LG Mün­chen II, Ur­teil vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten zu 1, ei­ner Ver­trags­händ­le­rin der Volks­wa­gen AG (Be­klag­te zu 2), die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­tra­ges über ei­nen Ge­braucht­wa­gen; von der Be­klag­ten zu 2 be­gehrt sie Scha­den­er­satz.

Auf der Grund­la­ge ei­ner ver­bind­li­chen Be­stel­lung vom 27.12.2012 er­warb die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten zu 1 ei­nen ge­brauch­ten VW Golf Plus 1.6 TDI zum Preis von 17.900 €. Das Fahr­zeug, des­sen Hal­te­rin zu­vor die Be­klag­te zu 2 war, wur­de ihr nach Zah­lung des Kauf­prei­ses am 04.01.2013 mit ei­ner Lauf­leis­tung von 3.746 km über­ge­ben.

Es ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor EA189 und – zur Ver­rin­ge­rung der Stick­oxid­emis­sio­nen – ei­ner soft­ware­ge­steu­er­ten Ab­gas­rück­füh­rung aus­ge­stat­tet, bei der Ab­ga­se teil­wei­se wie­der in den An­saug­be­reich des Mo­tors ge­lei­tet und dem Ver­bren­nungs­vor­gang in den Zy­lin­dern zu­ge­führt wer­den. Ein Teil der „An­saug­luft“ wird so durch Ab­ga­se er­setzt, wo­durch sich der Stick­oxid­aus­stoß ver­rin­gert. Die Soft­ware ar­bei­tet in zwei Mo­di: Wäh­rend im Mo­dus 1 ei­ne hö­he­re Ab­gas­rück­füh­rung statt­fin­det, ist die Ab­gas­rück­füh­rung im Mo­dus 0 nied­ri­ger. Au­ßer­dem er­kennt die Soft­ware, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Rol­len­prüf­stand ei­nen Fahr­zy­klus durch­fährt, und stellt si­cher, dass in die­sem Fall der Mo­dus 1 ak­tiv ist. Im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr wird das Fahr­zeug da­ge­gen aus­schließ­lich im Mo­dus 0 be­trie­ben.

Die Be­klag­te zu 2 ist im Be­sitz ei­ner be­stands­kräf­ti­gen Typ­ge­neh­mi­gung für die Bau­rei­he, der das Fahr­zeug der Klä­ge­rin an­ge­hört. Für die Er­tei­lung ei­ner Typ­ge­neh­mi­gung nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 sind aus­schließ­lich die fünf „syn­the­ti­schen Fahr­kur­ven“ nach dem Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) auf dem Rol­len­prüf­stand maß­geb­lich.

Die Klä­ge­rin hat mit Schrei­ben vom 19.02.2016 ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und „hilfs­wei­se für den Fall, dass die An­fech­tung un­wirk­sam“ sei, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klä­ren las­sen. Gleich­zei­tig hat sie der Be­klag­ten zu 1 ei­ne Frist für die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges bis zum 04.03.2016 ge­setzt.

Die Klä­ge­rin be­haup­tet, sie ha­be ein um­welt­freund­li­ches und wert­sta­bi­les Fahr­zeug er­wer­ben wol­len, und meint, dem ihr ge­lie­fer­ten Pkw haf­te ein er­heb­li­cher, zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­der Man­gel an. Ei­ne Nach­bes­se­rung – so be­haup­tet die Klä­ge­rin – sei un­mög­lich, weil sie zur Fol­ge hät­te, dass der Par­ti­kel­fil­ter häu­fi­ger „sau­ber­ge­brannt“ wer­den müss­te. Au­ßer­dem wür­de das Fahr­zeug nach ei­ner Nach­bes­se­rung zehn Pro­zent mehr Kraft­stoff ver­brau­chen. Dar­über hin­aus be­ste­he die Ge­fahr, dass sich die Mo­tor­leis­tung re­du­zie­re, und es ver­blei­be al­lein des­halb, weil das Fahr­zeug vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sei, ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert von zehn Pro­zent.

Die Be­klag­te zu 2 ist der Klä­ge­rin nach de­ren Auf­fas­sung ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB und an­de­ren Schutz­ge­set­zen so­wie ge­mäß § 826 BGB zum Scha­den­er­satz ver­pflich­tet. Denn Vor­stands­mit­glie­der der Be­klag­ten zu 2 hät­ten die Ent­wick­lung der „Schum­mel­soft­ware“ in Auf­trag ge­ge­ben, zu­min­dest aber von de­ren Ent­wick­lung und dem Ein­satz in Fahr­zeu­gen ge­wusst. In­so­weit tref­fe die Be­klag­te zu 2 ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last, da nur sie die in­ter­nen Vor­gän­ge ken­ne.

Die ge­gen die Be­klag­te zu 1 ge­rich­te­te Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg, wäh­rend die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Kla­ge als un­be­grün­det ab­ge­wie­sen wur­de.

Aus den Grün­den: 1 Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 1

Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te zu 1 … ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 17.900 € ab­züg­lich ei­nes Nut­zungs­er­sat­zes in Hö­he von 4.202,34 € Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des ge­kauf­ten Pkw ge­mäß §§ 346 I, II 1 Nr. 1, 348, 323 I, 440, 437 Nr. 2 Fall 1, 434 I 2 Nr. 2, 433 I BGB zu.

1.1 Der Klä­ge­rin steht kein An­fech­tungs­recht ge­mäß § 123 I BGB zu. Denn ei­ne Täu­schung der Klä­ge­rin durch den Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten zu 1 hat die Klä­ge­rin nicht schlüs­sig be­haup­tet, und die Be­klag­te zu 1 muss sich auch ei­ne – denk­ba­re – Täu­schung durch die Vor­stands­mit­glie­der der Be­klag­ten zu 2 nicht zu­rech­nen las­sen.

Arg­list setzt ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis auf­sei­ten des Ver­käu­fers über sol­che Um­stän­de vor­aus, die für die Kauf­ent­schlie­ßung des Käu­fers we­sent­lich sind.

1.1.1 Hin­sicht­lich der Be­klag­ten zu 1 fehlt es in Be­zug auf obi­gen Aus­gangs­punkt schon an ei­nem schlüs­si­gen Vor­trag der Klä­ge­rin. Die Klä­ge­rin konn­te kei­ne Um­stän­de schlüs­sig be­haup­ten, die für ih­re Kauf­ent­schei­dung we­sent­lich wa­ren und über die die Be­klag­te zu 1 in Ge­stalt ei­nes der Ge­schäfts­füh­rer un­zu­tref­fen­de Be­haup­tun­gen bei Ver­trags­schluss auf­ge­stellt hat. Zu­dem hat die Be­klag­te zu 1 auch nach­voll­zieh­bar und un­be­strit­ten be­haup­tet, dass sie selbst bis Sep­tem­ber 2015, als es dann zu ers­ten Pres­se­ver­öf­fent­li­chun­gen kam, kei­ner­lei Kennt­nis über die ma­ni­pu­lier­te Soft­ware hat­te.

1.1.2 Denk­ba­re Hand­lun­gen und denk­ba­res Wis­sen des Vor­stands der Be­klag­ten zu 2, die den Aus­gangs­punkt un­ter 1.1 er­füll­ten, muss sich die Be­klag­te zu 1 nicht zu­rech­nen las­sen, da die Be­klag­te zu 2 „Drit­ter“ i. S. von § 123 II BGB im Ver­hält­nis zur Be­klag­ten zu 1 ist.

Die Be­klag­te zu 1 ist selbst­stän­di­ge Ver­trags­händ­le­rin und des­we­gen kei­ne Han­dels­ver­tre­te­rin. Die von der Klä­ge­rin in­so­weit her­an­ge­zo­ge­nen Ge­richts­ent­schei­dun­gen tref­fen den vor­lie­gen­den Fall nicht. Selbst wenn im Be­reich der Au­to­mo­bil­bran­che ei­ne sehr en­ge Be­zie­hung zwi­schen Ver­trags­händ­ler und Au­to­mo­bil­her­stel­ler be­steht, recht­fer­tigt dies nicht den Schluss, dass je­des Wis­sen des Au­to­mo­bil­her­stel­lers dem Ver­trags­händ­ler – au­to­ma­tisch – zu­re­chen­bar wä­re wie ei­ge­ne Kennt­nis.

Auch ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung über § 166 I BGB kommt nicht in Be­tracht. Ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung schei­tert schon dar­an, dass die Be­klag­te zu 2 nicht Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten zu 1 ist. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung kommt nicht in Be­tracht, da we­der ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungs­lü­cke vor­liegt noch ei­ne ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge ge­ge­ben ist.

1.2 Der Klä­ge­rin steht je­doch das Ge­währ­leis­tungs­recht des Rück­tritts ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB zur Sei­te mit der Fol­ge, dass sich der Kauf­ver­trag in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­wan­delt.

1.2.1 Zwi­schen der Klä­ge­rin und der Be­klag­ten zu 1 ist ein Kauf­ver­trag ge­schlos­sen wor­den. Die Be­stel­lung der Klä­ge­rin, die sie schrift­lich … am 27.12.2012 ab­ge­ge­ben hat, stellt ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­tra­ges über den ge­brauch­ten Pkw dar. Die­ses ist – wo­von auch die Ver­trags­be­tei­lig­ten aus­ge­hen – der Be­klag­ten zu 1 auch zu­ge­gan­gen. Ei­ne aus­drück­li­che – schrift­li­che oder münd­li­che – An­nah­me­er­klä­rung hat we­der die Klä­ge­rin noch die Be­klag­te zu 1 vor­ge­tra­gen. Je­doch liegt in der Aus­lie­fe­rung des Pkw am 04.01.2013 durch die Be­klag­te zu 1 ei­ne kon­klu­den­te An­nah­me­er­klä­rung vor. Denn aus der Sicht der Klä­ge­rin, auf die es an­kommt (§ 157 BGB), konn­te sie das Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1 in­so­weit nur da­hin ver­ste­hen, dass die­se ihr An­ge­bot vom 27.12.2012 an­neh­men will.

1.2.2 Die Klä­ge­rin hat den Rück­tritt mit Schrei­ben vom 19.02.2016 wirk­sam er­klärt (§ 349 BGB). Die Er­klä­rung des Rück­tritts er­folg­te aus­drück­lich. Auch die „hilfs­wei­se“ Er­klä­rung ist zu­läs­sig. Zwar han­delt es sich bei der Rück­tritts­er­klä­rung um ein Ge­stal­tungs­recht, da die­se das Ver­trags­ver­hält­nis in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­wan­delt. Ein Ge­stal­tungs­recht ist be­din­gungs­feind­lich. Die „hilfs­wei­se" Er­klä­rung des Rück­tritts be­deu­tet, dass die Klä­ge­rin die­se Er­klä­rung un­ter die Be­din­gung ge­stellt hat, dass die zu­vor er­klär­te An­fech­tung aus tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Grün­den un­wirk­sam sein soll­te. Zu­min­dest muss die Kurz­form der Er­klä­rung der Klä­ge­rin in die­sem Sinn aus­ge­legt wer­den (§ 133 BGB), wo­bei es auf den Emp­fän­ger­ho­ri­zont der Be­klag­ten zu 1 als Er­klä­rungs­emp­fän­ge­rin an­kommt. Die dar­ge­stell­ten Be­din­gun­gen sind aber Rechts­be­din­gun­gen, die auch im Zu­sam­men­hang mit Ge­stal­tungs­rech­ten zu­läs­sig sind.

1.2.3 Der von der Klä­ge­rin ge­kauf­te Pkw ist man­gel­haft i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

1.​2.​3.​1 Ei­ne „ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit“ i. S. von § 434 I 1 BGB liegt nicht vor; zu­min­dest hat die Klä­ge­rin in­so­weit kei­ne schlüs­si­gen Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Aus dem In­halt des Be­stell­for­mu­lars … er­gibt sich in Be­zug auf den von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Man­gel kei­ne Ver­ein­ba­rung. Dass ei­ne an­der­wei­ti­ge münd­li­che oder kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wor­den sein könn­te, hat die Klä­ge­rin nicht schlüs­sig be­haup­tet. Auch aus der An­hö­rung der Klä­ge­rin selbst er­ge­ben sich hier­für kei­ne An­halts­punk­te.

1.​2.​3.​2 Auch ei­ne Man­gel­haf­tig­keit nach § 434 I 2 Nr. 1 BGB ist nicht ge­ge­ben. Denn die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dungs­mög­lich­keit des Pkw be­steht. Nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setzt war aus­drück­lich kei­ne Ver­wen­dung. Zu­min­dest ent­hält das Be­stell­for­mu­lar der Klä­ge­rin in­so­weit kei­ne An­ga­ben. Üb­li­cher­wei­se ist die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung beim Kauf ei­nes Pkw aber der Um­stand, dass das Fahr­zeug zum Fah­ren auf Stra­ßen taug­lich ist. Die­ser Vor­aus­set­zung ent­spricht der Pkw.

1.​2.​3.​3 Je­doch liegt ei­ne Man­gel­haf­tig­keit nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB vor. Denn der Pkw weist nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist und die vom Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­tet wer­den kann.

Der Pkw der Klä­ge­rin weist zu­min­dest kei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist. Un­ter Be­schaf­fen­heit ist der tat­säch­li­che Zu­stand der Kauf­sa­che un­ter Be­rück­sich­ti­gung des je­wei­li­gen Stands der Tech­nik zu ver­ste­hen (BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, ju­ris Rn. 11). Der BGH stellt dort fest, dass ein Käu­fer von Kraft­fahr­zeu­gen als üb­li­che Be­schaf­fen­heit in tech­ni­scher Hin­sicht nur er­war­ten kann, dass die Kauf­sa­che dem je­wei­li­gen Stand der Tech­nik ent­spricht. Un­er­heb­lich ist hier­bei, ob dem Käu­fer der Stand der Tech­nik bei Er­werb des Fahr­zeugs be­wusst war. Geht der Käu­fer fälsch­li­cher­wei­se von ei­nem an­de­ren Stand der Tech­nik aus, als sich die­ser tat­säch­lich er­gibt, so ist dies für die Fra­ge der Man­gel­haf­tig­keit an­hand des ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­ums un­er­heb­lich, da sub­jek­ti­ve Mo­men­te in­so­weit kei­ne Rol­le spie­len.

Stand der Tech­nik ist es, dass nach der Eu­ro­norm 5 zu­ge­las­se­ne Kraft­fahr­zeu­ge die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm (Art. 10 I, 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 mit An­hang I Ta­bel­le 1 [Eu­ro-5-Em­mis­si­ons­grenz­wer­te]) auch oh­ne den Ein­satz ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware er­rei­chen.

We­der die Be­klag­te zu 1 noch die Be­klag­te zu 2 ha­ben – sub­stan­zi­iert – be­strit­ten, dass ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler die Vor­aus­set­zun­gen der Eu­ro­norm 5 auch oh­ne Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein­hal­ten kön­nen. So­weit die Be­klag­te zu 2 vor­trägt, dass auch die Soft­ware an­de­rer Her­stel­ler die Prüf­si­tua­ti­on auf dem Rol­len­prüf­stand er­ken­ne und aus Si­cher­heits­grün­den auch er­ken­nen müs­se, recht­fer­tigt dies kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Al­le Um­stän­de, die er­for­der­lich sind, um die Si­cher­heit auf dem Rol­len­prüf­stand für das Fahr­zeug selbst, die be­tei­lig­ten Per­so­nen oder die ver­wen­de­ten tech­ni­schen Prüf­ge­rä­te si­cher­zu­stel­len, ver­än­dern die Ab­gas­rück­füh­rung nicht und sind des­we­gen un­pro­ble­ma­tisch zu­läs­sig. Um die­se Punk­te geht es aber bei der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware der Be­klag­ten zu 2 nicht. Viel­mehr geht es um das be­wuss­te Ma­ni­pu­lie­ren der Ab­gas­rück­füh­rung da­hin ge­hend, dass die­se nur im Mo­dus 1 ab­läuft, wäh­rend sie im Mo­dus 0 ge­ra­de nicht in­iti­iert ist. Dies ent­spricht nicht dem Stand der Tech­nik. In­so­weit ha­ben bei­de Be­klag­ten auch nicht schlüs­sig und nach­voll­zieh­bar be­haup­tet, dass ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge – auch an­de­rer Her­stel­ler – ei­ne glei­che Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ver­wen­den. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ein der­ar­ti­ger Vor­trag über­haupt ent­schei­dungs­er­heb­lich sein könn­te, zu­mal die Typ­ge­neh­mi­gung nur dann er­teilt wer­den kann und darf, wenn die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 … er­füllt wer­den. Wür­den auch an­de­re Her­stel­ler glei­che Ma­ni­pu­la­tio­nen ver­wen­den, de­ren ein­zi­ges Ziel es ist, bei der Durch­füh­rung des NEFZ die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Grenz­wer­te vor­zu­täu­schen, kann dies schwer­lich dem Stand der Tech­nik ent­spre­chen. Denn der eu­ro­päi­sche Ge­setz­ge­ber hat ge­ra­de den „Stand der Tech­nik“ den Her­stel­lern vor­ge­ge­ben; ent­spre­chen Fahr­zeu­ge nicht die­sen An­for­de­run­gen, so ent­spre­chen sie nicht dem Wil­len des eu­ro­päi­schen Ge­setz­ge­bers mit der Fol­ge, dass sie … nicht zu­las­sungs­fä­hig sind. Die Her­stel­ler wer­den dann, wenn sie ei­ne Typ­ge­neh­mi­gung er­hal­ten wol­len, die ge­sam­te Tech­nik der Mo­to­ren (ein­schließ­lich der Ab­gas­rück­füh­rung) ih­rer Fahr­zeu­ge so ver­än­dern müs­sen, dass sie die Ge­neh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen bei Durch­füh­rung des NEFZ er­fül­len. Der blo­ße Ein­bau ei­ner ma­ni­pu­la­ti­ven Soft­ware nur und ge­ra­de zum Vor­täu­schen der Ein­hal­tung der Grenz­wer­te ent­spricht kei­nes­falls dem „Stand der Tech­nik“.

So­weit die Be­klag­te zu 2 der Auf­fas­sung ist, dass es sich bei der ver­bau­ten Soft­ware um kei­ne „Ab­schalt­ein­rich­tung“ i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 han­delt, ist dies of­fen­sicht­lich un­zu­tref­fend. Nach der ge­nann­ten Vor­schrift liegt ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung un­ter an­de­rem dann vor, wenn es sich um ein Kon­struk­ti­ons­teil han­delt, das sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird. Bei der ver­bau­ten Soft­ware han­delt es sich um ein der­ar­ti­ges Kon­struk­ti­ons­teil. Denn die­se Soft­ware er­mit­telt Pa­ra­me­ter zum Er­ken­nen des Stra­ßen­be­triebs und schal­tet hier­für die Ab­gas­rück­füh­rung teil­wei­se so ab, dass we­ni­ger Ab­ga­se wie­der in den An­saug­be­reich des Mo­tors ge­lan­gen. Hier­durch wird die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ver­rin­gert. Die­se tat­säch­li­chen Um­stän­de ha­ben bei­de Be­klag­ten aus­drück­lich ein­ge­räumt.

1.​2.​3.​4 Da schon nach § 434 I 2 BGB ein Man­gel vor­liegt, kann die Fra­ge, ob – auch – die Vor­aus­set­zun­gen des § 434 I 3 BGB vor­lie­gen, auf sich be­ru­hen.

1.2.4 Die Klä­ge­rin muss­te der Be­klag­ten zu 1 vor Er­klä­rung des Rück­tritts auch kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung set­zen.

1.​2.​4.​1 Die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 I BGB lie­gen vor, da die Be­klag­te zu 1 ih­rer Ver­pflich­tung aus dem Kauf­ver­trag zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Kauf­sa­che nicht nach­ge­kom­men ist.

1.​2.​4.​2 Zwar lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung ge­mäß § 323 II BGB nicht vor, je­doch greift § 440 Satz 1 Fall 3 BGB ein.

§ 323 II Nr. 1 BGB ist schon des­we­gen nicht ge­ge­ben, weil die Be­klag­te zu 1 ei­ne Nach­er­fül­lung nicht ver­wei­gert. Auch § 323 II Nr. 2 BGB liegt ganz of­fen­sicht­lich nicht vor.

Letzt­lich kann auch da­hin­ste­hen, ob § 323 II Nr. 3 BGB ge­ge­ben ist. Die dort an­ge­führ­ten „be­son­de­ren Um­stän­de“ kön­nen nur durch Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en fest­ge­stellt wer­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin liegt die­ses Merk­mal nicht schon des­we­gen vor, weil der Be­klag­ten zu 1 Arg­list vor­zu­wer­fen wä­re. Dies ist ge­ra­de nicht der Fall. In­so­weit wird auf die obi­gen Aus­füh­run­gen Be­zug ge­nom­men. Zwar spre­chen der Um­stand, dass die Be­klag­te zu 1 am Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung noch nicht ein­mal ei­ne ge­neh­mig­te Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit auf­wei­sen konn­te, wie der Ver­tre­ter der Be­klag­ten zu 2 aus­drück­lich zu­ge­ben muss­te, und auch der Um­stand, dass die Be­klag­te zu 1 seit Er­klä­rung des Rück­tritts am 19.02.2016 auch nach acht Mo­na­ten noch kei­ne Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit an­bie­ten konn­te, da­für, dass die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift ganz ein­deu­tig ge­ge­ben sind. Zu be­rück­sich­ti­gen ist auch, dass die Be­triebs­er­laub­nis für den Pkw kraft Ge­set­zes ge­mäß § 19 II 2 Nr. 3 StV­ZO er­lo­schen ist. Dass die Be­hör­den an die­sen Um­stand mo­men­tan für Hun­dert­tau­sen­de Kraft­fahr­zeug­füh­rer kei­ne Fol­gen knüp­fen, ist für sich ge­nom­men für § 19 II 2 Nr. 3 StV­ZO un­er­heb­lich, da die Rechts­fol­ge kraft Ge­set­zes ein­tritt – un­ab­hän­gig von be­hörd­li­chen Maß­nah­men.

Letzt­lich kön­nen aber die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 II Nr. 3 BGB da­hin­ste­hen, da in je­dem Fall die Vor­aus­set­zun­gen des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB vor­lie­gen. Denn der Klä­ge­rin ist die Nach­er­fül­lung durch die Be­klag­te zu 1 un­zu­mut­bar. Im Un­ter­schied zu den be­son­de­ren Um­stän­den des § 323 II Nr. 3 BGB kommt es für das Vor­lie­gen der Un­zu­mut­bar­keit nicht auf ei­ne Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en an, son­dern es ist le­dig­lich auf das In­ter­es­se der Klä­ge­rin ab­zu­stel­len. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Um­stän­de, dass noch nicht ein­mal am Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ei­ne ge­neh­mig­te Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit für den Pkw be­stand und die Klä­ge­rin be­reits über Mo­na­te hin zu­ge­war­tet hat, ist der Um­stand, dass ei­ne fak­ti­sche Ge­brauchs­be­ein­träch­ti­gung des Pkw nicht vor­liegt, nicht ent­schei­dend. Denn die Klä­ge­rin hat­te ab dem Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses be­reits ei­nen An­spruch auf Über­eig­nung ei­nes man­gel­frei­en Pkw. Schon der Zeit­raum von meh­re­ren Mo­na­ten bis zur denk­ba­ren Durch­füh­rung ei­ner Nach­bes­se­rung und die Un­wäg­bar­kei­ten, die mit die­ser Nach­bes­se­rung selbst nach dem Vor­trag der Be­klag­ten zu 2 ver­bun­den sein kön­nen, müs­sen von ei­nem Käu­fer nicht hin­ge­nom­men wer­den. Die Un­wäg­bar­kei­ten der Nach­bes­se­rung er­ge­ben sich auch aus dem Vor­trag der Be­klag­ten zu 2. Denn die­se muss­te – en pas­sant – ein­räu­men, dass noch Tes­tun­gen der von ihr neu ge­schaf­fe­nen Soft­ware er­for­der­lich sind. Dies be­deu­tet auch, dass die Aus­wir­kun­gen auf den All­tags­ge­brauch mit ei­ner neu­en, der Eu­ro­norm 5 ent­spre­chen­den Soft­ware noch nicht ab­seh­bar sind. Dass das Ein­ge­hen die­ses Ri­si­kos für die Klä­ge­rin ganz of­fen­sicht­lich un­zu­mut­bar ist, liegt auf der Hand. Denn die Be­klag­te zu 2 konn­te auch die un­aus­ge­spro­che­ne Fra­ge, wes­we­gen nicht schon in der Ver­gan­gen­heit ei­ne Soft­ware ent­wi­ckelt wor­den ist, die da­zu führt, dass der Pkw den Vor­aus­set­zun­gen der Eu­ro­norm 5 ent­spricht, nicht be­ant­wor­ten. Denn wenn sich das Ein­hal­ten der Norm le­dig­lich auf ein Soft­ware­pro­blem re­du­zie­ren lie­ße, so ist nicht nach­voll­zieh­bar, wes­we­gen die Be­klag­te zu 2 die­ses – la­pi­da­re – Pro­blem nicht schon in der Ver­gan­gen­heit be­wäl­ti­gen konn­te. Des­we­gen darf die Klä­ge­rin auch be­rech­tigt Sor­ge tra­gen, dass das Soft­ware­up­date an meh­re­ren Punk­ten den Fahr­zeug­ge­brauch im Sin­ne von Ein­schrän­kun­gen, Er­schwer­nis­sen oder Wert­be­ein­träch­ti­gun­gen zu ih­ren Las­ten ver­än­dern wird. Ei­ne Ge­wiss­heit im Sin­ne ei­ner na­tur­wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis hier­über ist zum jet­zi­gen Zeit­punkt für die Be­ant­wor­tung der Rechts­fra­ge nicht er­for­der­lich. Ab­ge­se­hen da­von ist es Auf­ga­be der Be­klag­ten, Si­cher­heit über den künf­ti­gen Er­folg der Nach­bes­se­rung zu schaf­fen. Hier­für gibt der Vor­trag bei­der Be­klag­ten nichts her.

1.2.5 Der Rück­tritt ist auch nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen.

Da es sich um ei­nen Haf­tungs­aus­schluss han­delt, ist die Be­klag­te zu 1 für das Vor­lie­gen der tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig.

Ein Aus­schluss liegt dann vor, wenn die Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist. Hier­für ist ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung er­for­der­lich. Nicht ent­schei­dend ist das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung … (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, ju­ris Rn. 17). Dann kann aber auch das Feh­len ei­ner Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung kein maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für die An­wen­dung des Aus­schluss­tat­be­stan­des sein.

So­weit der BGH bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel – die­sen zu­guns­ten der Be­klag­ten zu 1 un­ter­stellt – we­sent­lich auf die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ab­stellt und die­se ab fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses als er­heb­lich an­sieht, ist schon der Sach­vor­trag der bei­den Be­klag­ten in­so­weit un­schlüs­sig. Dass nicht al­lein die Über­spie­lungs­kos­ten auf den Pkw der Klä­ge­rin durch die Be­klag­te zu 1 Maß­stab sein kön­nen, ist of­fen­sicht­lich. Dies schon des­we­gen, weil noch nicht ein­mal ei­ne ge­neh­mig­te Soft­ware durch die Be­klag­te zu 2 her­ge­stellt wor­den ist. Maß­geb­lich sind al­le Kos­ten, die da­durch ent­ste­hen, dass das Fahr­zeug der Klä­ge­rin in ei­nen der Eu­ro­norm 5 ent­spre­chen­den Zu­stand ver­setzt wird. Wie die Be­klag­te zu 2 selbst ein­räumt, sind cir­ca 1.200 Va­ri­an­ten der Soft­ware zu er­stel­len, um al­le mög­li­chen Mo­dell­va­ri­an­ten ab­zu­de­cken. In­so­weit blei­ben die bei­den Be­klag­ten dar­le­gungs­pflich­tig für die Be­haup­tung, die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten wür­den we­ni­ger als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses des Pkw der Klä­ge­rin er­rei­chen. Die Be­klag­ten ha­ben zu den Kos­ten nur kryp­tisch und un­klar, oh­ne schlüs­si­ge Zah­len, vor­ge­tra­gen. Die Kos­ten für die Er­stel­lung des Up­dates konn­te oder woll­te die Be­klag­te zu 2 nicht an­ge­ben.

1.2.6 Der Be­klag­ten zu 1 steht ge­gen die Klä­ge­rin ein An­spruch auf Zah­lung von Nut­zungs­er­satz in Hö­he von 4.202,34 € ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB zu, mit dem sie die Auf­rech­nung ge­gen­über dem Kauf­preis­rück­zah­lungs­an­spruch der Klä­ge­rin er­klärt hat. Hier­durch ist der An­spruch der Klä­ge­rin ge­mäß § 389 BGB in Hö­he des Nut­zungs­er­sat­zes er­lo­schen.

Die Be­klag­te zu 1 hat sich in der Kla­ge­er­wi­de­rung auf den Nut­zungs­er­satz be­zo­gen und … auf ihr Recht aus § 320 BGB hin­ge­wie­sen. Zwar hat die Be­klag­te zu 1 nicht aus­drück­lich die Auf­rech­nung mit die­sem An­spruch ge­gen­über dem Kla­ge­an­spruch er­klärt, je­doch ist ih­re Er­klä­rung als Auf­rech­nung ge­mäß § 133 BGB aus­zu­le­gen.

Dem Grun­de nach steht der Be­klag­ten zu 1 ein An­spruch auf Nut­zungs­er­satz oh­ne Wei­te­res zu. Die Hö­he des An­spruchs be­stimmt sich nach der For­mel

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{Fahr­stre­cke}}{\text{er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung}}}.$$

Der Brut­to­kauf­preis be­trägt 17.900 €. Die Fahr­stre­cke der Klä­ge­rin be­trägt nach ih­ren glaub­haf­ten An­ga­ben … 41.060 km … Die Rest­lauf­leis­tung be­trägt 158.940 km. Aus­gangs­punkt ist die un­strei­ti­ge Be­haup­tung der Be­klag­ten zu 1 hin­sicht­lich der Ge­samt­lauf­leis­tung ei­nes Pkw der vor­lie­gen­den Art: 200.000 km. Die An­wen­dung der For­mel er­gibt die Hö­he des Nut­zungs­er­sat­zes von 4.202,34 €. In die­ser Hö­he ist der Rück­zah­lungs­an­spruch der Klä­ge­rin er­lo­schen.

1.2.7 Die bei­der­sei­ti­gen Ver­pflich­tun­gen der Klä­ger und der Be­klag­ten zu 1 im Rah­men des Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses sind ger­näß § 348 BGB Zug um Zug zu er­fül­len, wie dies von der Klä­ge­rin … be­an­tragt wur­de.

1.2.8 Wei­ter­ge­hen­de An­sprü­che aus §§ 280 I, III, 281 BGB oder aus §§ 280 I, 241 II, 311 BGB ste­hen der Klä­ge­rin nicht zu, da sich auch aus die­sen An­spruchs­grund­la­gen kei­ne über die zu­ge­spro­che­nen Rechts­fol­gen hin­aus­ge­hen­den Fol­gen zu­guns­ten der Klä­ge­rin er­ge­ben.

1.2.9 Der Zins­an­spruch der Klä­ge­rin hin­sicht­lich des zu­ge­spro­che­nen Be­tra­ges er­gibt sich dem Grun­de nach … aus §§ 280 I 1, II, 286 I 1 BG. Die Zins­hö­he er­gibt sich aus § 288 I BGB.

1.2.10 Der Klä­ge­rin steht ge­mäß § 756 I ZPO auch ein An­spruch auf ge­richt­li­chen Aus­spruch da­hin ge­hend zu, dass die Be­klag­te zu 1 sich mit der Rück­nah­me des Pkw in Ver­zug be­fin­det (§ 293 BGB).

1.2.11 Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­ten zu 1 auch ein An­spruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.059,10 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu.

Der An­spruch er­gibt sich dem Grun­de nach aus §§ 280 I 1, 437 Nr. 3 BGB. Die Be­klag­te zu 1 hat durch Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Pkw ih­re Ver­trags­pflich­ten aus dem Kauf­ver­trag ver­letzt. Dies hat die Be­klag­te zu 1 auch zu ver­tre­ten, da sie sich nach § 280 I 2 BGB nicht ent­las­tet hat.

Die Hö­he des An­spruchs und die Not­wen­dig­keit der Kos­ten er­ge­ben sich aus § 249 I BGB. Die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten stel­len not­we­ni­ge Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung dar. Die Hö­he er­gibt sich aus dem RVG. Be­rech­tigt war vor­pro­zes­su­al ein Streit­wert in Hö­he des Brut­to­kauf­prei­ses, da sich die Be­klag­te zu 1 vor­pro­zes­su­al nicht auf ei­nen ei­ge­nen Nut­zungs­er­satz­an­spruch be­ru­fen hat; dies er­folg­te erst im Rechts­streit. Be­rech­tigt ist ei­ne 2,0-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr nebst Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pau­scha­le und Um­satz­steu­er. Die Hö­he recht­fer­tigt sich aus dem Um­fang, der Kom­ple­xi­tät und der recht­li­chen Un­ge­klärt­heit we­sent­li­cher Ein­zel­punk­te. …

2 Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2

Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te zu 2 kein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu.

2.1 Ein Ver­trag zwi­schen der Klä­ge­rin und der Be­klag­ten zu 2 be­steht nicht, so­dass un­mit­tel­bar ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 280 I 1 BGB aus­schei­den.

Ein Schuld­ver­hält­nis zwi­schen der Klä­ge­rin und der Be­klag­ten zu 2 wird auch nicht über § 311 III BGB be­grün­det. Nach die­ser Vor­schrift ent­steht ein Schuld­ver­hält­nis auch zu Per­so­nen, die nicht selbst Ver­trags­par­tei wer­den sol­len, ins­be­son­de­re dann, wenn die­se Per­so­nen in be­son­de­rem Ma­ße Ver­trau­en für sich in An­spruch neh­men und da­durch die Ver­trags­ver­hand­lun­gen oder den Ver­trags­schluss er­heb­lich be­ein­flus­sen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Ver­hält­nis zwi­schen der Klä­ge­rin und der Be­klag­ten zu 2 als Her­stel­le­rin, Lie­fe­ran­tin und Vor­ei­gen­tü­me­rin des Pkw nicht vor.

Aus­gangs­punkt hier­bei ist, dass grund­sätz­lich nur die Ver­trags­par­tei des an­ge­bahn­ten Ver­tra­ges aus dem Ver­trag selbst haf­tet. Hier­zu hat die Recht­spre­chung je­doch im Lau­fe der Jahr­zehn­te Grund­sät­ze ent­wi­ckelt, nach de­nen auch ein Ver­tre­ter oder ein Ver­hand­lungs­ge­hil­fe der Ver­trags­par­tei aus­nahms­wei­se per­sön­lich (aus cul­pa in con­tra­hen­do, nun­mehr in § 311 III BGB ko­di­fi­ziert) haf­tet, wenn er am Ver­trags­schluss ein un­mit­tel­bar ei­ge­nes wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se hat oder er be­son­de­res per­sön­li­ches Ver­trau­en in An­spruch ge­nom­men und hier­durch die Ver­trags­ver­hand­lun­gen oder den Ver­trags­schluss er­heb­lich be­ein­flusst hat.

Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall. Die Be­klag­te zu 2 war nicht die Agie­ren­de in den Ver­trags­ver­hand­lun­gen zwi­schen der Klä­ge­rin ei­ner­seits und der Be­klag­ten zu 1 an­de­rer­seits. Die Ver­trags­ver­hand­lun­gen wur­den aus­schließ­lich durch die Be­klag­te zu 1 ge­führt.

So­weit die Klä­ge­rin der Auf­fas­sung ist, dass die Grund­sät­ze der „Pro­spekt­haf­tung“ auf den vor­lie­gen­den Fall über­tra­gen wer­den kön­nen, ver­mag sich das Ge­richt die­ser Auf­fas­sung nicht an­zu­schlie­ßen. Ein Fall der „Pro­spekt­haf­tung im en­gen Sinn“ liegt ganz of­fen­sicht­lich nicht vor. Auch ein Fall der „Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sinn“ ist vor­lie­gend ganz of­fen­sicht­lich nicht ge­ge­ben. Die­se Grund­sät­ze wür­den zu­las­ten ei­nes Nicht­ver­trags­teils nur dann ein­grei­fen, wenn die Be­klag­te zu 2 als Drit­te bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen als künf­ti­ger Ver­trags­part­ner, Ver­tre­ter, Sach­wal­ter oder Ga­rant ge­gen­über dem Au­to­käu­fer per­sön­li­ches Ver­trau­en in An­spruch ge­nom­men hat. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall. Auch aus even­tu­el­len Wer­be­aus­sa­gen der Be­klag­ten zu 2 über Fahr­zeu­ge der Art des Kauf­ge­gen­stan­des lässt sich hier­für zu­guns­ten der Klä­ge­rin nichts ab­lei­ten. Die­se Um­stän­de sind über § 434 I 3 BGB hin­rei­chend ab­ge­si­chert. Von da­her be­steht kei­ner­lei Ver­an­las­sung, die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten be­son­de­ren Um­stän­de für Ka­pi­tal­an­le­ger auf den Au­to­käu­fer an­zu­wen­den.

2.2 Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te zu 2 kein An­spruch auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB zu, da die Klä­ge­rin schon die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Straf­tat­be­stan­des des Be­tru­ges nicht hin­rei­chend dar­stel­len konn­te.

2.2.1 Da es sich bei der Be­klag­ten zu 2 um ei­ne Ak­ti­en­ge­sell­schaft han­delt, haf­tet die­se aus de­lik­ti­schen Hand­lun­gen ana­log § 31 BGB nur für sol­che ih­rer „Or­ga­ne“. Zwar gilt § 31 BGB un­mit­tel­bar nur für Ver­ei­ne … Es ist je­doch an­er­kannt, dass die­se Vor­schrift ana­log für al­le ju­ris­ti­schen Per­so­nen An­wen­dung fin­det, da in­so­weit ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungs­lü­cke und ei­ne ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge be­ste­hen. Nach die­ser Vor­schrift haf­tet aber die ju­ris­ti­sche Per­son nicht für je­des de­lik­ti­sche Han­deln ei­nes ih­rer Mit­ar­bei­ter, son­dern nur für das de­lik­ti­sche Han­deln sol­cher Per­so­nen, bei de­nen es sich um ein Mit­glied des Vor­stands oder ei­nen an­de­ren ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ter han­delt.

2.2.2 Die Klä­ge­rin konn­te schlüs­sig und sub­stan­zi­iert nicht vor­tra­gen, dass ei­nes der Mit­glie­der des Vor­stands oder ein an­de­rer ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter der Be­klag­ten zu 2 ei­ne Täu­schungs­hand­lung ihr ge­gen­über vor­ge­nom­men hat oder ihm ein Un­ter­las­sen zur Last liegt. Die Klä­ge­rin konn­te Be­haup­tun­gen nur un­sub­stan­zi­iert ins Blaue hin­ein – auf der Grund­la­ge von Pres­se­be­rich­ten – auf­stel­len. We­der konn­te sie ei­ne Hand­lung nach In­halt, Zeit­punkt der Vor­nah­me und Tat­ort hin­rei­chend be­schrei­ben noch ein Un­ter­las­sen.

Zwar trifft zu, dass es sich hin­sicht­lich die­ser Hand­lun­gen und Un­ter­las­sun­gen um Um­stän­de aus dem Be­reich der Be­klag­ten zu 2 han­delt, für die ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten zu 2 be­steht. Der Klä­ge­rin ist auch zu­zu­ge­ben, dass sich die Be­klag­te zu 2 weit­ge­hend nur recht ne­bu­lös auf Un­kennt­nis zu­rück­zieht. Denn der Be­klag­ten zu 2 müss­te es oh­ne Wei­te­res mög­lich sein, die über­schau­ba­re An­zahl von Vor­stands­mit­glie­dern und ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­tern für den Zeit­raum zu be­nen­nen, in dem die we­sent­li­chen Ent­schei­dun­gen für die Ent­wick­lung des hier strei­ti­gen Mo­tors ge­trof­fen wor­den sind. Die Be­klag­te zu 2 war noch nicht ein­mal zu die­sem Sach­vor­trag wil­lens oder in der La­ge. An­de­rer­seits ist nicht zu ver­ken­nen, dass es sich bei den re­le­van­ten Vor­gän­gen, die sich im Zeit­raum von 2005 bis 2007 ab­ge­spielt ha­ben müs­sen, um ei­nen Zeit­raum han­delt, der teil­wei­se schon zehn Jah­re oder mehr zu­rück­liegt. Zu be­rück­sich­ti­gen ist auch, dass bei der Ent­wick­lung von Mo­to­ren mo­der­ner Bau­art ein kom­ple­xes Zu­sam­men­wir­ken ei­ner Viel­zahl von Per­so­nen aus un­ter­schied­li­chen tech­ni­schen Zwei­gen er­for­der­lich ist. Die da­mals statt­fin­den­de Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den be­tei­lig­ten In­ge­nieu­ren un­ter­halb der Ebe­ne des Vor­stands bzw. der ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ter und ein­zel­nen für die Ent­wick­lung zu­stän­di­gen Vor­stands­mit­glie­dern kann zwar noch vor­han­den sein und aus die­sem Grund mög­li­cher­wei­se noch nach­voll­zo­gen wer­den; zwin­gend ist dies je­doch nicht. Denn in­so­fern be­steht kei­ner­lei Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu 2, Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­hal­te über meh­re­re Jah­re hin­weg zu spei­chern oder auf­zu­be­wah­ren. Auf­grund der Viel­zahl der mög­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ein­hei­ten, des er­heb­li­chen Zeit­raums, in dem die Kom­mu­ni­ka­ti­on statt­ge­fun­den ha­ben kann, und der zwi­schen­zeit­lich er­heb­li­chen ab­ge­lau­fe­nen Zeit er­scheint die pau­scha­le Be­haup­tung der Be­klag­ten zu 2, dass Vor­stands­mit­glie­der kei­ne Kennt­nis von den Ma­ni­pu­la­tio­nen ge­habt hät­ten, noch hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar. Zu­min­dest ist die Be­klag­te zu 2 ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last in­so­weit – noch – nach­ge­kom­men. Sie hat de­zi­diert be­haup­tet, dass die da­ma­li­gen Vor­stands­mit­glie­der zur da­ma­li­gen Zeit kei­ne Kennt­nis von der Ma­ni­pu­la­ti­on der Soft­ware hat­ten. Ob die­se pau­scha­len An­ga­ben der Be­klag­ten zu 2, die für den Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung des hie­si­gen Ver­fah­rens ge­nü­gen, auch künf­tig aus­rei­chend sein wer­den, braucht vor­lie­gend nicht ent­schie­den zu wer­den.

2.2.3 Die Klä­ge­rin hat auch den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand im Sin­ne von „Vor­satz“ nicht schlüs­sig vor­tra­gen. Zum Vor­satz ei­nes Straf­tat­be­stands ge­hört in je­dem Fall die po­si­ti­ve Kennt­nis der Tat­um­stän­de. Maß­geb­li­che Per­so­nen, die Kennt­nis ge­habt ha­ben müss­ten, sind wie­der­um nur die Mit­glie­der des Vor­stands bzw. die ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ter i. S. von § 31 BGB. Dass ei­ne die­ser Per­so­nen zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses Kennt­nis von der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ge­habt hat, konn­te die Klä­ge­rin nicht schlüs­sig be­haup­ten. Auch in­so­weit ist die Be­klag­te zu 2 ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last ge­ra­de noch hin­rei­chend nach­ge­kom­men.

2.2.4 Da es schon an den Grund­la­gen für ei­ne straf­recht­li­che Ver­ant­wort­lich­keit der Be­klag­ten zu 2 für Vor­stands­mit­glie­der bzw. ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ne Ver­tre­ter fehlt, kann das Vor­lie­gen bzw. Nicht­vor­lie­gen wei­te­rer Tat­be­stands­merk­ma­le der Straf­norm da­hin­ge­stellt blei­ben.

2.3 Der Klä­ge­rin steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 826 BGB ge­gen die Be­klag­te zu 2 zu. Auch die­se Norm setzt vor­aus, dass ei­ne Hand­lung bzw. ein Un­ter­las­sen von Per­so­nen des § 31 BGB der Be­klag­ten zu 2 zu­re­chen­bar wä­re. Auch in­so­weit fehlt es an ei­nem Sach­vor­trag.

2.4 Der Klä­ge­rin steht auch kein Scha­den­er­satz­an­spruch aus den § 823 II BGB i. V. mit § 16 I UWG zu. Auch bei § 16 I UWG han­delt es sich um ei­ne Straf­norm. Für Fehl­ver­hal­ten von Mit­ar­bei­tern, das die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Straf­norm er­fül­len wür­de, haf­tet die Be­klag­te zu 2 auch wie­der nur im Rah­men von § 31 BGB. Hier­für gibt es kei­ne An­halts­punk­te.

2.5 Der Klä­ge­rin steht auch kein An­spruch auf Scha­dens­er­satz aus § 823 II BGB i. V. mit § 4 Nr. 11 UWG a.F. zu. In­so­weit han­delt es sich nicht um ein Schutz­ge­setz, das die Rechts­fol­gen des § 823 II BGB aus­lö­sen könn­te.

2.6 Da die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 kei­ne Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu­ste­hen, ste­hen ihr auch die wei­te­ren An­sprü­che … nicht zu. …