set­zen müs­sen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3572 m. w. Nachw.). Da­zu feh­len im Ver­wei­sungs­be­schluss vom 19.09.2018 und im Vor­la­ge­be­schluss vom 17.12.2018 Aus­füh­run­gen. Auch die­ses Be­grün­dungs­de­fi­zits spricht für das Vor­lie­gen von Will­kür und ge­gen die Bin­dungs­wir­kung der Ver­wei­sung, die da­her je­den­falls in der Ge­samt­schau der dar­ge­leg­ten Ge­sichts­punk­te im Er­geb­nis ab­zu­leh­nen war.

III. Nach al­le­dem war der Rechts­streit an das Land­ge­richt H. zu­rück­zu­ge­ben. …