Ei­ne Nach­bes­se­rung durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ist dem Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen – man­gel­haf­ten – Fahr­zeugs un­zu­mut­bar (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Die Un­zu­mut­bar­keit folgt un­ter an­de­rem dar­aus, dass der Käu­fer we­nig An­lass hat, der Ent­wick­le­rin des Soft­ware­up­dates, der Volks­wa­gen AG, zu ver­trau­en, nach­dem die­se so­wohl die Be­hör­den als auch die Käu­fer ih­rer Fahr­zeu­ge über Jah­re hin­weg sys­te­ma­tisch ir­re­ge­führt hat. Die­ser Ver­trau­ens­ver­lust er­fasst auch das Ver­hält­nis des Käu­fers zum Ver­käu­fer des Fahr­zeugs, weil die­ser für ei­ne Nach­bes­se­rung auf das von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date an­ge­wie­sen ist.

LG Köln, Ur­teil vom 21.12.2017 – 2 O 137/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten zu 1, ei­ner Au­di-Ver­trags­händ­le­rin, die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags, der durch ei­ne „ver­bind­li­che Be­stel­lung“ vom 23.06.2015 zu­stan­de kam. Mit die­sem Ver­trag er­warb der Klä­ger von der Be­klag­ten zu 1 für 30.000 € ei­nen ge­brauch­ten, im Mai 2012 zu­ge­las­se­nen Au­di A6 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 62.925 km.

Der Pkw ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Ei­ne Soft­ware ak­ti­viert au­to­ma­tisch ei­nen be­stimm­ten Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“), so­bald das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert. In die­sem Be­triebs­mo­dus ist der Stick­oxid­aus­stoß so nied­rig, dass der ein­schlä­gi­ge Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten wird. Der re­gu­lä­re Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr er­folgt dem­ge­gen­über im „Mo­dus 0“, in dem der Stick­oxid­aus­stoß hö­her ist als auf dem Prüf­stand.

Am 10.08.2016 gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­ne vom VW-Kon­zern ent­wi­ckel­te Soft­ware frei, mit der der Mo­tor von Fahr­zeu­gen des streit­ge­gen­ständ­li­chen Typs so ge­steu­ert wer­den kann, dass auch beim re­gu­lä­ren Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr der Eu­ro-5-Grenz­wert für den Stick­oxid­aus­stoß ein­ge­hal­ten wird. Das Soft­ware­up­date kann in ei­ner Ver­trags­werk­statt in we­ni­ger als ei­ner Stun­de in­stal­liert wer­den.

Mit ei­nem an die Be­klag­te zu 1 ge­rich­te­ten an­walt­li­chen Schrei­ben vom 27.12.2016 ließ der Klä­ger die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und „hilfs­wei­se“ den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klä­ren. Zu­gleich wur­de der Be­klag­ten zu 1 ei­ne Frist zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags bis zum 10.01.2017 ge­setzt. Die Be­klag­te zu 1 lehn­te mit Schrei­ben vom 29.12.2016 ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ab und ver­wies dar­auf, dass für das Fahr­zeug des Klä­gers ein Soft­ware­up­date zur Ver­fü­gung ste­he.

In der Kla­ge­schrift hat der Klä­ger so­wohl die An­fech­tungs- als auch die Rück­tritts­er­klä­rung wie­der­holt.

Er will im üb­ri­gen fest­ge­stellt ha­ben, dass ihm die Be­klag­te zu 2 – die Volks­wa­gen AG – als Kon­zern­mut­ter der Fahr­zeug­her­stel­le­rin (AU­DI AG) Schä­den, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on sei­nes Fahr­zeugs re­sul­tie­ren, er­set­zen müs­se. Dies­be­züg­lich be­haup­tet der Klä­ger, ihm droh­ten die Nach­for­de­rung von Kraft­fahr­zeug­steu­er und ei­ne Still­le­gung sei­nes Fahr­zeugs; au­ßer­dem könn­ten Kör­per­schä­den ein­tre­ten.

Die ge­gen die Be­klag­te zu 1 ge­rich­te­te Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg, wäh­rend die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen wur­de.

Aus den Grün­den: Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te zu 1 ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 30.000 € ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Ge­brauchs­vor­tei­le in Hö­he von 4.147,32 €, mit­hin 25.852,68 €, Zug um Zug ge­gen Über­eig­nung und Her­aus­ga­be des … Fahr­zeugs (§§ 346 I, 348, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I, 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2 ist un­zu­läs­sig.

Im Ein­zel­nen:

1. Die An­fech­tung des Klä­gers we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung hat kei­nen Er­folg. Es ist nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te zu 1 im Zeit­punkt des Kauf­ver­trags (Ju­ni 2015) wuss­te, dass ei­ne Ab­schalt­soft­ware ver­baut war. Je­doch ist der Klä­ger wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten. Die Rück­tritts­er­klä­rung, die „hilfs­wei­se“ er­folg­te, ist als vor­sorg­li­che aus­zu­le­gen. Auch bei An­walts­schrei­ben darf die Aus­le­gung nicht am Wort­laut haf­ten.

2. Das Fahr­zeug wies im Zeit­punkt der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen Sach­man­gel auf, weil es die Eu­ro-5-Ab­gas­norm je­den­falls in Be­zug auf den Stick­oxid­aus­stoß nicht er­füll­te. Die Ein­hal­tung die­ser Norm war ge­schul­det, weil es der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit ent­spricht, dass ein Pkw-Mo­tor die Ab­gas­vor­schrif­ten ein­hält, die in den tech­ni­schen Da­ten der Pro­spek­te an­ge­ge­ben sind.

Dass das Fahr­zeug die Vor­ga­ben der Norm nicht ein­hielt, folgt schon aus dem Um­stand, dass die Ab­gas­be­hand­lung in zwei ver­schie­de­nen Mo­di vor­ge­nom­men wur­de, von de­nen ei­ner für die Si­tua­ti­on auf Prüf­stän­den galt. In die­sem Mo­dus war der Stick­oxid­aus­stoß so stark re­du­ziert, dass die Vor­ga­ben der Norm er­füllt wur­den. Ei­ne sol­che dif­fe­ren­zier­te Mo­tor­steue­rung je nach Si­tua­ti­on war aus Sicht der Ent­wick­ler nur dann nö­tig, wenn das Fahr­zeug im an­de­ren Mo­dus – auf der Stra­ße – die Eu­ro-5-Norm in Be­zug auf Stick­oxid nicht ein­hielt.

Die An­sicht der Be­klag­ten, es kom­me recht­lich nur auf die Si­tua­ti­on auf dem Prüf­stand an, ist ab­we­gig. Ab­gas- und Ver­brauchs­wer­te auf dem Prüf­stand müs­sen zwar nicht mit de­nen im Stra­ßen­be­trieb über­ein­stim­men; Letz­te­re sind hö­her. Je­doch muss die Mo­tor­steue­rung in bei­den Si­tua­tio­nen gleich sein, da­mit die Wer­te auf dem Prüf­stand und auf der Stra­ße zu­min­dest kor­re­lie­ren (so auch LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 25).

3. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 ist nicht un­er­heb­lich. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ist da­bei nicht nur auf die Kos­ten des Soft­ware­up­dates in Re­la­ti­on zum Kauf­preis ab­zu­stel­len. Viel­mehr ist ei­ne um­fas­sen­de Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung nö­tig. Bei die­ser fal­len wei­te­re Fak­to­ren ins Ge­wicht, wie sie in den Ur­tei­len des LG Köln vom 02.03.2017 – 2 O 317/16 – und vom 18.05.2017 – 2 O 422/16 – dar­ge­legt wor­den sind:

a) Die Er­heb­lich­keit wird in­di­ziert, wenn der Man­gel ei­nen für den Gläu­bi­ger we­sent­li­chen Qua­li­täts­as­pekt be­trifft. Dies ist an­zu­neh­men, denn die Ein­ord­nung in die Eu­ro-5-Norm ist auch Vor­aus­set­zung für die mög­lichst weit­ge­hen­de räum­li­che Be­nutz­bar­keit des Au­tos, da der Be­trieb von um­welt­schäd­li­chen Pkw je­den­falls im Zen­trum von Groß­städ­ten in den letz­ten Jah­ren ein­ge­schränkt wur­de und an­zu­neh­men ist, dass wei­te­re Ein­schrän­kun­gen fol­gen wer­den.

b) Arg­list des Ver­trags­part­ners führt in der Re­gel da­zu, dass die Pflicht­ver­let­zung nicht un­er­heb­lich ist. Arg­lis­tig ge­han­delt hat vor­lie­gend der Volks­wa­gen-Kon­zern, nicht die Be­klag­te zu 1. Je­doch spielt die Arg­list der Her­stel­le­rin auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on ei­ne Rol­le: Ein Soft­ware­up­date kann der Klä­ger nicht von der Be­klag­ten zu 1 be­zie­hen, son­dern nur von der Her­stel­le­rin (über die Be­klag­te zu 1 oder ei­ne an­de­re Ver­trags­werk­statt). Der Klä­ger hat we­nig An­lass, der Her­stel­le­rin in Be­zug auf Mo­tor­soft­ware zu ver­trau­en, nach­dem die­se so­wohl die Be­hör­den als auch ih­re Kun­den über Jah­re hin­weg sys­te­ma­tisch ir­re­ge­führt hat.

c) Die Mo­tor­steue­rung ist ein be­son­ders sen­si­bler Be­reich ei­nes Au­tos. Nicht oh­ne Grund er­lischt die Her­stel­ler­ga­ran­tie, wenn im We­ge des so­ge­nann­ten Chip-Tu­nings die Soft­ware ei­nes nicht au­to­ri­sier­ten Dritt­an­bie­ters auf­ge­spielt wird. So wie der Her­stel­ler beim Chip-Tu­ning be­fürch­tet, dass es zu Spät­schä­den am Mo­tor kommt, hat vor­lie­gend der Klä­ger Grund zur Sor­ge, das Soft­ware­up­date kön­ne bis­lang un­be­kann­te Fol­gen für sei­nen Mo­tor ha­ben, die erst nach län­ge­rem Be­trieb zu­ta­ge tre­ten.

d) Eben­so we­nig kann aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Fahr­zeug auch nach Ak­tua­li­sie­rung der Soft­ware mit ei­nem Ma­kel be­haf­tet ist, der den Wie­der­ver­kaufs­wert min­dert. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass bis­he­ri­ge Markt­un­ter­su­chun­gen kei­nen Wert­ver­fall von Pkw mit EA189-Mo­tor er­ge­ben ha­ben. Es ist all­ge­mein be­kannt, dass in ganz Deutsch­land ei­ne Viel­zahl von Kla­gen, die auf Rück­ab­wick­lung ge­rich­tet sind, an­hän­gig ist. Dies in­di­ziert, dass ei­ne Viel­zahl von Käu­fern die Ab­sicht hat, sich – vor­zei­tig – von ih­rem Fahr­zeug zu tren­nen. Die­ses zu­sätz­li­che An­ge­bot ist der­zeit noch nicht auf dem Markt, weil die Käu­fer zu­nächst den Aus­gang ih­rer Pro­zes­se ab­war­ten.

Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten sind ein mög­li­cher­wei­se ver­blei­ben­der Ma­kel so­wie ein mög­li­cher spä­te­rer Mo­tor­scha­den nicht des­we­gen au­ßer Be­tracht zu las­sen, weil es sich (nur) um „Spe­ku­la­ti­on“ han­delt. Es geht in­so­weit nicht um die Fra­ge, ob ein Sach­man­gel vor­liegt oder nicht. Zu fra­gen ist viel­mehr, ob der Man­gel mehr als nur un­er­heb­lich ist. Un­ter die­sem Blick­win­kel fal­len auch sol­che künf­ti­gen Um­stän­de ins Ge­wicht, die nicht si­cher pro­gnos­ti­ziert wer­den kön­nen, aber je­den­falls nicht fern­lie­gen.

Die ge­nann­ten Um­stän­de wie­gen in der Ge­samt­be­trach­tung deut­lich schwe­rer als der ver­gleichs­wei­se ge­rin­ge Kos­ten­auf­wand ei­nes Soft­ware­up­dates.

4. Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung war nicht er­for­der­lich. Ei­ne Nach­er­fül­lung kommt aus tat­säch­li­chen Grün­den nur in Ge­stalt der Nach­bes­se­rung durch ein Soft­ware­up­date in Be­tracht. Ein Soft­ware­up­date ist dem Klä­ger je­doch nicht zu­mut­bar (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Die Un­zu­mut­bar­keit folgt aus den oben (3 b–d) ge­nann­ten Grün­den.

Nach Auf­fas­sung des Ge­richts ist auch im Rah­men der Un­zu­mut­bar­keit nicht Arg­list der Be­klag­ten zu 1 er­for­der­lich, son­dern es ge­nügt, dass die Her­stel­le­rin arg­lis­tig ge­han­delt hat. § 440 Satz 1 Fall 3 BGB geht wei­ter als § 323 II Nr. 3 BGB, der ei­ne Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ver­langt. § 440 Satz 1 Fall 3 BGB er­fasst dar­über hin­aus al­le Fäl­le, in de­nen das Ver­trau­ens­ver­hält­nis der Ver­trags­par­tei­en er­heb­lich ge­stört ist; da­zu zählt auch ein Ver­trau­ens­ver­lust, der pri­mär aus dem frü­he­ren Ver­hal­ten der Her­stel­le­rin folgt, aber auf das Ver­hält­nis der Ver­trags­par­tei­en durch­schlägt. Dies wie­der­um ist vor­lie­gend der Fall, weil die Nach­bes­se­rung zwar von der Be­klag­ten zu 1 vor­ge­nom­men wer­den kann, aber nur un­ter Ver­wen­dung ei­nes von der Her­stel­le­rin ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates.

5. Die Ge­brauchs­vor­tei­le des Klä­gers sind mit 3.933,27 € an­zu­set­zen. Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist mit ei­nem 2,0-Li­ter-TDI-Mo­tor aus­ge­stat­tet, der grund­sätz­lich lang­le­big ist; ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km kann be­rech­tigt er­war­tet wer­den. Der Klä­ger er­warb das Fahr­zeug mit ei­ner Lauf­leis­tung von 62.925 km, so­dass er noch 187.075 km mit dem Pkw hät­te zu­rück­le­gen kön­nen. Tat­säch­lich ist er bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung (88.787 km − 62.925 km =) 25.862 km mit dem Wa­gen ge­fah­ren. Die Ge­brauchs­vor­tei­le er­rech­nen sich dem­nach wie folgt:

$${\frac{\text{30.000 €}\times\text{25.862 km}}{\text{187.075 km}}} = \text{4.147,32 km}.$$

6. Der ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag ist un­zu­läs­sig. So­weit er sich auf Ver­mö­gens­schä­den be­zieht, ist nicht dar­ge­legt, dass die­se wahr­schein­lich sind (Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 32. Aufl, § 256 Rn. 9). Hin­sicht­lich mög­li­cher kör­per­li­cher Schä­den des Klä­gers fehlt je­de Dar­le­gung, dass sol­che (wel­che ge­nau?) ge­ra­de durch das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug mög­lich sind. Die Tat­sa­che, dass Stick­oxi­de ge­ne­rell ge­sund­heits­schäd­lich sind, ge­nügt in­so­weit nicht. Der Klä­ger hat das Fahr­zeug zu­dem erst Mit­te des Jah­res 2015 er­wor­ben und konn­te es be­reits ab Som­mer 2016 nach­rüs­ten las­sen.

7. Seit dem Ab­lauf der Frist zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs (10.01.2017) be­fin­det sich die Be­klag­te zu 1 in An­nah­me­ver­zug.

8. Vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten kann der Klä­ger nicht er­setzt ver­lan­gen.

Die An­walts­kos­ten sind mit Be­auf­tra­gung der klä­ge­ri­schen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ent­stan­den und da­mit vor Ein­tritt des Ver­zugs der Be­klag­ten zu 1 mit der Nach­er­fül­lung. Ein ver­trag­li­cher An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Form der An­walts­kos­ten ist nicht er­sicht­lich. Die Be­klag­te zu 1 trifft an dem Man­gel kein Ver­schul­den.

In Be­zug auf die Be­klag­te zu 2 fehlt es schon an ei­ner Haupt­for­de­rung, so­dass erst recht nicht Er­satz vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten ver­langt wer­den kann. …