OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 17.03.2017 – I-22 U 211/16

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von der Be­klag­ten im Ja­nu­ar 2015 ei­nen Neu­wa­gen (Au­di A5 Ca­brio 3.0 TDI quat­tro) zum Preis von 67.897,50 €. Das Fahr­zeug wur­de ihr am 09.02.2015 vom Mit­ar­bei­ter S der Be­klag­ten über­ge­ben, nach­dem die Be­klag­te den Pkw ex­tern hat­te auf­be­rei­ten las­sen. Un­ter dem 23.03.2015 und dem 11.12.2015 hat die Klä­ge­rin we­gen Lack­krat­zern auf bei­den Sei­ten des Fahr­zeugs und we­gen ei­nes an­geb­lich de­fek­ten In­fo­tain­ment­sys­tems den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

Ein Rück­tritts­recht der Klä­ge­rin er­ge­be sich nicht dar­aus, dass das von ihr er­wor­be­ne Fahr­zeug – als sol­che un­strei­ti­ge – Lack­schä­den auf­wei­se. Die Lack­krat­zer sei­en zwar ein Man­gel i. S. des § 434 I BGB. Die in­so­weit ge­mäß § 476 BGB be­weis­be­las­te­te Be­klag­te ha­be je­doch be­wie­sen, dass die Krat­zer bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs am 09.02.2015 noch nicht vor­han­den ge­we­sen sei­en. Zwar kön­ne sich die Be­klag­te da­für, dass das Fahr­zeug bei Über­ga­be an die Klä­ge­rin man­gel­frei ge­we­sen sei, nicht auf die von der Klä­ge­rin un­ter­zeich­ne­te Emp­fangs­be­stä­ti­gung stüt­zen, da die­se nach den über­ein­stim­men­den Aus­sa­gen der wech­sel­sei­tig be­nann­ten Zeu­gen schon vor der ei­gent­li­chen Fahr­zeug­über­ga­be un­ter­schrie­ben wor­den sei. Der Zeu­ge S ha­be je­doch aus­ge­sagt, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Krat­zer im Zeit­punkt der Über­ga­be noch nicht vor­han­den ge­we­sen sei­en. S ha­be an­ge­ge­ben, dass er das Fahr­zeug um­fas­send ins­be­son­de­re auf Lack- und Fel­gen­schä­den kon­trol­liert ha­be, nach­dem es nach der Auf­be­rei­tung in die Aus­lie­fe­rungs­hal­le ge­bracht wor­den sei. Er ha­be sei­ne Ar­beits­wei­se de­tail­liert ge­schil­dert und sich ge­ra­de an das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug gut er­in­nern kön­nen, da es sich da­bei um ein neu­es Mo­dell ge­han­delt ha­be, zu dem er noch Fra­gen an die Her­stel­le­rin ge­habt ha­be. Fer­ner ha­be S ge­schil­dert, dass die Be­leuch­tung in der Aus­lie­fe­rungs­hal­le gut ge­we­sen sei; ins­be­son­de­re hät­ten sich zwei Lam­pen di­rekt über dem Fahr­zeug be­fun­den. Zu­dem ha­be der Zeu­ge ge­äu­ßert, dass er das Fahr­zeug der Klä­ge­rin zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt noch ein­mal ge­se­hen ha­be und die Lack­schä­den zu die­sem Zeit­punkt nicht zu über­se­hen ge­we­sen sei­en; er – S – sei sich des­halb si­cher, dass ihm die Schä­den auf­ge­fal­len wä­ren, wenn sie be­reits bei der Fahr­zeug­über­ga­be vor­han­den ge­we­sen wä­ren.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen S – so das Land­ge­richt – sei glaub­haft. Ihr ste­he auch nicht die Aus­sa­ge des Zeu­gen R ent­ge­gen. R ha­be aus­ge­sagt, dass er die Lack­schä­den erst­mals nach ei­ner von ihm vor­ge­nom­men Hand­wä­sche ge­se­hen ha­be. Die spre­che für sich ge­nom­men zu­nächst ein­mal für die Be­haup­tung der Be­klag­ten, zu­mal sich nach An­ga­ben der Klä­ge­rin am Au­to hin­ten ein tie­fer Krat­zer be­fin­de, wel­cher bis auf die Grun­die­rung ge­he. Ein sol­cher hel­ler Krat­zer im schwar­zen Lack des Fahr­zeugs sei be­son­ders au­gen­fäl­lig, so­dass na­he­lie­ge, dass er bei der Über­nah­me ei­nes neu­en Fahr­zeugs auch wahr­ge­nom­men wer­de.

Das Land­ge­richt hat sich auch an­hand von In­di­zi­en kei­ne Über­zeu­gung da­hin bil­den kön­nen, dass die Krat­zer des­halb zwin­gend be­reits vor der Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin ent­stan­den sein müss­ten, weil ei­ne mit dem Scha­dens­bild kom­pa­ti­ble Ur­sa­che nach die­sem Zeit­punkt aus­ge­schlos­sen wer­den kön­ne. Zwar ha­be der Zeu­ge R den Vor­trag der Klä­ge­rin be­stä­tigt, dass das Fahr­zeug nach der „Über­füh­rungs­fahrt“ an den Wohn­ort der Klä­ge­rin in der Ga­ra­ge ge­stan­den ha­be und da­nach nur von Hand ge­wa­schen wor­den sei. Es kön­ne je­doch da­hin­ste­hen, ob die Krat­zer – wie die Klä­ge­rin an­füh­re – ty­pisch für ei­nen bei ei­ner ma­schi­nel­len Au­to­wä­sche er­lit­te­nen Scha­den sei­en. Denn auf­grund von Wi­der­sprü­chen be­stün­den ernst­haf­te Zwei­fel dar­an, dass die Klä­ge­rin und R den Her­gang der Au­to­wä­sche wahr­heits­ge­mäß ge­schil­dert hät­ten, nicht über­win­den. Die Klä­ge­rin ha­be näm­lich an­ge­ge­ben, R und sie hät­ten das Au­to ge­wa­schen und wür­den sich mit der Fahr­zeug­wä­sche aus­ken­nen; die Krat­zer hät­ten sie ge­se­hen, als das Fahr­zeug noch nass ge­we­sen sei. Da­ge­gen ha­be R ge­schil­dert, dass er das Au­to al­lei­ne ge­wa­schen und die Klä­ge­rin erst ge­holt ha­be, nach­dem er die Krat­zer ge­se­hen ha­be. Zu die­sem Zeit­punkt sei das Au­to tro­cken ge­we­sen.

Ein Rück­tritts­recht er­ge­be sich auch nicht dar­aus, dass dem Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät die Funk­ti­on „Sprach­ein­ga­be mit Ganz­wort­er­ken­nung“ feh­le, wo­bei da­hin­ste­hen kön­ne, ob das Feh­len die­ser Funk­ti­on ein Man­gel im Rechts­sin­ne sei. Für ih­ren schrift­sätz­li­chen Vor­trag, die Be­klag­te ha­be auf Nach­fra­ge mit­ge­teilt, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät über die­se Funk­ti­on ver­fü­ge, sei die Klä­ge­rin be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Je­den­falls sei ein Rück­tritt nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, da im Feh­len der Funk­ti­on al­len­falls ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung zum Aus­druck kä­me.

Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … I. Die Klä­ge­rin kann von der Be­klag­ten aus kei­nem Rechts­grund, ins­be­son­de­re nicht ge­mäß §§ 346 I, 433 I, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I BGB, die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ver­lan­gen, denn die Vor­aus­set­zun­gen für die wirk­sa­me Aus­übung ei­nes ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts lie­gen – wie vom Land­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt – nicht vor.

1. Ein Rück­tritts­recht der Klä­ge­rin folgt nicht aus den vor­han­de­nen Lack­schä­den an dem in Re­de ste­hen­den Fahr­zeug.

a) Die – als sol­che un­strei­ti­gen – Lack­krat­zer stel­len sich zwar als Man­gel des streit­ge­gen­ständ­li­chen, von der Klä­ge­rin als Neu­fahr­zeug er­wor­be­nen Fahr­zeugs i. S. von § 434 I BGB dar.

b) Die Klä­ge­rin ist in­des – nach­dem die Be­klag­te die (we­gen der Art des von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Man­gels schon nicht an­wend­ba­re) Ver­mu­tung des § 476 BGB, wo­nach re­gel­mä­ßig da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ein sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zei­gen­der Sach­man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, i. S. von §§ 292, 286 ZPO je­den­falls wi­der­legt hat (da­zu un­ter aa) – den ihr ob­lie­gen­den Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO fäl­lig ge­blie­ben, dass die­ser Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang i. S. von § 446 BGB am 09.02.2015 vor­lag, als die Klä­ge­rin das Fahr­zeug in der Aus­lie­fe­rungs­hal­le von dem Zeu­gen S aus­ge­hän­digt be­kam (da­zu un­ter bb).

aa) Das Land­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te die Ver­mu­tung des § 476 BGB, wo­nach re­gel­mä­ßig da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ein sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zei­gen­der Sach­man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, i. S. von §§ 292, 286 ZPO wi­der­legt hat.

Der BGH hat – un­ter Auf­ga­be bzw. Än­de­rung sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung – im Ur­teil vom 12.10.2016 (VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272) aus­ge­führt, dass § 476 BGB richt­li­ni­en­kon­form zum ei­nen da­hin aus­zu­le­gen ist, dass die dort vor­ge­se­he­ne Be­weis­last­um­kehr zu­guns­ten des Käu­fers schon dann greift, wenn die­sem der Nach­weis ge­lingt, dass sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang ein man­gel­haf­ter Zu­stand (ei­ne Man­gel­er­schei­nung) ge­zeigt hat, der – un­ter­stellt, er hät­te sei­ne Ur­sa­che in ei­nem dem Ver­käu­fer zu­zu­rech­nen­den Um­stand – des­sen Haf­tung we­gen Ab­wei­chung von der ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit be­grün­den wür­de. Da­ge­gen muss der Käu­fer we­der dar­le­gen und nach­wei­sen, auf wel­che Ur­sa­che die­ser Zu­stand zu­rück­zu­füh­ren ist, noch, dass die­se in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­käu­fers fällt (im An­schluss an EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237 Rn. 70 – Fa­ber). Da­bei hat der BGH wei­ter klar­ge­stellt, dass § 476 BGB zum an­de­ren richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen ist, dass dem Käu­fer die dort ge­re­gel­te Ver­mu­tungs­wir­kung auch da­hin zu­gu­te­kommt, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zu­ta­ge ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand zu­min­dest im An­satz schon bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat (im An­schluss an EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237 Rn. 72 – Fa­ber).

Zur Be­grün­dung hat der BGH … un­ter an­de­rem aus­ge­führt, dass die Ver­mu­tung des § 476 BGB be­reits dann ein­setzt, wenn of­fen ist, ob der ein­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ner dem Ver­käu­fer zu­zu­rech­nen­den Ur­sa­che oder auf ei­nem sons­ti­gen Grund be­ruht (Rn. 39 ff.). Fol­ge der in zwei­fa­cher Hin­sicht ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 476 BGB ist ei­ne im grö­ße­ren Maß als bis­her an­ge­nom­me­ne Ver­schie­bung der an sich ge­mäß § 363 BGB dem Käu­fer ob­lie­gen­den Be­weis­last auf den Ver­käu­fer (Rn. 54 ff. m. w. Nachw.).

Der Ver­käu­fer hat den Be­weis zu er­brin­gen, dass die auf­grund ei­nes bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­nen man­gel­haf­ten Zu­stands ein­grei­fen­de ge­setz­li­che Ver­mu­tung, be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ha­be ein – zu­min­dest ein in der Ent­ste­hung be­grif­fe­ner – Sach­man­gel vor­ge­le­gen, nicht zu­trifft. Er hat al­so dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen, dass ein Sach­man­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­han­den war, weil er sei­nen Ur­sprung in ei­nem Han­deln oder Un­ter­las­sen nach die­sem Zeit­punkt hat und dem Ver­käu­fer da­mit nicht zu­zu­rech­nen ist. Ge­lingt ihm die­se Be­weis­füh­rung nicht „recht­lich hin­rei­chend“, greift zu­guns­ten des Käu­fers die Ver­mu­tung des § 476 BGB auch dann ein, wenn die Ur­sa­che für den man­gel­haf­ten Zu­stand oder der Zeit­punkt ih­res Auf­tre­tens of­fen­ge­blie­ben ist, al­so letzt­lich un­ge­klärt ge­blie­ben ist, ob über­haupt ein vom Ver­käu­fer zu ver­ant­wor­ten­der Sach­man­gel i. S. von § 434 I BGB vor­lag.

Da­ne­ben ver­bleibt dem Ver­käu­fer die – vom EuGH (Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237 – Fa­ber) nicht ge­son­dert er­ör­ter­te – Mög­lich­keit, sich dar­auf zu be­ru­fen und nach­zu­wei­sen, dass das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB aus­nahms­wei­se be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen sei, weil die Ver­mu­tung, dass be­reits bei Ge­fahr­über­gang im An­satz ein Man­gel vor­lag, mit der Art der Sa­che oder ei­nes der­ar­ti­gen Man­gels un­ver­ein­bar (§ 476 letz­ter Halb­satz BGB) sei (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490; vgl. auch Art. 5 III Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie).

Zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB hat der Ver­käu­fer den Be­weis des Ge­gen­teils (§ 292 ZPO) da­hin zu er­brin­gen, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ne nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne, ihm nicht zu­zu­rech­nen­de Ur­sa­che – sei es auf ein Ver­hal­ten des Käu­fers oder ei­nes Drit­ten, sei es auf sons­ti­ge Um­stän­de (EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237 Rn. 73 ff. – Fa­ber), et­wa ei­ne üb­li­che Ab­nut­zungs­er­schei­nung nach Ge­fahr­über­gang – zu­rück­zu­füh­ren ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 59 m. w. Nachw.). Hier­für ist ei­ne Er­schüt­te­rung der Ver­mu­tung nicht aus­rei­chend; er­for­der­lich ist viel­mehr der vol­le Be­weis des Ge­gen­teils der ver­mu­te­ten Tat­sa­chen. Es ist da­mit die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gung nach § 286 I ZPO ge­for­dert, wo­bei es ei­nes für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Gra­des von Ge­wiss­heit be­darf, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 60 m. w. Nachw.).

Für ei­ne Her­ab­set­zung des Be­weis­ma­ßes zu­guns­ten des Ver­käu­fers ist kein Raum da­hin ge­hend, dass die Ver­mu­tung des § 476 BGB schon dann aus­ge­schlos­sen sei, wenn mit „über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit“ an­zu­neh­men sei, dass der spä­ter auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand erst auf ei­nem nach Lie­fe­rung in Gang ge­setz­ten Kau­sal­ver­lauf be­ru­he, et­wa auf ei­nem Fehl­ge­brauch der Sa­che. § 292 ZPO be­an­sprucht – auch im Ein­klang mit den vom EuGH her­vor­ge­ho­be­nen Grund­sät­zen der Äqui­va­lenz und der Ef­fek­ti­vi­tät – ge­ne­rel­le Gel­tung (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 61 m. w. Nachw.).

Al­ler­dings ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass auch die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung nach § 286 I ZPO kei­ne ab­so­lu­te oder un­um­stöß­li­che Ge­wiss­heit im Sin­ne des wis­sen­schaft­li­chen Nach­wei­ses vor­aus­setzt. Da­her darf sich ein Rich­ter da­durch, dass sich ein Gut­ach­ter nur auf Wahr­schein­lich­keits­gra­de fest­legt, nicht von der Bil­dung ei­ner per­sön­li­chen Über­zeu­gung – ins­be­son­de­re zum Grad ei­ner prak­ti­schen Wahr­schein­lich­keit be­stimm­ter Ur­sa­chen­zu­sam­men­hän­ge – ab­hal­ten las­sen (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 62 m. w. Nachw.).

Bei Be­ach­tung die­ser Grund­sät­ze wird den im Schrift­tum ge­äu­ßer­ten Be­den­ken, dass mit der oben auf­ge­zeig­ten Be­weis­last­ver­tei­lung die Gren­zen zwi­schen Sach­män­gel­haf­tung (§ 434 BGB) und Halt­bar­keits­ga­ran­tie (§ 443 BGB) ver­wischt wür­den, an­ge­mes­sen Rech­nung ge­tra­gen. Zu­dem kom­men dem Ver­käu­fer in den Fäl­len, in de­nen dem Käu­fer ei­ne zu­min­dest fahr­läs­si­ge Be­weis­ver­ei­te­lung an­zu­las­ten ist, Be­wei­ser­leich­te­run­gen bis hin zu ei­ner Be­weis­last­um­kehr zu­gu­te. Un­ab­hän­gig da­von kann der Käu­fer in Ein­zel­fäl­len ge­hal­ten sein, nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last Vor­trag zu sei­nem Um­gang mit der Sa­che nach Ge­fahr­über­gang zu hal­ten (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 63 m. w. Nachw.).

bb) Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ses erst nach Er­lass des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils … ver­kün­de­ten Ur­teils des BGH vom 12.10.2016 sind die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts we­der in recht­li­cher Hin­sicht (d. h. ins­be­son­de­re in Be­zug auf § 476 BGB, §§ 292, 286 ZPO, da­zu un­ter (a)) noch in tat­säch­li­cher Hin­sicht (d. h. in Be­zug auf die Be­weis­wür­di­gung un­ter Be­rück­sich­ti­gung von §§ 529, 531 ZPO, da­zu un­ter (b)) vom Se­nat zu be­an­stan­den.

(a) (aa) In recht­li­cher Hin­sicht sind die recht­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts in­des da­hin ge­hend zu er­gän­zen, dass hier – im Hin­blick auf die von der Klä­ge­rin ge­rüg­ten um­fang­rei­chen Krat­zer an dem Neu­fahr­zeug – da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin sich mit Er­folg dar­auf stüt­zen kann, dass das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB hier aus­nahms­wei­se be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen ist, weil die Ver­mu­tung, dass be­reits bei Ge­fahr­über­gang im An­satz ein Man­gel vor­lag, mit der Art der Sa­che oder ei­nes der­ar­ti­gen Man­gels un­ver­ein­bar (§ 476 letz­ter Halb­satz BGB) ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490; vgl. auch Art. 5 III Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie; vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 56).

Die Ver­mu­tung des § 476 BGB, dass ein Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, ist dann mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar, wenn es sich um äu­ßer­li­che Be­schä­di­gun­gen der Kauf­sa­che han­delt, die auch dem fach­lich nicht ver­sier­ten Käu­fer auf­fal­len müs­sen. Denn in ei­nem sol­chen Fall ist zu er­war­ten, dass der Käu­fer den Man­gel bei Über­ga­be be­an­stan­det. Hat er die Sa­che oh­ne Be­an­stan­dung ent­ge­gen­ge­nom­men, so spricht dies folg­lich ge­gen die Ver­mu­tung, der Man­gel sei schon bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 Rn. 37 m. w. Nachw.; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, NJW 2007, 2619; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 3337 ff.).

Um sol­che äu­ßer­li­che Be­schä­di­gun­gen des ver­kauf­ten Neu­fahr­zeugs, die auch ei­nem fach­lich nicht ver­sier­ten Käu­fer auf­fal­len müs­sen, han­delt es sich – an­ders als in dem vom BGH am 14.09.2005 ent­schie­de­nen Fall – un­ter Zu­grun­de­le­gung des Klä­ger­vor­brin­gens zu Art und Um­fang der Krat­zer … (vgl. Pri­vat­gut­ach­ten: „rund­um mit Schleif- und Kratz­spu­ren be­haf­tet“, „auf­fäl­li­ge gleich­för­mi­ge, ne­ben­ein­an­der an­ge­ord­ne­te Schleif­spu­ren und Krat­zer mit un­ter­schied­li­cher Tie­fe“, „zahl­rei­che Kratz- und Schürf­mar­kie­run­gen“), denn da­nach soll das ver­kauf­te Neu­fahr­zeug be­reits bei Über­ga­be mas­si­ve und auch für ei­nen (durch­schnitt­lich auf­merk­sa­men) Lai­en oh­ne Wei­te­res nicht nur wahr­nehm­ba­re, son­dern re­gel­recht au­gen­fäl­li­ge (im Sin­ne von ins Au­ge sprin­gen­de) Schä­den auf­ge­wie­sen ha­ben.

(bb) Selbst wenn der Se­nat in­des – ent­ge­gen den vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen – hilfs­wei­se un­ter­stel­len woll­te, die Ver­mu­tung des § 476 BGB, dass ein Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, sei hier nicht mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar (d. h. dass es sich um äu­ßer­li­che Be­schä­di­gun­gen der Kauf­sa­che han­delt, die ei­nem fach­lich nicht ver­sier­ten Käu­fer nicht auf­fal­len muss­ten), ist das Land­ge­richt in recht­li­cher Hin­sicht – den Grund­sät­zen des vor­ste­hen­den Ur­teils des BGH vom 12.10.2016 ent­spre­chend – zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te durch Voll­be­weis die Ver­mu­tung des § 476 BGB zu wi­der­le­gen hat.

(b) Das Land­ge­richt ist in tat­säch­li­cher Hin­sicht – un­ter Be­rück­sich­ti­gung der re­gel­mä­ßi­gen Bin­dungs­wir­kun­gen der §§ 529, 531 ZPO für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren – zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass es der Be­klag­te hier ge­lun­gen ist, durch Voll­be­weis die Ver­mu­tung des § 476 BGB da­hin ge­hend zu wi­der­le­gen, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug die von der Klä­ge­rin erst­mals durch Schrei­ben vom 24.02.2015 ge­rüg­ten Krat­zer im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs am 09.02.2015 noch nicht auf­ge­wie­sen hat.

(1) Das Land­ge­richt hat da­bei zu­tref­fend zu­grun­de ge­legt, dass sich die Be­klag­te in­so­weit zwar nicht auf die vor­be­halt­lo­se Un­ter­zeich­nung der Emp­fangs­be­stä­ti­gung durch die Klä­ge­rin stüt­zen kann, da nach den in­so­weit über­ein­stim­men­den Aus­sa­gen bei­der wech­sel­sei­tig be­nann­ten Zeu­gen die Emp­fangs­be­stä­ti­gung be­reits vor der ei­gent­li­chen Über­ga­be des Fahr­zeugs un­ter­schrie­ben wor­den ist.

(2) Das Land­ge­richt hat in­des über­zeu­gend fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te den ihr ob­lie­gen­den Voll­be­weis, dass das Fahr­zeug die Krat­zer am 09.02.2015 noch nicht auf­ge­wie­sen hat, durch die glaub­haf­ten An­ga­ben des glaub­wür­di­gen Zeu­gen S ge­führt hat. Da­bei ist das Land­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Aus­sa­ge des von der Klä­ge­rin be­nann­ten Zeu­gen R an der Rich­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen S kei­ne i. S. von § 286 ZPO er­heb­li­chen Zwei­fel be­grün­det, da – ins­be­son­de­re im Hin­blick auf wi­der­sprüch­li­che An­ga­ben zur An­we­sen­heit der Klä­ge­rin bzw. des Zeu­gen R bei der Au­to­wä­sche bzw. zu de­ren Ab­lauf – ernst­haf­te Be­den­ken be­ste­hen, ob die Klä­ge­rin bzw. der Zeu­ge R den Her­gang der Au­to­wä­sche wahr­heits­ge­mäß ge­schil­dert ha­ben.

Im Hin­blick auf die­se be­grün­de­ten Be­den­ken bzw. Zwei­fel ge­gen die Rich­tig­keit der An­ga­ben der Klä­ge­rin bzw. der Aus­sa­ge des Zeu­gen R hat sich das Land­ge­richt zu Recht auch nicht an­hand von In­di­zi­en (d. h. ins­be­son­de­re nicht im Sin­ne ei­nes Um­kehr­schlus­ses) die Über­zeu­gung bil­den kön­nen, dass die Krat­zer des­we­gen zwin­gend be­reits vor der Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin am 09.02.2015 ent­stan­den sein müs­sen, weil ei­ne mit dem Scha­dens­bild kom­pa­ti­ble Ur­sa­che nach die­sem Zeit­punkt mit hin­rei­chen­der Zwei­fels­frei­heit i. S. von § 286 ZPO aus­ge­schlos­sen wer­den kann.

Da­her hat das Land­ge­richt rich­ti­ger­wei­se da­hin­ste­hen las­sen, ob die Krat­zer – wie die Klä­ge­rin (auf Ba­sis ei­nes Pri­vat­gut­ach­tens) be­haup­tet und un­ter Be­weis durch ge­richt­li­ches Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ge­stellt hat – ein ty­pi­sches Scha­dens­bild für ei­ne ma­schi­nel­le Au­to­wä­sche auf­wei­sen oder nicht.

Die Be­klag­te trägt – wie oben aus­ge­führt – zu­nächst die vol­le Be­weis­last i. S. von § 286 BGB für die Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB im Sin­ne ei­nes Ge­gen­be­wei­ses ge­mäß § 292 ZPO. Nach Füh­rung die­ses (Ge­gen-)Be­wei­ses durch die Be­klag­te trägt so­dann die Klä­ge­rin (wie­der) die vol­le Be­weis­last i. S. von § 286 BGB. Zur Füh­rung die­ser Voll­be­wei­se i. S. von § 286 ZPO ge­nügt – in­so­weit an­ders als bei der so­ge­nann­ten Glaub­haft­ma­chung i. S. von § 294 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 11.09.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 31. Aufl. [2016], § 294 Rn. 6 m. w. Nachw.) – als Be­weis­maß kei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit der je­wei­li­gen Be­wei­stat­sa­che. Es be­darf für den Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO viel­mehr ei­nes „für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Gra­des per­sön­li­cher Ge­wiss­heit“ im Sin­ne ei­ner Über­zeu­gung des Ge­richts von der Rich­tig­keit der je­wei­li­gen Be­wei­stat­sa­che, „die den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen“ (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 60; Urt. v. 14.01.1993 – IX ZR 238/91, NJW 1993, 935; Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 286 Rn. 19 m. w. Nachw.).

Die Be­weis­auf­nah­me und Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts ist un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser An­for­de­run­gen an die Be­weis­last der Be­klag­ten (§ 476 BGB, §§ 292, 286 ZPO) bzw. der Klä­ge­rin (§ 434 BGB, § 286 ZPO) nicht zu be­an­stan­den. Der Se­nat legt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu­grun­de, da – oh­ne dass die Klä­ge­rin im Be­ru­fungs­ver­fah­ren neue Tat­sa­chen (No­ven) i. S. von § 529 I Nr. 2 ZPO vor­ge­tra­gen hat – kon­kre­te An­halts­punk­te feh­len, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den, so­dass ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung der Tat­sa­chen nicht ge­bo­ten ist (§ 529 I Nr. 1 ZPO). Auch Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts i. S. von § 529 II ZPO, auf de­nen die Ent­schei­dung i. S. von § 513 ZPO be­ruht, lie­gen nicht vor.

Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen lie­gen vor, wenn aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts ei­ne ge­wis­se – nicht not­wen­dig über­wie­gen­de – Wahr­schein­lich­keit da­für be­steht, dass im Fal­le der (er­neu­ten) Be­weis­er­he­bung die erst­in­stanz­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen kei­nen Be­stand ha­ben wer­den (Zöl­ler/Heß­ler, ZPO, 31. Aufl. [2016], § 529 Rn. 3 f., 12 m. w. Nachw.). Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist die erst­in­stanz­li­che Nie­der­schrift über die Ver­neh­mung der Zeu­gen her­an­zu­zie­hen, aus der sich Zwei­fel da­hin ge­hend er­ge­ben müs­sen, dass die Be­weis­auf­nah­me nicht er­schöp­fend war oder die pro­to­kol­lier­te Aus­sa­ge im Wi­der­spruch zu den Ur­teils­grün­den steht. Al­lein aus der Mög­lich­keit un­ter­schied­li­cher Wer­tung von Zeu­gen­aus­sa­gen lässt sich zwar die Zu­läs­sig­keit, in­des kei­ne Pflicht des Be­ru­fungs­ge­richts zur (er­neu­ten) Re­kon­struk­ti­on des Sach­ver­halts ab­lei­ten, wenn nicht kon­kre­te An­halts­punk­te für Zwei­fel an der Rich­tig­keit des Be­wei­s­er­geb­nis­ses hin­zu­tre­ten (BVerfG, Beschl. v. 12.06.2003 – I BVR 2285/02, NJW 2003, 2524 [m. Anm. Gre­ger, NJW 2003, 2882]; Beschl. v. 22.11.2004 – 1 BVR 1935/03, NJW 2005, 1487). Ei­ne er­neu­te Ver­neh­mung von Zeu­gen nur mit der Be­grün­dung, da­bei kön­ne ei­ne bes­se­re Auf­klä­rung zu er­war­ten sein, ist un­zu­läs­sig (Zöl­ler/Heß­ler, a. a. O., Rn. 7 f. m. w. Nachw.).

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze blei­ben die An­grif­fe der Klä­ge­rin ge­gen die dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil zu­grun­de lie­gen­de Be­weis­auf­nah­me und Be­weis­wür­di­gung ins­ge­samt oh­ne Er­folg.

(2.1) Die Klä­ge­rin macht oh­ne Er­folg gel­tend, das Land­ge­richt ha­be die An­for­de­rung für die Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung durch die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin ent­ge­gen der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272) deut­lich zu nied­rig an­ge­setzt und im Zwei­fel ge­gen sie – die Klä­ge­rin – als Käu­fe­rin ent­schie­den, ob­gleich der BGH den vol­len Be­weis für die Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB durch den Ver­käu­fer ver­lan­ge und aus­ge­führt ha­be, dass – ge­lin­ge dem Ver­käu­fer die Be­weis­füh­rung (Ge­gen­be­weis) nicht – zu­guns­ten des Käu­fers die Ver­mu­tung des § 476 BGB auch dann ein­grei­fe, wenn die Ur­sa­che für den man­gel­haf­ten Zu­stand bzw. die Fra­ge, ob über­haupt ein vom Ver­käu­fer zu ver­ant­wor­ten­der Sach­man­gel vor­lie­ge, letzt­lich un­ge­klärt ge­blie­ben sei (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 35).

Rich­ti­ger­wei­se hat das Land­ge­richt – wie oben vom Se­nat be­reits fest­ge­stellt – an­ge­nom­men, dass die Klä­ge­rin die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die An­wend­bar­keit der Ver­mu­tung des § 476 BGB (Man­gel­er­schei­nung in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang) dar­ge­tan hat. Das Land­ge­richt hat der Klä­ge­rin ge­ra­de nicht ei­ne Dar­le­gung bzw. ei­nen Be­weis da­zu auf­ge­bür­det, auf wel­che Ur­sa­che der ge­rüg­te Zu­stand (Lack­krat­zer) zu­rück­zu­füh­ren ist bzw. dass des­sen Ur­sa­che in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin fällt.

Zu Recht ist das Land­ge­richt – un­ter zu­tref­fen­der An­nah­me, dass hier­für ein un­ein­ge­schränk­ter Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO er­for­der­lich ist – au­ßer­dem da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te eben die­sen Voll­be­weis im Sin­ne ei­nes Ge­gen­be­wei­ses (§ 292 ZPO) ge­gen die Ver­mu­tung des § 476 BGB ge­führt hat, so­dass der Klä­ge­rin in­fol­ge­des­sen – nun­mehr oh­ne Be­wei­ser­leich­te­run­gen – der Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO ei­nes be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lie­gen­den Man­gels des Fahr­zeugs ge­mäß § 434 I BGB (in Ge­stalt der erst­mals ca. zwei Wo­chen nach Ge­fahr­über­gang ge­rüg­ten Lack­krat­zer) ob­liegt.

(2.2) Oh­ne Er­folg bleibt auch der Be­ru­fungs­ein­wand der Klä­ge­rin, das Land­ge­richt ha­be sei­ne Be­weis­wür­di­gung feh­ler­haft ein­zig dar­auf ge­stützt, dass es die Aus­sa­ge des Zeu­gen S für glaub­haft und die Aus­sa­ge des Zeu­gen R und den Vor­trag der Klä­ge­rin nicht für glaub­haft hal­te und auch kei­ne In­di­zi­en für die Rich­tig­keit des Klä­ger­vor­trags sprä­chen. Das Land­ge­richt hat sich viel­mehr aus­führ­lich mit der Fra­ge der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen S und der Fra­ge nach des­sen Glaub­wür­dig­keit aus­ein­an­der­ge­setzt (im Sin­ne des Haupt­be­wei­ses) und im Fol­gen­den durch die Wi­der­sprü­che zwi­schen dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin und den An­ga­ben des Zeu­gen R kei­ne hin­rei­chen­den Zwei­fel an der Be­weis­kraft der An­ga­ben des Zeu­gen S aus­ma­chen kön­nen. Kon­kre­te An­halts­punk­te für Zwei­fel an die­sen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen i. S. von §§ 529, 531 ZPO sind dem Be­ru­fungs­vor­brin­gen der Klä­ge­rin nicht zu ent­neh­men und auch sonst nicht er­sicht­lich.

(2.3) Da­her geht auch die An­nah­me … der Klä­ge­rin fehl, im Hin­blick auf die Be­weis­fäl­lig­keit der Be­klag­ten da­für, dass die Krat­zer im Lack nicht be­reits bei Fahr­zeug­über­ga­be vor­han­den ge­we­sen sei­en, und die Ur­sa­che für den man­gel­haf­ten Zu­stand bzw. der Zeit­punkt ih­res Auf­tre­tens of­fen­ge­blie­ben sei, grei­fe zu ih­ren – der Klä­ge­rin – Guns­ten die Ver­mu­tung des § 476 BGB ein. Denn es ist der Be­klag­ten ge­lun­gen, die Ver­mu­tung des § 476 BGB durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen S i. S. von §§ 292, 286 ZPO zu wi­der­le­gen, so­dass in­fol­ge­des­sen die Klä­ge­rin in vol­lem Um­fang für Lack­krat­zer bei Ge­fahr­über­gang be­weis­pflich­tig ist, in­des ei­nen sol­chen Voll­be­weis fäl­lig ge­blie­ben ist.

(2.4) Die Klä­ge­rin macht mit ih­rer Be­ru­fung eben­so oh­ne Er­folg gel­tend, das Land­ge­richt ha­be nicht hin­rei­chend be­rück­sich­tigt, dass der Zeu­ge S ne­ben dem be­ruf­li­chen Nä­he­ver­hält­nis als an­ge­stell­ter, pro­vi­si­ons­ab­hän­gi­ger Au­to­mo­bil­ver­käu­fer ver­mut­lich auch ein In­ter­es­se am Be­hal­ten der Pro­vi­si­on für das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug in Hö­he von – ge­schätzt – 1.000 € ha­be. Das Land­ge­richt hat die Fra­ge der Glaub­wür­dig­keit des Zeu­gen S nicht un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen bzw. feh­ler­haft aus­ge­blen­det, son­dern hier­zu aus­ge­führt, dass des­sen Aus­sa­ge­ver­hal­ten nicht ha­be er­ken­nen las­sen, dass er auf­grund sei­nes be­ruf­li­chen Nä­he­ver­hält­nis­ses zur Be­klag­ten als de­ren An­ge­stell­ter in sei­ner Wahr­neh­mung bzw. der Wie­der­ga­be sei­ner Er­in­ne­run­gen un­be­wusst ein­ge­schränkt ge­we­sen sei, bzw. hat wei­ter aus­ge­führt, dass auch kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne be­wuss­te Ver­fäl­schung sei­ner Aus­sa­ge er­kenn­bar sei­en.

Die von der Klä­ge­rin erst­mals in zwei­ter In­stanz – ent­ge­gen den An­for­de­run­gen des § 138 ZPO – le­dig­lich ge­äu­ßer­te Ver­mu­tung ei­nes wirt­schaft­li­chen Ei­gen­in­ter­es­ses des Zeu­gen S recht­fer­tigt – selbst wenn der Se­nat die blo­ße Ver­mu­tung als statt­haf­tes Pro­zess­vor­brin­gen i. S. von § 138 ZPO er­ach­ten woll­te – auch bei Wahr­un­ter­stel­lung aus dem vom Land­ge­richt be­rück­sich­tig­ten Aus­sa­ge­ver­hal­ten kei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung der Glaub­wür­dig­keit des Zeu­gen S.

Zu­dem ist die Klä­ge­rin mit die­sem neu­en Vor­brin­gen (zu ei­ner Pro­vi­si­on) im Be­ru­fungs­ver­fah­ren man­gels Vor­trag von Zu­las­sungs­grün­den präk­lu­diert.

In­so­weit kann auch die Fra­ge da­hin­ste­hen, ob der Zeu­ge S – wie von der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ein­ge­wen­det und von der Klä­ge­rin nicht be­strit­ten – ei­ne von ihm ver­ein­nahm­te Pro­vi­si­on bei Rück­ab­wick­lung ei­nes von ihm ver­mit­tel­ten bzw. be­treu­ten Fahr­zeug­kauf­ver­tra­ges aus Ge­währ­leis­tungs­grün­den per se nicht zu­rück­er­stat­ten muss.

(2.5) Ent­ge­gen der Be­ru­fung der Klä­ge­rin sind die vom Land­ge­richt als ent­schei­dungs­er­heb­lich an­ge­se­he­nen Wi­der­sprü­che zwi­schen ih­rem Pro­zess­vor­brin­gen und den An­ga­ben des Zeu­gen R nicht von der Hand zu wei­sen. Dies gilt so­wohl für das Klä­ger­vor­brin­gen bzw. die Zeu­gen­an­ga­ben zum Her­gang der Fahr­zeug­wä­sche (ins­be­son­de­re zur Fra­ge der An­we­sen­heit der Klä­ge­rin) als auch zum Zeit­punkt bzw. den Um­stän­den des an­geb­lich erst­ma­li­gen Er­ken­nens der Lack­krat­zer. So­weit die Klä­ge­rin nun­mehr in der Be­ru­fungs­be­grün­dung – ab­wei­chend von ih­rem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen – vor­trägt, ein Wi­der­spruch lie­ge nicht vor, denn tat­säch­lich sei sie – die Klä­ge­rin – „zu­min­dest teil­wei­se“ bei der Au­to­wä­sche da­bei ge­we­sen, löst sie da­mit die vom Land­ge­richt zu­tref­fend auf­ge­zeig­ten Wi­der­sprü­che zwi­schen den An­ga­ben der Klä­ge­rin im Rah­men ih­rer in­for­ma­to­ri­schen An­hö­rung

(S. 2 des Pro­to­kolls: „Ich war bei der Au­to­wä­sche da­bei. … Wir ha­ben das Fahr­zeug mit der Hand ge­wa­schen. … Bei der Au­to­wä­sche wa­ren R und ich da­bei …“)

und den An­ga­ben des Zeu­gen R

(S. 4 ff. des Pro­to­kolls: „Ich ha­be das Au­to mit der Hand ge­wa­schen … Krat­zer auf­ge­fal­len … Ich ha­be die Klä­ge­rin ge­holt und ha­be ihr das ge­zeigt … Dann ha­be ich auch die Klä­ge­rin da­zu ge­holt. … Die Klä­ge­rin war bei dem Wasch­vor­gang selbst gar nicht da­bei. Ich ha­be sie erst dann da­zu ge­holt …“)

nicht auf und bleibt zu­dem ei­ne Er­klä­rung da­für schul­dig, was mit dem neu­en Be­ru­fungs­vor­brin­gen „zu­min­dest teil­wei­se“ denn nun­mehr über­haupt von ihr kon­kret vor­ge­tra­gen wer­den soll.

Ab­ge­se­hen da­von kommt als wei­te­rer Wi­der­spruch hin­zu, dass die Au­to­wä­sche nach An­ga­ben der Klä­ge­rin an ei­nem „Sonn­tag“ (vgl. S. 2 des Pro­to­kolls) und nach An­ga­ben des Zeu­gen R an ei­nem „Sams­tag“ (vgl. S. 4) statt­ge­fun­den ha­ben soll. Die erst­ma­li­ge Be­an­stan­dung sei­tens der Klä­ge­rin er­folg­te durch E-Mail von Mon­tag, den 23.02.2015 um 11:45 Uhr, wo­bei in die­ser Mail von ei­ner ers­ten Wä­sche des Fahr­zeugs am vor­he­ri­gen „Sams­tag“ die Re­de ist.

(2.6) Die Klä­ge­rin macht eben­so oh­ne Er­folg gel­tend, es stel­le sich die Fra­ge, was die vor­ste­hen­den Wi­der­sprü­che über­haupt mit der Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB zu tun ha­ben soll­ten, denn da­für kom­me es doch wohl we­sent­lich auf die Um­stän­de vor bzw. bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an, und wann und wie der Sach­man­gel ent­deckt wor­den sei, spie­le nur in zeit­li­cher Hin­sicht (für die Sechs­mo­nats­frist i. S. von § 476 BGB) ei­ne Rol­le.

Denn der BGH hat in der oben an­ge­ge­be­nen ak­tu­el­len Ent­schei­dung vom 12.10.2016 (Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, ZIP 2016, 2272 Rn. 63) aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Käu­fer in Ein­zel­fäl­len ge­hal­ten sein kann, nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last Vor­trag zu sei­nem Um­gang mit der Sa­che nach Ge­fahr­über­gang zu hal­ten (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 138 Rn. 8 m. w. Nachw.). Die­ser Hin­weis des BGH be­ruht auf dem im Rah­men von § 138 ZPO zu be­rück­sich­ti­gen­den As­pekt, dass es sich um Sach­ver­hal­te aus der per­sön­li­chen Sphä­re ei­ner Par­tei (des Käu­fers) han­delt, in die die an­de­re Par­tei (der Ver­käu­fer) na­tur­ge­mäß in al­ler Re­gel kei­nen Ein­blick hat.

Ge­mes­sen dar­an hat sich das Land­ge­richt (vor­ran­gig) mit der Fra­ge be­schäf­tigt, ob die Be­klag­te ge­mäß § 476 BGB zu ver­mu­ten­de Lack­krat­zer des Fahr­zeugs be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs im Sin­ne ei­nes von ihr zu füh­ren­den Voll- bzw. Haupt­be­wei­ses (§§ 292, 286 ZPO) wi­der­legt hat und ist da­von – un­ter zu­tref­fen­der (nach­ran­gi­ger) Wür­di­gung der in­so­weit ge­gen­be­weis­li­chen An­ga­ben des Zeu­gen R, die aus den vor­ste­hen­den Grün­den kei­ne hin­rei­chen­den Zwei­fel an der Be­weis­kraft der An­ga­ben des Zeu­gen S we­cken – zu Recht aus­ge­gan­gen (vgl. zur Ab­gren­zung von Haupt- und Ge­gen­be­weis Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., vor § 284 Rn. 10 m. w. Nachw.).

(2.7) Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin wen­det auch oh­ne Er­folg ein, das Land­ge­richt ha­be der Fra­ge, ob das Fahr­zeug tro­cken oder nass ge­we­sen sei, als die Krat­zer im Lack ent­deckt wor­den sei­en, ei­ne zu gro­ße Be­deu­tung bei­ge­mes­sen, weil da­von aus­zu­ge­hen sei, dass ein Fahr­zeug nach ei­ner Wä­sche nicht an al­len Stel­len gleich­mä­ßig schnell ab­trock­ne, son­dern son­nen­zu­ge­wand­te und senk­rech­te Stel­len am Fahr­zeug schnel­ler ab­trock­ne­ten als son­nen­ab­ge­wand­te bzw. waa­ge­rech­te Stel­len.

Viel­mehr sind auch die in­so­weit vom Land­ge­richt auf­ge­zeig­ten Wi­der­sprü­che zwi­schen ih­ren An­ga­ben in der in­for­ma­to­ri­schen An­hö­rung

(S. 2 des Pro­to­kolls: „… Krat­zer … das sah man auch, als das Au­to noch nass war …“)

und den An­ga­ben des Zeu­gen R

(S. 5 des Pro­to­kolls: „Die Krat­zer konn­te man auf dem nas­sen Au­to auch gar nicht se­hen. Das konn­te man erst se­hen, nach­dem das Au­to ge­trock­net war. Das Au­to stand in der Son­ne und in tro­cken sah man dann die Krat­zer. Dann ha­be ich auch die Klä­ge­rin da­zu ge­holt. … Ich blei­be bei mei­ner Dar­stel­lung …, dass das Au­to tro­cken war, als ich es ihr ge­zeigt ha­be. Es mag sein, dass die son­nen­ab­ge­wand­te Sei­te noch nass war …“)

nicht von der Hand zu wei­sen und kön­nen auch nicht durch ei­ne un­ter­schied­li­che Ab­trock­nung ver­schie­de­ner Fahr­zeug­flä­chen in ih­rem Be­weis­wert re­la­ti­viert wer­den. Bei Ge­samt­schau der An­ga­ben der Klä­ge­rin bzw. des Zeu­gen konn­te man nach An­ga­ben der Klä­ge­rin näm­lich auf nas­sen Flä­chen die Krat­zer an­geb­lich be­reits se­hen, nach An­ga­ben des Zeu­gen R aber eben ge­ra­de (noch) nicht, son­dern erst nach Ab­trock­nung der Flä­chen. Dies ist un­ab­hän­gig da­von, ob an­de­re (da­mals nicht in Re­de ste­hen­de) Flä­chen des Au­tos noch nass ge­we­sen sein mö­gen oder nicht.

Auf­grund die­ser „un­ter­schied­li­chen Wahr­neh­mun­gen“ der Klä­ge­rin bzw. des Zeu­gen R bzw. der auch in­so­weit be­ste­hen­den, auch von der Be­ru­fung der Klä­ge­rin nicht auf­ge­lös­ten bzw. hin­rei­chend er­klär­ten Wi­der­sprü­che hat das Land­ge­richt da­her zu Recht an­ge­nom­men, dass sich aus den An­ga­ben des Zeu­gen R kei­ne hin­rei­chen­den Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen S er­ge­ben.

(2.8) Zu Un­recht hält die Klä­ge­rin es für nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, wann die Krat­zer das ers­te Mal er­kenn­bar ge­we­sen sei­en und ob das Fahr­zeug da­bei tro­cken oder nass ge­we­sen sei, da der Sach­man­gel be­reits cir­ca zwei Wo­chen nach Über­ga­be (d. h. am An­fang der Sechs­mo­nats­frist des § 476 BGB) ent­deckt und der Be­klag­ten an­ge­zeigt wor­den sei. Denn nach Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB hat die Klä­ge­rin Voll­be­weis zu füh­ren, dass die Lack­krat­zer be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­la­gen.

(2.9) Oh­ne Er­folg blei­ben auch die Ein­wän­de der Klä­ge­rin in Be­zug auf die Fra­ge der Licht­ver­hält­nis­se. Klar­zu­stel­len ist da­bei zu­nächst, dass in­so­weit zwi­schen den Licht­ver­hält­nis­sen bei der Kon­trol­le des Fahr­zeugs durch den Zeu­gen S und den Licht­ver­hält­nis­sen bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin zu dif­fe­ren­zie­ren ist.

Das Land­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass sich die An­ga­ben des Zeu­gen S in ers­ter Li­nie auf die (noch oh­ne Bei­sein der Klä­ge­rin bzw. de­ren Le­bens­ge­fähr­ten) durch­ge­führ­te Kon­trol­le des Fahr­zeugs durch den Zeu­gen nach Wie­der­kehr des Fahr­zeugs aus der (ex­ter­nen) Auf­be­rei­tung (schon in der Über­ga­be­hal­le) be­zie­hen, bei der er trotz in­ten­si­ver Kon­trol­le kei­ner­lei Schä­den, ins­be­son­de­re Lack­krat­zer, hat fest­stel­len kön­nen.

Die Klä­ge­rin wen­det dies­be­züg­lich oh­ne Er­folg ein, un­ter Be­rück­sich­ti­gung ih­res Sach­vor­trags und der An­ga­ben der Zeu­gen S und R sei das Land­ge­richt feh­ler­haft und auch oh­ne An­ga­be von Grün­den da­von aus­ge­gan­gen, dass die Licht­ver­hält­nis­se gut ge­we­sen sei­en. Rich­tig ist viel­mehr, dass der Zeu­ge S die Licht­ver­hält­nis­se in der Über­ga­be­hal­le tat­säch­lich als „gut“ be­zeich­net hat und die­se Be­wer­tung nicht nur als Leer­for­mel ver­wen­det hat, son­dern da­zu – wie vom Land­ge­richt in den Grün­den dann auch noch­mals im we­sent­li­chen Kern wie­der­ge­ge­ben – aus­ge­führt hat (vgl. S. 7 des Pro­to­kolls), dass über dem Fahr­zeug meh­re­re Leuch­ten vor­han­den wa­ren, die das dort aus­leuch­ten, die zwar zwi­schen­durch – da be­we­gungs­ge­steu­ert – mal aus­ge­hen könn­ten, aber re­la­tiv lan­ge an blie­ben bzw. auch durch ei­nen Knopf dau­ernd an­ge­schal­tet wer­den könn­ten.

So­weit der Zeu­ge R an­ge­ge­ben hat, in der Hal­le sei „das nicht so toll“ ge­we­sen, da das Licht aus- und an­ge­gan­gen sei, be­grün­det dies aus mehr­fa­chen Grün­den kei­ne hin­rei­chen­den Zwei­fel an der Rich­tig­keit der An­ga­ben des Zeu­gen S, da sich die­se Be­an­stan­dung – bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung – nur auf das Aus- und An­ge­hen der Lam­pen, nicht aber auf die bei ein­ge­schal­te­ten Lam­pen be­ste­hen­den Licht­ver­hält­nis­se in der Über­ga­be­hal­le be­zieht. Zu­dem be­zie­hen sich die An­ga­ben des Zeu­gen R al­lein auf den Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin und kön­nen schon des­we­gen kei­ne Zwei­fel an den An­ga­ben des Zeu­gen S zu der zu­vor – oh­ne Bei­sein der Klä­ge­rin bzw. des Zeu­gen R – durch­ge­führ­ten (End-)Kon­trol­le des Fahr­zeugs nach des­sen Wie­der­kehr aus der (ex­ter­nen) Auf­be­rei­tung (s. oben) be­grün­den.

In­so­weit ent­behrt die An­sicht der Klä­ge­rin, der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge nach den Licht­ver­hält­nis­sen in der Aus­lie­fe­rungs­hal­le sei das Land­ge­richt oh­ne An­ga­ben von Grün­den nicht nach­ge­gan­gen, denn wenn die Licht­ver­hält­nis­se schlecht ge­we­sen sei­en, be­stän­den er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, dass man die Lack­krat­zer in der Aus­lie­fe­rungs­hal­le oh­ne Wei­te­res ha­be er­ken­nen kön­nen, ei­ner tat­säch­li­chen Grund­la­ge und lässt zu­dem die not­wen­di­ge Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen der (End-)Kon­trol­le durch den Zeu­gen S (oh­ne Bei­sein der Klä­gern bzw. de­ren Le­bens­ge­fähr­ten) und der Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin (im Bei­sein de­ren Le­bens­ge­fähr­ten) ver­mis­sen.

(2.10) Oh­ne Er­folg bleibt auch der Be­ru­fungs­ein­wand der Klä­ge­rin, das Land­ge­richt sei auf­grund der An­ga­ben des Zeu­gen S zu ei­ner be­son­ders in­ten­si­ven Be­schäf­ti­gung mit dem Fahr­zeug feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass der Zeu­ge das ge­sam­te Fahr­zeug ge­nau­es­tens in­spi­ziert und hier­bei ins­be­son­de­re den Lack auf Krat­zer kon­trol­liert ha­be. Tat­säch­lich hat der Zeu­ge S de­tail­liert und glaub­haft aus­ge­führt, dass er um das Fahr­zeug her­um­ge­gan­gen sei und es sich an­ge­schaut ha­be, da­bei vor al­lem auf Lack und Fel­gen ge­ach­tet ha­be, zu­mal es sich um ein Be­stell­fahr­zeug ge­han­delt ha­be. Er hat klar­ge­stellt, dass er den Lack bei der oben an­ge­ge­be­nen End­kon­trol­le nach der Auf­be­rei­tung (d. h. vor der erst spä­te­ren Über­ga­be an Kun­den bzw. Kun­din) „noch ein­mal aus­führ­lich“ kon­trol­liert ha­be (vgl. S. 6 f. des Pro­to­kolls).

(2.11) Die Klä­ge­rin rügt mit ih­rer Be­ru­fung auch oh­ne Er­folg, da der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt ha­be, die cha­rak­te­ris­ti­schen Scha­dens­merk­ma­le könn­ten ei­ner Wasch­an­la­ge zu­ge­ord­net wer­den, und der Zeu­ge S dies le­dig­lich „nicht für zwin­gend“ ge­hal­ten ha­be und Wasch­an­la­gen­spu­ren da­mit aus­drück­lich nicht aus­ge­schlos­sen ha­be, ha­be das Land­ge­richt – statt die­se Fra­ge feh­ler­haft of­fen­zu­las­sen – ein ge­richt­li­ches Gut­ach­ten da­zu ein­ho­len müs­sen.

Selbst bei Wahr­un­ter­stel­lung, dass das Fahr­zeug Krat­zer auf­weist, die als „cha­rak­te­ris­ti­sche Scha­dens­merk­ma­le ei­ner Wasch­an­la­ge zu­ge­ord­net wer­den kön­nen“, hat das Land­ge­richt dar­aus zu Recht kei­ne hin­rei­chen­den Zwei­fel ab­ge­lei­tet, die der An­nah­me ei­ner Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB durch die Be­klag­te nach den Re­geln des Voll­be­wei­ses des § 286 ZPO (durch die glaub­haf­te Aus­sa­ge des glaub­wür­di­gen Zeu­gen S; s oben) ent­ge­gen­ste­hen. Das Land­ge­richt hat dies zu­tref­fend mit er­heb­li­chen Zwei­feln (s. oben) an der Rich­tig­keit des Klä­ger­vor­brin­gens im Hin­blick auf die da­von teil­wei­se er­heb­lich ab­wei­chen­den An­ga­ben des Zeu­gen R zum Her­gang bzw. den Um­stän­den der Wä­sche des Fahr­zeugs nach Ge­fahr­über­gang be­grün­det.

Da die Klä­ge­rin in­fol­ge­des­sen der Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO in Be­zug auf das Vor­lie­gen der in Re­de ste­hen­den Krat­zer be­reits bei Ge­fahr­über­gang trifft, ge­nügt ihr (wenn­gleich durch Pri­vat­gut­ach­ten „qua­li­fi­zier­tes“) Vor­brin­gen, die Krat­zer „könn­ten als cha­rak­te­ris­ti­sche Scha­dens­merk­ma­le ei­ner Wasch­an­la­ge zu­ge­ord­net wer­den“, aus mehr­fa­chen Grün­den nicht.

Zum ei­nen trägt die Klä­ge­rin da­mit schon nicht hin­rei­chend vor, dass die in Re­de ste­hen­den Krat­zer – auch wenn die­se Krat­zer (bei Wahr­un­ter­stel­lung) als cha­rak­te­ris­ti­sche Scha­dens­merk­ma­le ei­ner Wasch­an­la­ge zu­ge­ord­net wer­den kön­nen – die­ser Ur­sa­che auch zwangs­läu­fig zu­ge­ord­net wer­den müs­sen bzw. – an­ders­her­um – dass man nicht auch durch ei­ne un­sach­ge­mä­ße Hand­wä­sche sol­che für ei­ne An­la­gen­wä­sche po­ten­zi­ell cha­rak­te­ris­ti­schen Scha­dens­merk­ma­le (Krat­zer) an ei­nem Fahr­zeug her­vor­ru­fen kann. Dar­auf hat die Be­klag­te in ih­rer Kla­ge­er­wi­de­rung … hin­ge­wie­sen. Gleich­wohl hat die Klä­ge­rin ihr Vor­brin­gen in­so­weit nicht er­gänzt, und zwar we­der in ers­ter In­stanz noch in zwei­ter In­stanz.

Zum an­de­ren be­ste­hen – im Hin­blick auf die feh­len­de Glaub­haf­tig­keit des Zeu­gen R we­gen sei­ner mit dem Klä­ger­vor­brin­gen in mehr­fa­chem Wi­der­spruch ste­hen­den An­ga­ben zum Her­gang bzw. den Um­stän­den der Hand­wä­sche – Zwei­fel i. S. von § 286 ZPO da­hin ge­hend, ob das Fahr­zeug nicht von der Klä­ge­rin bzw. de­ren Le­bens­ge­fähr­ten nach Ge­fahr­über­gang in ei­ner Wasch­an­la­ge ge­wa­schen wor­den ist und erst da­bei die in Re­de ste­hen­den Krat­zer da­von­ge­tra­gen hat.

Nach al­le­dem wird – selbst bei Wahr­un­ter­stel­lung des Klä­ger­vor­brin­gens, die in Re­de ste­hen­den Krat­zer „könn­ten als cha­rak­te­ris­ti­sche Scha­dens­merk­ma­le ei­ner Wasch­an­la­ge zu­ge­ord­net wer­den“ – der von der Be­klag­ten ge­gen die Ver­mu­tung des § 476 BGB zu füh­ren­de Voll­be­weis we­der hin­rei­chend ent­kräf­tet noch der in­fol­ge­des­sen von der Klä­ge­rin zu füh­ren­de Voll­be­weis ei­nes Vor­lie­gens der in Re­de ste­hen­den Krat­zer be­reits bei Ge­fahr­über­gang – auch in Ge­samt­schau mit den üb­ri­gen Er­geb­nis­sen der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me – hin­rei­chend ge­führt.

Ei­ne Be­weis­auf­nah­me dar­über be­darf es da­her we­der im Rah­men des von der Be­klag­ten zu füh­ren­den (und hier als ge­führt an­zu­se­hen­den) Ge­gen-/Voll­be­wei­ses (§§ 292, 286 ZPO) ge­gen die Ver­mu­tung des § 476 BGB noch im Rah­men des von der Klä­ge­rin dem­ge­mäß zu füh­ren­den Voll­be­wei­ses zu ei­ner Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs.

(2.12) Dar­an än­dert – ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung der Klä­ge­rin – auch nichts, dass das Fahr­zeug – nach von der Be­klag­ten nicht in Ab­re­de ge­stell­ten An­ga­ben des von ihr be­nann­ten Zeu­gen S (vgl. S. 7 des Pro­to­kolls) – vor der Über­ga­be an die Klä­ge­rin min­des­tens zwei­mal … in ei­ner Wasch­an­la­ge (in Ge­stalt ei­ner „ex­ter­nen Auf­be­rei­tung“) ge­wa­schen wor­den ist. So­weit die Klä­ge­rin dar­aus ab­lei­ten möch­te, dass die Be­klag­te kei­nen ei­ge­nen Über­blick in Be­zug auf die Art und Wei­se der „ex­ter­nen Auf­be­rei­tung“ ha­be und es na­he­lie­ge, dass das Fahr­zeug da­bei die Lack­krat­zer er­lit­ten ha­be, blen­det die Klä­ge­rin da­bei in un­statt­haf­ter Wei­se die oben an­ge­ge­be­nen sons­ti­gen Er­geb­nis­se der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me schlicht aus, die das Land­ge­richt – mit zu­tref­fen­der Be­weis­last­ver­tei­lung – der not­wen­di­gen Ge­samt­wür­di­gung un­ter­zo­gen hat.

(2.13) So­weit die Klä­ge­rin gel­tend macht, sie ha­be doch glaub­wür­dig dar­ge­legt, das Fahr­zeug le­dig­lich mit der Hand ge­wa­schen und meh­re­re Jah­re im Be­reich der Fahr­zeug­auf­be­rei­tung ge­ar­bei­tet zu ha­ben, be­rück­sich­tigt sie da­bei zum ei­nen nicht hin­rei­chend, dass ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben als Par­tei grund­sätz­lich kein un­mit­tel­ba­rer Be­weis­wert zu­kommt, und zum an­de­ren aber auch nicht hin­rei­chend, dass die vom Land­ge­richt – wie oben aus­ge­führt – zu­tref­fend auf­ge­zeig­ten Zwei­fel bzw. Wi­der­sprü­che zwi­schen ih­rem Pro­zess­vor­brin­gen und den An­ga­ben des Zeu­gen R auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung ih­res Be­ru­fungs­vor­brin­gens – wie oben vom Se­nat be­reits fest­ge­stellt – fort­be­ste­hen.

(2.14) Die wei­te­ren Be­ru­fungs­ein­wän­de der Klä­ge­rin, dass die Krat­zer in der Aus­lie­fe­rungs­hal­le nicht oder nicht gut er­kenn­bar ge­we­sen sei­en, kön­ne an den dor­ti­gen Licht­ver­hält­nis­sen oder ein­fach nur dar­an ge­le­gen ha­ben, dass nie­mand so ge­nau nach­ge­schaut ha­be, da man bei ei­nem Neu­wa­gen ge­ra­de kei­ne Lack­krat­zer er­war­te und nur we­nig Grund ha­be, den Neu­wa­gen ge­nau zu in­spi­zie­ren, be­schäf­ti­gen sich nicht hin­rei­chend mit den An­ga­ben des Zeu­gen S, wo­nach die Licht­ver­hält­nis­se (le­dig­lich ein­ge­schränkt durch die Be­we­gungs­steue­rung der Lam­pen) grund­sätz­lich gut wa­ren und er – im Hin­blick auf die „ex­ter­ne Auf­be­rei­tung“ – durch­aus Grund ge­se­hen hat, das Fahr­zeug nach der zwei­ten Auf­be­rei­tung und noch vor Ein­tref­fen der Klä­ge­rin bzw. Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin ein­ge­hend – ins­be­son­de­re auf Schä­den an Lack und Fel­gen – zu kon­trol­lie­ren und dies auch so aus­ge­führt hat.

(2.15) Die Klä­ge­rin macht mit ih­rer Be­ru­fung schließ­lich aus mehr­fa­chen Grün­den oh­ne Er­folg gel­tend, ein wei­te­rer Grund für ein an­geb­li­ches Über­se­hen der Krat­zer bei Über­ga­be bzw. Ge­fahr­über­gang „kön­ne“ sein, dass die Krat­zer beim ex­ter­nen Auf­be­rei­ter mit far­bi­gem Wachs (et­wa für den pri­va­ten Be­reich von SO­NAX^® bzw. für den ge­werb­li­chen Be­reich mit noch wir­kungs­vol­le­ren Mit­teln) aus-/auf­ge­füllt und da­mit qua­si un­sicht­bar ge­macht wor­den sei­en, denn un­ter der Be­zeich­nung „Smart Re­pair“ bö­ten ge­ra­de Fahr­zeug­auf­be­rei­ter ei­nen Ser­vice im Sin­ne ei­nes „eher kos­me­ti­schen Ein­griffs“ an, der Krat­zer kurz­fris­tig nicht er­kenn­bar ma­che, spä­tes­tens nach der nächs­ten Au­to­wä­sche sei die Wachs­fül­lung in­des wie­der sicht­bar.

Zum ei­nen klei­det die Klä­ge­rin ihr Vor­brin­gen zur Vor­nah­me ei­ner „Smart Re­pair“ an dem Au­to in ei­ne blo­ße Ver­mu­tung („kön­ne“), die nicht den An­for­de­run­gen des § 138 ZPO ge­nügt (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 138 Rn. 8 a. E., vor § 284 Rn. 5 m. w. Nachw.). Zum an­de­ren er­ge­ben sich aus den An­ga­ben des Zeu­gen S für ein sol­ches Vor­ge­hen der Be­klag­ten bzw. des von ihr be­auf­trag­ten Auf­be­rei­ters – und zwar nicht ein­mal an­satz­wei­se – ir­gend­wel­che An­halts­punk­te. In­so­weit kann da­hin­ste­hen, dass die Klä­ge­rin mit die­sem erst­ma­li­gen Ein­wand der Vor­nah­me ei­ner „Smart Re­pair“ im Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wä­re, weil sie Zu­las­sungs­grün­de i. S. von § 531 II ZPO nicht dar­ge­tan bzw. glaub­haft ge­macht hat.

c) Auch die er­gän­zen­den An­ga­ben der Klä­ge­rin ihm Rah­men ih­rer in­for­ma­to­ri­schen An­hö­rung als Par­tei (§ 141 ZPO) im Rah­men des Se­nats­ter­mins vom 03.03.2017 recht­fer­ti­gen kei­ne von den vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung.

aa) So­weit die Klä­ge­rin er­klärt hat, sie ha­be in Zu­sam­men­hang mit der Be­stel­lung des Neu­fahr­zeugs (La­ger­fahr­zeugs) am 30.01.2015 das Fahr­zeug „von vor­ne bis hin­ten“ an­ge­se­hen und es für ein­wand­frei („tipp­topp“) er­ach­tet, wes­we­gen sie es dann bei der Über­ga­be am 09.02.2015 in der Über­ga­be­hal­le nicht mehr in glei­cher Wei­se ein­ge­hend kon­trol­liert ha­be und ins­be­son­de­re nicht mehr um das Fahr­zeug her­um­ge­gan­gen sei, son­dern beim Ein­stei­gen zwecks tech­ni­scher Ein­wei­sung nur die Fah­rer­sei­te ge­se­hen ha­be, än­dert dies nichts dar­an, dass es sich – das Vor­brin­gen der Klä­ge­rin als wahr un­ter­stellt – um mas­si­ve und auch für ei­nen (durch­schnitt­lich auf­merk­sa­men) Lai­en oh­ne Wei­te­res nicht nur wahr­nehm­ba­re, son­dern re­gel­recht au­gen­fäl­li­ge (im Sin­ne von „ins Au­ge sprin­gen­de“) Schä­den an bei­den Sei­ten des Fahr­zeugs ge­han­delt ha­ben soll, das heißt auch auf der der Klä­gern bei Ab­ho­lung an­geb­lich zu­ge­wand­ten Fah­rer­sei­te.

bb) So­weit die Klä­ge­rin bei der Über­ga­be am 09.02.2015 – un­strei­tig aus frei­en Stü­cken – nach ih­rem Vor­brin­gen auf ei­ne ein­ge­hen­de Prü­fung des Neu­fahr­zeugs (zu ei­nem Neu­preis von rund 70.000 €) des­we­gen ver­zich­tet ha­ben will, weil sie nicht ge­wusst ha­ben will, dass durch die Be­klag­te (bzw. de­ren Dienst­leis­ter) zwi­schen dem 30.01.2015 und dem 09.02.2015 noch ei­ne wei­te­re Auf­be­rei­tung des Fahr­zeugs statt­ge­fun­den ha­be, hat sie mit die­sem Ein­wand kei­nen Er­folg.

Denn die­ser Ein­wand der Klä­ge­rin än­dert nichts dar­an, dass die Art der nun­mehr von der Klä­ge­rin ge­rüg­ten (au­gen­fäl­li­gen im Sin­ne von re­gel­recht „ins Au­ge sprin­gen­den“) Män­gel schon mit der Ver­mu­tung des § 476 BGB, dass ein Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, des­we­gen un­ver­ein­bar ist, weil sie durch ei­nen durch­schnitt­lich auf­merk­sa­men Käu­fer oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar wa­ren.

Ab­ge­se­hen da­von ist die Klä­ge­rin auf den Vor­halt des Se­nats ei­ne hin­rei­chend nach­voll­zieh­ba­re Er­klä­rung da­zu fäl­lig ge­blie­ben, dass das Fahr­zeug auch (oh­ne wei­te­re Auf­be­rei­tung) auf der – un­strei­ti­gen, wenn auch ge­rin­gen – Fahr­stre­cke beim Fah­ren bzw. Ran­gie­ren von der so­ge­nann­ten Aus­stel­lungs­hal­le in die so­ge­nann­ten Über­ga­be­hal­le ei­nen Scha­den (et­wa ei­ne Del­le) hät­te er­lei­den kön­nen, der der Klä­ge­rin man­gels (er­neu­ter) ein­ge­hen­der Kon­trol­le des Fahr­zeugs bei der Über­ga­be (im Sin­ne von Ge­fahr­über­gang) dann ver­bor­gen ge­blie­ben wä­re und sie in Be­weis­not brin­gen konn­te. So­weit die Klä­ge­rin dar­auf er­wi­dert hat, sie ha­be in die Be­klag­te als gro­ße Fahr­zeug-Mar­ken­händ­le­rin „vol­les Ver­trau­en“ ge­habt, recht­fer­tigt dies in recht­li­cher Hin­sicht kei­ne von den Grund­sät­zen des § 476 BGB (im Lich­te der o. a. ak­tu­el­len BGH-Recht­spre­chung zur Nicht­an­wend­bar­keit der Ver­mu­tung bei auch von ei­nem Lai­en er­kenn­ba­ren äu­ßer­li­chen Schä­den der Kauf­sa­che bzw. zu Art und Um­fang der Ver­mu­tung des § 476 BGB) ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung.

2. Ein Rück­tritts­recht der Klä­ge­rin er­gibt sich auch nicht aus dem Um­stand, dass in dem ein­ge­bau­ten Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät die Funk­ti­on „Sprach­ein­ga­be mit Ganz­wort­er­ken­nung“ nicht ver­füg­bar ist. In­so­weit ent­hält die Be­ru­fung der Klä­ge­rin kei­ne An­grif­fe ge­gen die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil. …