OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 26.07.2017 – 2 U 17/17

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en han­deln mit Ge­braucht­wa­gen. Der Klä­ger ver­langt ge­stützt auf ei­nen (Teil-)Rück­tritt nach er­geb­nis­lo­ser Frist­set­zung die Rück­zah­lung des von ihm für drei ge­brauch­te Fahr­zeu­ge (Fi­at Pan­da) ent­rich­te­ten Kauf­prei­ses in Hö­he von ins­ge­samt 16.500 € nebst Zin­sen.

Die Be­klag­te hält dem mit Schrei­ben vom 13.05.2016 er­klär­ten (Teil-)Rück­tritt ent­ge­gen, dass der Klä­ger nicht – wie von ihm be­haup­tet – le­dig­lich 20 Fahr­zeu­ge, son­dern ins­ge­samt 40 Fahr­zeu­ge über den Zeu­gen R be­stellt ha­be, die in glei­chen Tran­chen im Fe­bru­ar und März 2016 ge­gen Vor­kas­se ge­lie­fert wer­den soll­ten. Weil der Klä­ger die wei­te­ren 20 Fahr­zeu­ge nicht mehr ha­be ab­neh­men wol­len, sei sie – die Be­klag­te – ih­rer­seits be­rech­tigt ge­we­sen, drei der be­reits be­zahl­ten Fahr­zeu­ge der ers­ten Tran­che zu­rück­zu­be­hal­ten. Denn der ver­ein­bar­te Preis pro Fahr­zeug von 5.500 € ha­be sich auf ei­ne Ge­samt­ab­nah­me von 40 Fahr­zeu­gen be­zo­gen.

Das Land­ge­richt (LG Re­gens­burg, Urt. v. 30.11.2016 – 3 O 925/16 (1)) hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass der Klä­ger bei der Be­klag­ten 40 Fahr­zeu­ge be­stellt ha­be. Weil der Klä­ger sei­ner ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung zur Ab­nah­me von 20 wei­te­ren Fahr­zeu­gen nicht nach­ge­kom­men sei, ha­be der Be­klag­ten we­gen der Kon­ne­xi­tät der An­sprü­che ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht ge­mäß § 273 I BGB zu­ge­stan­den. Der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt sei des­halb ins Lee­re ge­gan­gen.

Die Be­ru­fung des Klä­gers, mit der er sein Kla­ge­ziel un­ver­än­dert wei­ter­ver­folg­te, hat­te weit­ge­hend Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Die Be­klag­te ist in­fol­ge des (Teil-)Rück­tritts des Klä­gers ge­mäß §§ 346 I, 323 I BGB zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 16.500 € für die drei nicht aus­ge­lie­fer­ten Fahr­zeu­ge ver­pflich­tet. Der Klä­ger kann al­ler­dings die Ver­zin­sung sei­nes An­spruchs ab 23.06.2016 le­dig­lich in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über den Ba­sis­zins­satz ver­lan­gen.

1. Bei Teil­bar­keit der Ge­gen­leis­tung ist ein teil­wei­ser Rück­tritt vom Ver­trag mög­lich, bei dem der Gläu­bi­ger von dem­je­ni­gen Teil sei­ner Ver­pflich­tung zur Ge­gen­leis­tung frei wird, der auf die nicht er­brach­te Ein­zel­leis­tung ent­fällt (BGH, Urt. v. 16.10.2009 – V ZR 203/08, ju­ris Rn. 17). Da­von geht das Re­ge­lungs­kon­zept des § 323 BGB aus, wie sich aus des­sen Ab­satz 5 er­gibt.

2. Die Be­klag­te war ge­mäß § 433 I 1 BGB ver­pflich­tet, dem Klä­ger (je­den­falls) drei wei­te­re Fahr­zeu­ge der Mar­ke Fi­at des Typs Pan­da zu lie­fern, die – wie un­strei­tig ist – un­ter dem Da­tum 03.02.2016 in Rech­nung ge­stellt und vom Klä­ger in der Fol­ge be­zahlt wor­den wa­ren. Der Be­klag­ten war vor der Rück­tritts­er­klä­rung des Klä­gers vom 13.05.2016 – wie eben­falls un­strei­tig ist – ei­ne Frist zur Lie­fe­rung die­ser Fahr­zeu­ge bis 15.04.2016 ge­setzt wor­den. Die Be­klag­te ließ die­se ver­strei­chen.

3. Der Rück­tritt des Klä­gers war nicht we­gen des Be­ste­hens ei­nes Zu­rück­be­hal­tungs­rechts der Be­klag­ten aus­ge­schlos­sen.

a) Auch wenn – ent­spre­chend der Fest­stel­lung des Land­ge­richts – vom Klä­ger 40 Fahr­zeu­ge ab­zu­neh­men ge­we­sen wä­ren, hat­te die Be­klag­te zum Zeit­punkt des Rück­tritts man­gels Fäl­lig­keit ei­ner Ge­gen­leis­tung kein Zu­rück­be­hal­tungs­recht ge­mäß § 320 BGB. Dies er­gibt sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers – zwar nicht dar­aus, dass die Be­klag­te die Aus­lie­fe­rung der wei­te­ren 20 Fahr­zeu­ge nicht an­ge­bo­ten hat­te. Denn der Klä­ger war in­so­fern vor­leis­tungs­pflich­tig. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass die Be­klag­te zur Her­bei­füh­rung der Fäl­lig­keit der wei­te­ren Zah­lung zu­nächst zu­min­dest die Fahr­ge­stell­num­mern für die (ge­ge­be­nen­falls) noch aus­ste­hen­den wei­te­ren Fahr­zeu­ge hät­te über­mit­teln müs­sen. Ob die­se vom Klä­ger an­ge­for­dert wor­den sind oder nicht, ist da­bei un­er­heb­lich.

aa) Die Re­ge­lung des § 320 BGB fin­det nur auf in das Ge­gen­sei­tig­keits­ver­hält­nis ein­be­zo­ge­ne Leis­tungs­pflich­ten An­wen­dung. Bei ei­nem Suk­zes­siv­lie­fe­rungs­ver­trag – wie im vor­lie­gen­den Fall – be­steht die Ge­gen­sei­tig­keit da­bei nicht nur hin­sicht­lich der zu der je­wei­li­gen Teil­leis­tung ge­hö­ri­gen Teil-Ge­gen­leis­tung, son­dern eben­so hin­sicht­lich der an­de­ren Teil-Ge­gen­leis­tun­gen (BGH, Urt. v. 24.10.2006 – X ZR 124/03, ju­ris Rn. 36; Stau­din­ger/Schwar­ze, BGB, Neu­be­arb. 2015, § 320 Rn. 25; MünchKomm-BGB/Em­me­rich, 7. Aufl., § 320 Rn. 6; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 320 Rn. 4).

bb) Als Ge­gen­for­de­rung, auf die ei­ne Ein­re­de ge­mäß § 320 BGB ge­stützt wer­den kann, kommt im vor­lie­gen­den Fall nur die noch nicht ge­leis­te­te Zah­lung für die wei­te­ren 20 Fahr­zeu­ge in Be­tracht. Ins­be­son­de­re er­ge­ben sich aus dem Vor­brin­gen der Par­tei­en kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass die aus § 433 II BGB re­sul­tie­ren­de Pflicht zur Ab­nah­me aus­nahms­wei­se (BGH, Urt. v. 30.09.1971 – VII ZR 20/70, ju­ris Rn. 7) im Ge­gen­sei­tig­keits­ver­hält­nis stand. Sie ist in der Re­gel und im Zwei­fel Ne­ben­pflicht, weil sie kei­ne Ge­gen­leis­tung für die ver­kauf­te Sa­che dar­stellt (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl., § 433 Rn. 44).

cc) Der An­spruch der Be­klag­ten auf Zah­lung der (et­wai­gen) zwei­ten Kauf­preis­ra­te, mit­hin ih­re Ge­gen­for­de­rung, war zum Zeit­punkt des Rück­tritts im Mai 2016 noch nicht fäl­lig. Dies schließt ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 BGB aus (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 320 Rn. 5; Be­ckOK-BGB/Schmidt, 41. Edi­ti­on, § 320 Rn. 11; Stau­din­ger/Schwar­ze, a. a. O., § 320 Rn. 29).

(i) Der Klä­ger hat zur ver­ein­bar­ten Ver­trags­ab­wick­lung vor­ge­tra­gen, dass zu­nächst Rech­nun­gen mit den kon­kre­ten Fahr­ge­stell­num­mern für die ein­zel­nen Fahr­zeu­ge über­sandt wer­den soll­ten. Wenn nicht schon die Fak­tu­rie­rung (die Er­tei­lung ei­ner Rech­nung ist, so­weit nichts an­de­res ver­ein­bart ist, grund­sätz­lich kei­ne Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zung; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 271 Rn. 7; OLG Mün­chen, Urt. v. 26.01.2011 – 7 U 3938/10, ju­ris Rn. 26), so stellt sich da­nach zu­min­dest die Über­mitt­lung der Fahr­ge­stell­num­mern als ei­ne fäl­lig­keits­re­le­van­te Re­ge­lung dar. Denn da­durch wird die zu­nächst nur der Gat­tung nach be­stimm­te Leis­tungs­pflicht der Be­klag­ten (Fahr­zeu­ge der Mar­ke Fi­at vom Typ Pan­da) noch vor der Aus­lie­fe­rung auf be­stimm­te Fahr­zeu­ge kon­kre­ti­siert.

Der Hin­ter­grund die­ser Ver­ein­ba­rung er­schließt sich aus den An­ga­ben des Zeu­gen R im Rah­men sei­ner Ver­neh­mung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19.10.2016. So er­klär­te die­ser, dass bei sol­chen Im­port­ge­schäf­ten vor al­lem der Brief je­des Fahr­zeugs vor­ran­gig in­di­vi­du­ell ge­prüft wer­den müs­se. Da­bei gilt: Es ent­spricht ei­nem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass sich ei­ne Par­tei die bei ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu­ta­ge tre­ten­den Um­stän­de je­den­falls hilfs­wei­se zu ei­gen macht, so­weit sie ih­re Rechts­po­si­ti­on zu stüt­zen ge­eig­net sind (BGH, Urt. v. 03.04.2001 – VI ZR 203/00, ju­ris Rn. 9).

Die Be­klag­te ist dem klä­ge­ri­schen Vor­brin­gen nicht ent­ge­gen­tre­ten. Sie hat in ers­ter In­stanz le­dig­lich dar­auf ver­wie­sen, dass un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Ge­schäfts­ge­ba­rens des Klä­gers kein Grund er­sicht­lich sei, wes­halb noch (wei­te­re) Rech­nun­gen hät­ten fak­tu­riert wer­den sol­len. Und in der Be­ru­fung ver­trat die Be­klag­te die An­sicht, es sei vom Klä­ger treu­wid­rig zu be­an­stan­den, dass kei­ne Fahr­zeug­pa­pie­re und kei­ne Rech­nun­gen er­stellt wor­den sei­en. Im Üb­ri­gen ha­be – so die Be­klag­te im nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 05.07.2017 – der Zeu­ge R (für den Klä­ger) auf die Kon­kre­ti­sie­rung ver­zich­tet. Denn die­ser ha­be im Rah­men sei­ner Aus­sa­ge als Zeu­ge er­klärt, hin­sicht­lich der wei­te­ren 20 im Raum ste­hen­den Fahr­zeu­ge nie­mals ei­ne Rech­nung ver­langt zu ha­ben.

(ii) Ei­ne die Fäl­lig­keit des (ge­ge­be­nen­falls) wei­te­ren Kauf­prei­ses be­grün­den­de Kon­kre­ti­sie­rung der Fahr­zeu­ge ist durch die Be­klag­te nicht er­folgt. Dies war auch nicht ent­behr­lich.

(1) Mit der E-Mail vom 04.04.2016 hat die Be­klag­te den Klä­ger un­ter Frist­set­zung le­dig­lich auf­ge­for­dert, „die ne­ben den bis­her 20 Stück be­zahl­ten Fi­at Pan­da be­stell­ten wei­te­ren 20 Stück Fi­at Pan­da … ab­zu­neh­men und zu be­zah­len“ und „in­so­weit … [die] Er­fül­lungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren“. Sie hat aber we­der be­stimm­te Fahr­ge­stell­num­mern über­mit­telt noch de­ren Wei­ter­lei­tung auch nur an­ge­bo­ten. Auf­grund des­sen ist der Klä­ger mit Ab­lauf der ge­setz­ten Frist auch nicht in Zah­lungs­ver­zug i. S. des § 286 I 1 BGB ge­ra­ten.

(2) War­um mit dem Nicht­han­deln des Zeu­gen R die kon­klu­den­te Er­klä­rung ver­bun­den ge­we­sen sein soll, dass der Klä­ger – ab­wei­chend von der bis­he­ri­gen Ver­trags­ab­wick­lung – wei­te­re 55.000 € für wei­te­re 20 Fahr­zeu­ge oh­ne vor­he­ri­ge Rech­nungs­stel­lung und oh­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung der Fahr­ge­stell­num­mern be­zahlt, er­schließt sich dem Se­nat nicht. Nichts an­de­res wä­re aber die Fol­ge ei­nes Ver­zichts, wie sie ihn sich die Be­klag­ten­ver­tre­te­rin vor­stellt. Dass die Be­klag­te den (nach ih­rem Vor­brin­gen) aus­ste­hen­den Ab­ruf der Fahr­zeu­ge auch nicht da­hin ge­hend ver­stan­den hat, er­gibt sich letzt­lich aus ih­rer E-Mail vom 04.04.2016. Denn die Auf­for­de­rung, sich zur Er­fül­lungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, zeigt, dass die Be­klag­te mit­nich­ten le­dig­lich von ei­ner (für sie güns­ti­gen) Än­de­rung der Ver­trags­mo­da­li­tä­ten aus­ging.

(3) Ei­ne (un­ter­stell­te) Wei­ge­rung des Klä­gers, wei­te­re 20 Fahr­zeu­ge ab­zu­neh­men, sich al­so (ge­ge­be­nen­falls) von ei­nem Teil des noch nicht er­füll­ten Ver­trags los­zu­sa­gen, mag Aus­wir­kun­gen dar­auf ha­ben, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein An­nah­me­ver­zug an­zu­neh­men ist (vgl. § 295 BGB). Der Gläu­bi­ger­ver­zug führt al­ler­dings nicht zu ei­ner Be­frei­ung des Schuld­ners von sei­ner Leis­tungs­pflicht (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 300 Rn. 1; Stau­din­ger/Feld­mann, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 300 Rn. 2).

Dar­über hin­aus mag ei­ne (un­ter­stell­te) ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Ab­nah­me wei­te­rer 20 Fahr­zeu­ge ge­mäß § 286 I, II Nr. 3 BGB auch zum Ver­zug des Klä­gers hin­sicht­lich sei­ner (Ne­ben-)Pflicht füh­ren, die Fahr­ge­stell­num­mern ent­ge­gen­zu­neh­men. Der Ver­zug des Schuld­ners wirkt sich aber nicht ein­mal auf den Fort­be­stand sei­ner ei­ge­nen Leis­tungs­pflicht aus. Eben­so we­nig wie ein kor­re­spon­die­ren­der An­spruch der Be­klag­ten auf Er­satz ei­nes Ver­zö­ge­rungs­scha­dens hat ein et­wai­ger Schuld­ner­ver­zug des Klä­gers des­halb nicht den Be­stand der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­rührt, die Fahr­ge­stell­num­mern zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Dies blieb un­ge­ach­tet ei­ner et­wai­gen Wei­ge­rung, den Ver­trag auch in Be­zug auf die wei­te­ren 20 Fahr­zeu­ge zu er­fül­len, er­for­der­lich, um die Fäl­lig­keit der Zah­lungs­pflicht des Klä­gers zu be­grün­den. Ei­ne grund­lo­se end­gül­ti­ge Wei­ge­rung des Schuld­ners, ei­ne noch nicht fäl­li­ge Ver­pflich­tung aus ei­nem Ver­trags­ver­hält­nis zu er­fül­len, ist ei­ne Ver­trags­ver­let­zung. In ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trags­ver­hält­nis be­rech­tigt die­se den Gläu­bi­ger, schon vor Fäl­lig­keit der Leis­tung des Schuld­ners vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten oder Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung zu ver­lan­gen. Die Wei­ge­rung führt je­doch nicht da­zu, dass die Leis­tung des Schuld­ners un­ab­hän­gig von der hier­für ver­ein­bar­ten Zeit oder un­ab­hän­gig von den hier­für ver­ein­bar­ten Um­stän­den fäl­lig wird (BGH, Urt. v. 28.09.2007 – V ZR 139/06, ju­ris Rn. 11; Urt. v. 18.12.1963 – VI­II ZR 100/63, ju­ris Rn. 19).

b) Der Be­klag­ten stand zum Zeit­punkt des Rück­tritts mit Schrei­ben vom 12.05.2016 hin­sicht­lich der drei be­zahl­ten, aber noch nicht aus­ge­lie­fer­ten Fahr­zeu­ge auch kein Zu­rück­be­hal­tungs­recht ge­mäß § 273 BGB zu, das sie auf die nicht er­füll­te (Ne­ben-)Pflicht zur Ab­nah­me hät­te stüt­zen kön­nen. Ein sol­ches Recht mag die Be­klag­te durch E-Mail vom 04.04.2016 aus­ge­übt ha­ben, in­dem sie im Zu­sam­men­hang mit der Er­klä­rung, vom „ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zu­rück­be­hal­tungs­recht“ Ge­brauch zu ma­chen, aus­führ­te, „auf­grund der bis­he­ri­gen Ver­hal­tens­wei­se, näm­lich die Nicht­ein­hal­tung der Zeit­schie­ne, [sei­en] ge­ra­de am Er­fül­lungs­wil­len von Herrn N be­grün­de­te Zwei­fel auf­ge­kom­men“ (zum Er­for­der­nis der Aus­übung ei­nes Zu­rück­be­hal­tungs­rechts nach § 273 BGB, um ei­nen Rück­tritt aus­zu­schlie­ßen: Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 11; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 5). Auch das Zu­rück­be­hal­tungs­recht nach § 273 BGB setzt aber zwin­gend ei­nen fäl­li­gen Ge­gen­an­spruch vor­aus (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 273 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Krü­ger, 7. Aufl., § 273 Rn. 30), wo­bei al­ler­dings aus­rei­chend ist, wenn der Ge­gen­an­spruch mit der Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung ent­steht oder fäl­lig wird. Auch in­so­fern gilt: Die Fäl­lig­keit der Ab­nah­me­ver­pflich­tung war zu­min­dest von der vor­an­ge­hen­den Kon­kre­ti­sie­rung durch ei­ne Über­las­sung der Fahr­ge­stell­num­mern ab­hän­gig.

Bei noch nicht fäl­li­ger Ge­gen­for­de­rung kommt auch kein vor­läu­fi­ges Zu­rück­be­hal­tungs­recht in Be­tracht (MünchKomm-BGB/Krü­ger, a. a. O., § 273 Rn. 32).

4. Ei­ne feh­len­de Be­reit­schaft des Klä­gers zur wei­te­ren Er­fül­lung des Ver­trags könn­te – wenn über­haupt – der Wirk­sam­keit des mit Schrei­ben vom 12.05.2016 er­klär­ten Rück­tritts ent­ge­gen­ste­hen. We­gen ih­res ei­ge­nen vor­an­ge­hen­den ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens kann die Be­klag­te sich auf ei­ne aus § 242 BGB, al­so aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (ge­ge­be­nen­falls) er­ge­ben­den Ein­re­de aber nicht be­ru­fen.

a) Das Recht zum Rück­tritt ge­mäß § 323 I BGB ist aus­ge­schlos­sen, wenn dem Gläu­bi­ger man­geln­de Ver­trags­treue vor­zu­wer­fen ist (st. Rspr. zu § 326 BGB a.F., z. B. BGH, Urt. v. 13.11.1998 – V ZR 386/97, ju­ris Rn. 11; Urt. v. 15.10.1992 – V ZR 141/92, ju­ris Rn. 15; zu § 323 BGB n.F.: Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 29). Wer selbst nicht ver­trags­treu ist, soll aus der Ver­trags­ver­let­zung des Geg­ners kei­ne Rech­te her­lei­ten kön­nen. Dies be­sagt der so­ge­nann­te Tu-quo­que-Grund­satz. Der Ein­wand ei­ge­ner Ver­trags­un­treue des Zu­rück­tre­ten­den wur­de aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB, „un­zu­läs­si­ge Rechts­aus­übung“) ent­wi­ckelt, nach dem es sei­tens des Rück­tritts­be­rech­tig­ten treu­wid­rig ist, die Leis­tung der an­de­ren Ver­trags­par­tei zu ver­lan­gen, oh­ne zu­gleich den ei­ge­nen Ver­pflich­tun­gen nach­zu­kom­men (BGH, Urt. v. 13.11.1998 – V ZR 386/97, ju­ris Rn. 11).

Die man­geln­de Ver­trags­treue des Gläu­bi­gers kann ins­be­son­de­re dar­in lie­gen, dass er durch un­zu­rei­chen­de Leis­tungs­be­reit­schaft ei­ne un­zu­mut­ba­re Ge­fähr­dung des dem Schuld­ner zu­ste­hen­den Ge­gen­leis­tungs­an­spruchs bzw. des Leis­tungs­aus­tauschs ver­ur­sacht (Stau­din­ger/Schwar­ze, a. a. O., § 323 Rn. E 15 und B 177). Dies wird re­gel­mä­ßig an­zu­neh­men sein, wenn sich der Gläu­bi­ger – oh­ne da­zu be­rech­tigt zu sein – end­gül­tig vom Ver­trag los­sagt und die An­nah­me ei­nes (wei­te­ren) Leis­tungs­aus­tauschs schlecht­hin ab­lehnt. Da­bei gilt: Wer den Tu-quo­que-Ein­wand er­hebt, hat sei­ne Vor­aus­set­zun­gen dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen (BGH, Urt. v. 13.11.1998 – V ZR 386/97, Leit­satz).

b) Die Be­klag­te hat zur feh­len­den Leis­tungs­be­reit­schaft des Klä­gers nur aus­ge­führt, der Zeu­ge R ha­be mit­ge­teilt, dass der Klä­ger kein In­ter­es­se mehr an den ins­ge­samt 40 Fahr­zeu­gen ha­be, wo­bei zur Be­grün­dung steu­er­li­che Pro­ble­me an­ge­führt wor­den sei­en. Der Zeu­ge ha­be er­klärt, der Klä­ger ha­be es sich nun­mehr an­ders über­legt. Schließ­lich ha­be der Zeu­ge R an­ge­ge­ben, dass der Klä­ger sich man­gels schrift­li­cher Kauf­ver­trä­ge nicht an die ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ge­bun­den füh­le.

Ent­spre­chen­de Er­klä­run­gen des Zeu­gen R wa­ren (ge­ge­be­nen­falls) si­cher­lich ge­eig­net, Zwei­fel an der Ver­trags­treue des Klä­gers zu be­grün­den. An die An­nah­me, dass sich der Ver­trags­part­ner vom Ver­trag los­ge­sagt hat und ei­nen wei­te­ren Leis­tungs­aus­tausch schlecht­hin ab­lehnt, sind al­ler­dings stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. In­so­fern kann nichts an­de­res gel­ten, wie für die ge­setz­lich nor­mier­ten Fäl­le der end­gül­ti­gen und ernst­haf­ten Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung (z. B. § 286 II Nr. 3 BGB, § 323 II Nr. 1 BGB) an­er­kannt ist. Denn um nichts an­de­res geht es. Dass der Klä­ger die Er­fül­lung des Ver­tra­ges ge­gen­über der Be­klag­ten un­miss­ver­ständ­lich, end­gül­tig und ernst­haft ab­ge­lehnt hät­te, so­dass jen­seits ver­nünf­ti­ger Zwei­fel fest­stand, dass er un­ter kei­nen Um­stän­den mehr zur frei­wil­li­gen Er­fül­lung be­reit ist, lässt sich den von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten Aus­sa­gen des Zeu­gen R nicht ent­neh­men.

Da­von ist die Be­klag­te auch nicht aus­ge­gan­gen. Dies zeigt die E-Mail vom 04.04.2016. Denn die dar­in ent­hal­te­ne Auf­for­de­rung un­ter Frist­set­zung, sich zur Er­fül­lungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, im­pli­ziert, dass aus Sicht der Be­klag­ten dies­be­züg­lich noch Un­klar­hei­ten be­stan­den, mit­hin – aus ih­rer Sicht – ei­ne Chan­ce auf ei­nen wei­te­ren Leis­tungs­aus­tausch ge­ge­ben war. Dem­entspre­chend wird in der E-Mail auch le­dig­lich aus­ge­führt, „dass am Er­fül­lungs­wil­len von Herrn N be­grün­de­te Zwei­fel auf­ge­kom­men sei­en“.

c) Auf die Auf­for­de­rung der Be­klag­ten vom 04.04.2016, sich zur Er­fül­lungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, ist der Klä­ger in der Fol­ge nicht ein­ge­gan­gen. Viel­mehr hat er mit E-Mail vom 06.04.2015 sei­ner­seits der Be­klag­ten ei­ne Frist ge­setzt, und zwar zur Be­reit­stel­lung der aus­ste­hen­den drei Fahr­zeu­ge. Schließ­lich hat er mit Schrei­ben vom 12.05.2016 „für die drei … Fahr­zeu­ge“ den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt.

Zwar ist von der Recht­spre­chung die Be­fug­nis des Gläu­bi­gers an­er­kannt, den Schuld­ner – wenn die­ser Zwei­fel an sei­ner Er­fül­lungs­be­reit­schaft ge­weckt hat, oh­ne dass schon ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung aus­ge­spro­chen wä­re – un­ter Frist­set­zung zu ei­ner Er­klä­rung über sei­ne Ver­trags­treue auf­zu­for­dern (BGH, Urt. v. 10.12.1975 – VI­II ZR 147/74; Urt. v. 06.10.1976 – VI­II ZR 66/75). Kommt der Schuld­ner die­ser Auf­for­de­rung nicht nach, kann der Gläu­bi­ger vom Ver­trag zu­rück­tre­ten (MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 323 Rn. 105), mit­hin Rech­te aus dem Ver­hal­ten des Schuld­ners her­lei­ten.

Dem steht im vor­lie­gen­den Fall aber die un­be­rech­tig­te Aus­übung des Zu­rück­be­hal­tungs­rechts durch die Be­klag­te ent­ge­gen. Denn die Be­klag­te hat mit der E-Mail vom 04.04.2016 auch ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht in Be­zug auf die be­reits be­zahl­ten und noch nicht ab­ge­hol­ten drei Fahr­zeu­ge gel­tend ge­macht, das ihr – wie oben aus­ge­führt – man­gels fäl­li­ger Ge­gen­for­de­rung nicht zu­stand. Be­vor der Tu-quo­que-Ein­wand be­grün­det war, hat sie sich da­mit ih­rer­seits ver­trags­wid­rig ver­hal­ten. Man­gels ei­ge­ner Ver­trags­treue kann sie den Tu-quo­que-Ein­wand nicht er­he­ben. Dies ist gra­de im kon­kre­ten Fall auch nicht un­bil­lig, weil die Be­klag­te durch die – ihr oh­ne Wei­te­res mög­li­che – Kon­kre­ti­sie­rung der ei­ge­nen Leis­tungs­pflich­ten ei­ne Fäl­lig­keit des (ge­ge­be­nen­falls) wei­te­ren, noch aus­ste­hen­den Kauf­prei­ses hät­te her­bei­füh­ren kön­nen.

Ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht lässt sich auch nicht auf die Auf­for­de­rung zur Er­klä­rung der Er­fül­lungs­be­reit­schaft stüt­zen. Die­se be­grün­det – und mag auch An­lass da­für be­stan­den ha­ben – kei­ne Er­klä­rungs­pflicht des Ver­trags­part­ners, die selbst­stän­dig ne­ben sei­ner so­wie­so be­ste­hen­den Pflicht zur Ver­trags­treue tritt. Viel­mehr stellt sie ei­ne rei­ne Ob­lie­gen­heit in ei­ner ei­ge­nen An­ge­le­gen­heit dar. Denn es geht dar­um, durch ein Be­kennt­nis zur Ver­trags­ab­wick­lung im ei­ge­nen In­ter­es­se zu ver­hin­dern, dass die Be­sorg­nis zu­künf­ti­ger Nicht­er­fül­lung sich mit dem ent­spre­chen­den nach­tei­li­gen recht­li­chen Fol­gen zu ei­ner Of­fen­sicht­lich­keit stei­gert.

5. Der An­spruch des Klä­gers ist nicht durch Auf­rech­nung er­lo­schen. Weil der Klä­ger wirk­sam vom Ver­trag zu­rück­tre­ten konn­te, kann die Be­klag­te mit der nicht er­folg­ten Ab­nah­me wei­te­rer Fahr­zeu­ge, al­so der aus­ge­blie­be­nen Rea­li­sie­rung des Ge­samt­kauf­prei­ses, kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch be­grün­den.

6. Die Kla­ge­for­de­rung ist un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 187 I BGB (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 291 Rn. 6) ge­mäß § 291 Satz 1 BGB ab dem der Kla­ge­zu­stel­lung und da­mit der Rechts­hän­gig­keit (§§ 261 I, 253 I ZPO) fol­gen­den Tag, mit­hin ab dem 23.06.2016 zu ver­zin­sen. Die Hö­he des Zins­sat­zes ist ge­mäß §§ 291 Satz 2, 288 I BGB je­doch auf fünf Pro­zent­punk­te über dem Ba­sis­zins­satz be­schränkt, so­dass der dar­über hin­aus­ge­hen­de Kla­ge­an­trag ab­zu­wei­sen und die Be­ru­fung in­so­fern als un­be­grün­det zu­rück­zu­wei­sen war.

Der Rück­zah­lungs­an­spruch des Klä­gers stellt kei­ne Ent­gelt­for­de­rung i. S. des § 288 II BGB dar. Dies er­gibt sich letzt­lich schon aus dem Cha­rak­ter der auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­rich­te­ten For­de­rung. Denn Ent­gelt­for­de­run­gen sind For­de­run­gen auf Zah­lung ei­nes Ent­gelts als Ge­gen­leis­tung für ei­ne vom Gläu­bi­ger er­brach­te oder zu er­brin­gen­de Leis­tung (BGH, Urt. v. 06.11.2013 – KZR 61/11, ju­ris Rn. 73). Der Kauf­preis wird vom Ver­käu­fer aber ge­ra­de nicht zu­rück­ge­zahlt, da­mit auch der Käu­fer leis­tet. Viel­mehr hat der Ver­käu­fer re­gel­mä­ßig kei­ner­lei In­ter­es­se an ei­ner Rück­ab­wick­lung in­fol­ge ei­nes Rück­tritts; er kommt le­dig­lich sei­nen ge­setz­li­chen Pflich­ten nach. Weil die For­de­run­gen ih­rem We­sen nach grund­ver­schie­den sind, kann vom Ent­gelt­cha­rak­ter der Kauf­preis­for­de­rung nicht auf die Ent­gelt­lich­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs ge­schlos­sen wer­den. Dem ent­spricht es, dass der Ge­setz­ge­ber je­den­falls in der bis 13.06.2014 gel­ten­den Fas­sung des § 357 I 2 BGB aus­drück­lich auf § 286 III BGB ver­wie­sen und die Vor­schrift für ent­spre­chend an­wend­bar er­klärt hat­te. Letz­te­res steht der Auf­fas­sung ent­ge­gen, die von ei­ner le­dig­lich de­kla­ra­to­ri­schen Ver­wei­sung aus­ging. Die Re­ge­lung ei­ner ent­spre­chen­den An­wend­bar­keit wä­re über­flüs­sig ge­we­sen, wenn der Ge­setz­ge­ber von der Ent­gelt­lich­keit des An­spruchs auf Rück­zah­lung nach Wi­der­ruf oder Rück­tritt aus­ge­gan­gen wä­re. …