1. Ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB setzt kei­ne aus­drück­li­chen Er­klä­run­gen der Par­tei­en vor­aus, son­dern kann sich auch aus den Um­stän­den des Ver­trags­schlus­ses er­ge­ben. Des­halb ge­nügt es bei­spiels­wei­se, dass der Ver­käu­fer die Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che bei Ver­trags­schluss in ei­ner be­stimm­ten Wei­se be­schreibt und der Käu­fer vor die­sem Hin­ter­grund sei­ne Kauf­ent­schei­dung trifft oder dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer be­stimm­te An­for­de­run­gen an den Kauf­ge­gen­stand zur Kennt­nis bringt und der Ver­käu­fer zu­stimmt.
  2. Die in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers ist in der Re­gel nicht i. S. des § 323 V 2 BGB un­er­heb­lich, wenn der Man­gel dar­in be­steht, dass der Kauf­sa­che ei­ne ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit fehlt (§ 434 I 1 BGB). Ein Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung in­di­ziert in der Re­gel viel­mehr die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung (im An­schluss an BGH, Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

LG Co­burg, Ur­teil vom 02.08.2016 – 23 O 25/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Pkw-Kauf­ver­tra­ges, nach­dem er we­gen be­haup­te­ter Män­gel den Rück­tritt von die­sem Ver­trag er­klärt hat.

Am 18.08.2015 be­stell­te der Klä­ger bei der Be­klag­ten ei­nen am 29.06.2015 erst­zu­ge­las­se­nen Ford Grand C-MAX mit ei­ner Lauf­leis­tung von 5 km zum Preis von 26.790 € brut­to. In der schrift­li­chen Be­stel­lung ist un­ter „Son­der­aus­stat­tung“ ver­merkt, dass der Pkw über ei­nen Par­kas­sis­ten­ten ver­fügt. Tat­säch­lich sind vor­ne und hin­ten am Fahr­zeug Sen­so­ren an­ge­bracht, die auf Hin­der­nis­se re­agie­ren und ent­spre­chend der Ent­fer­nung zum Hin­der­nis un­ter­schied­li­che Warn­tö­ne aus­lö­sen. Zu­sätz­lich er­schei­nen auf dem Dis­play des Bord­com­pu­ters das Bild ei­nes Pkw und op­ti­sche Hin­wei­se zur Ent­fer­nung zwi­schen den Sen­so­ren und dem Hin­der­nis. Die rück­wär­ti­gen Sen­so­ren wer­den nur bei Ein­le­gen des Rück­wärts­gangs ak­ti­viert. Der Par­kas­sis­tent kann ma­nu­ell durch Drü­cken ei­nes Knop­fes auf der Mit­tel­kon­so­le ab­ge­schal­tet wer­den.

Dar­über hin­aus ver­fügt das Fahr­zeug über ei­nen Not­ruf-As­sis­ten­ten. Die­se Ein­rich­tung sorgt da­für, dass das Fahr­zeug bei ei­nem Un­fall selbst­stän­dig ei­nen Not­ruf ab­setzt. Nach dem Star­ten fragt das Fahr­zeug au­to­ma­tisch per Bild­schirm­an­zei­ge und akus­tisch, ob der Not­ruf-As­sis­tent ein­ge­schal­tet wer­den soll. Die­ser kann so­dann ma­nu­ell durch Drü­cken ei­ner Tas­te auf dem Bild­schirm ein- bzw. aus­ge­schal­tet wer­den. Er kann dar­über hin­aus dau­er­haft ak­ti­viert oder de­ak­ti­viert wer­den; die Fra­ge, ob der Not­ruf-As­sis­tent ein­ge­schal­tet wer­den soll, wird dann nicht mehr ge­stellt.

Für die Zu­las­sung des Fahr­zeugs, das dem Klä­ger am 22.08.2015 über­ge­ben wur­de, ver­aus­lag­te die Be­klag­te 135 €, die sie dem Klä­ger in Rech­nung stell­te. Der Klä­ger er­füll­te die Ge­samt­for­de­rung in Hö­he von 26.925 €, in­dem er sein Alt­fahr­zeug, ei­nen Ško­da Ye­ti, für 7.500 € bei der Be­klag­ten in Zah­lung gab und 19.425 € in bar an die Be­klag­te zahl­te.

Am 27.09.2015 rüg­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten, dass beim Ein- und Aus­par­ken in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den kein Bild ei­nes Fahr­zeugs auf dem Dis­play des Bord­com­pu­ters er­schei­ne. Er wur­de un­ter an­de­rem des­halb am 13.10.2015 bei der Be­klag­ten vor­stel­lig, rüg­te je­doch be­reits am 16.10.2015 er­neut, dass die Ein­park­hil­fe man­gel­haft sei. Dar­über hin­aus rüg­te der Klä­ger erst­mals, dass der Not­ruf-As­sis­tent feh­ler­haft ar­bei­te.

Nach­dem die Be­klag­te er­klärt hat­te, dass die ge­rüg­ten Män­gel nach Aus­kunft der Fahr­zeug­her­stel­le­rin der­zeit nicht durch ei­ne Soft­ware­ak­tua­li­sie­rung be­ho­ben wer­den könn­ten, for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te am 14.11.2015 zur Män­gel­be­sei­ti­gung auf und setz­te ihr hier­für ei­ne Frist bis zum 30.11.2015 auf. Sein Fahr­zeug be­fand sich so­dann vom 23.11. bis zum 27.11.2015 zur Feh­ler­su­che und -be­sei­ti­gung in der Werk­statt der Be­klag­ten.

Schon am 01.12.2015 teil­te der Klä­ger der Be­klag­ten mit, dass die Feh­ler nach wie vor auf­trä­ten, und for­der­te sie zur um­ge­hen­den Män­gel­be­sei­ti­gung auf. Am 02.12.2015 er­klär­te die Be­klag­te, dass sie kei­ne Män­gel des Fahr­zeugs ha­be fest­stel­len kön­nen, und lehn­te ei­ne Nach­bes­se­rung ab. Die­se Ab­leh­nung wie­der­hol­te sie un­ter dem 18.12.2015, nach­dem sie mit An­walts­schrei­ben vom 07.12.2015 er­neut un­ter Frist­set­zung zur Män­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­for­dert wor­den war.

Mit An­walts­schrei­ben vom 23.12.2015 er­klär­te der Klä­ger dar­auf­hin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Er for­der­te die Be­klag­te auf, an ihn bis zum 15.01.2016 Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw 26.790 € zu zah­len. Die Rück­tritts­er­klä­rung wur­de der Be­klag­ten am 28.12.2015 zu­ge­stellt.

Die im We­sent­li­chen auf Rück­zah­lung des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­min­der­ten Kauf­prei­ses nebst Zu­las­sungs­kos­ten ge­rich­te­te Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (26.790 €) und der Zu­las­sungs­kos­ten (135 €) ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen (1.500,24 €) Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des ge­kauf­ten Pkw so­wie auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren (1.358,86 €) … Dar­über hin­aus war fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te im An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

I. A. Der vom Klä­ger ge­kauf­te Pkw ist man­gel­haft. Ge­mäß § 434 I 1 BGB ist die Sa­che frei von Sach­män­geln, wenn sie bei Ge­fahr­über­gang die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat. Dies war vor­lie­gend nicht der Fall.

1. Das Ge­richt ist nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass zwi­schen den Par­tei­en ei­ne Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs der­ge­stalt ver­ein­bart war, dass das Fahr­zeug über ei­nen Par­kas­sis­ten­ten mit akus­ti­scher und op­ti­scher Park­hil­fe ver­fü­gen soll­te.

Auf Sei­te 2 der ver­bind­li­chen Be­stel­lung des Fahr­zeugs durch den Klä­ger vom 18.08.2015 ist un­ter dem Punkt „Son­der­aus­stat­tung“ ver­merkt, dass das Fahr­zeug zu ei­nem zu­sätz­li­chen Auf­preis von 270 € brut­to über ei­nen Par­kas­sis­ten­ten ver­fü­gen soll­te. Zwar ist der Be­klag­ten … zu­zu­stim­men, dass sich aus die­ser schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung nicht er­gibt, wie die­se Par­kas­sist­ent­funk­ti­on kon­kret aus­ge­stal­tet sein soll­te. Es ist je­doch un­strei­tig, dass der in dem Fahr­zeug ver­bau­te Par­kas­sis­tent über ei­ne akus­ti­sche und ei­ne op­ti­sche Park­hilfs­funk­ti­on der­ge­stalt ver­fügt, dass beim An­fah­ren an ein Hin­der­nis die am Fahr­zeug be­find­li­chen Park­sen­so­ren den Fah­rer so­wohl über ei­nen akus­ti­schen Piep­ton als auch über ei­ne op­ti­sche An­zei­ge auf dem Bild­schirm war­nen, wo­bei die rück­wär­ti­gen Park­sen­so­ren nur beim Ein­le­gen des Rück­wärts­gangs ak­ti­viert wer­den. Dar­über hin­aus hat auch die Zeu­gin A, für das Ge­richt völ­lig nach­voll­zieh­bar, glaub­haft, wi­der­spruchs­frei und oh­ne ir­gend­wel­chen er­kenn­ba­ren Be- oder Ent­las­tungs­ei­fer dar­ge­legt, dass man sich vor Be­stel­lung des Pkw ver­schie­de­ne Fahr­zeu­ge an­ge­schaut ha­be, un­ter an­de­rem auch das letzt­end­lich ge­kauf­te. Sie hät­ten sich für die­ses ent­schie­den, weil die­ses über Ein­park­sen­so­ren ver­fü­ge. Bei der Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs konn­te da­mit auch vom Klä­ger fest­ge­stellt wer­den, dass die Son­der­aus­stat­tung „Par­kas­sis­tent“ kon­kret be­deu­tet, dass das Fahr­zeug so­wohl op­ti­sche als auch akus­ti­sche Warn­si­gna­le ab­gibt. Die­ser kon­kre­te in den Fahr­zeu­gen des Typs Ford Grand C-MAX Busi­ness Edi­ti­on mit Son­der­aus­stat­tung „Par­kas­sis­tent“ ver­bau­te As­sis­tent mit op­ti­scher und akus­ti­scher Ein­park­hil­fe war so­mit zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en kon­kret ver­ein­bart. Zu­dem hat die Zeu­gin A auf Nach­fra­ge be­stä­tigt, dass im Rah­men des Ver­kaufs­ge­sprächs und der Fra­ge, wel­ches der ver­schie­de­nen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Fahr­zeu­ge den Vor­stel­lun­gen des Klä­gers und der Zeu­gin am bes­ten ent­spricht, Ge­sprächs­the­ma auch war, dass die Ein­park­hil­fe op­ti­sche und akus­ti­sche Si­gna­le gibt. Dies hat sie nach­voll­zieh­bar da­mit be­grün­det, dass sie bei ei­nem le­dig­lich akus­ti­schen Si­gnal nicht ein­schät­zen kann, wo ge­ra­de die engs­te Stel­le ist, wenn es rund­her­um eng ist. Dann kä­men die Tö­ne von ver­schie­de­nen Sei­ten und das akus­ti­sche Si­gnal wür­de sich bei Be­we­gen des Fahr­zeugs stän­dig än­dern. Oh­ne die op­ti­sche Un­ter­stüt­zung kön­ne sie nicht rich­tig zu­ord­nen, wo es ge­ra­de zu eng sei.

Bei der Fra­ge, ob ei­ne Be­schaf­fen­heit ver­ein­bart ist, ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass sich der In­halt ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit nicht le­dig­lich aus den schrift­li­chen Ver­trags­un­ter­la­gen er­ge­ben muss, son­dern auch kon­klu­dent und still­schwei­gend er­fol­gen kann, zum Bei­spiel aus der Be­schrei­bung der Ei­gen­schaf­ten des Ge­gen­stan­des bei Ver­trags­schluss durch den Ver­käu­fer oder aus den An­for­de­run­gen des Käu­fers an den Ge­gen­stand, de­nen der Ver­käu­fer zu­stimmt. So­weit die Be­klag­te meint, dass die Ein­park­sen­so­ren ja funk­tio­nie­ren wür­den und mit der Zur­ver­fü­gung­stel­lung auch ei­ner op­ti­schen Ein­park­hil­fe die Be­klag­te über­ob­li­ga­to­risch und oh­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung ge­leis­tet ha­be, ist ihr Vor­trag ab­we­gig. Selbst­ver­ständ­lich hat die Be­klag­te ge­leis­tet, wo­zu sie ver­pflich­tet war. Der Par­kas­sis­tent, der im streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw un­strei­tig ein­ge­baut und da­mit auch als Op­ti­on „Par­kas­sis­tent“ ver­ein­bart war, be­steht aus ei­ner akus­ti­schen und ei­ner op­ti­schen Hilfs­funk­ti­on.

2. Die Zeu­gin A hat dar­über hin­aus für das Ge­richt glaub­haft be­stä­tigt, dass das Pro­blem mit dem Aus­fall des Not­ruf-As­sis­ten­ten und der op­ti­schen Ein­park­hil­fe re­la­tiv schnell nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs auf­ge­tre­ten sei. Sie schil­der­te, dass das Pro­blem um­so häu­fi­ger auf­tre­te, je mehr man das Fahr­zeug be­we­ge. Das Pro­blem tre­te nur auf, wenn man das Fahr­zeug star­te, und zwar min­des­tens ein­mal wö­chent­lich. Wenn sie das Fahr­zeug aber am Tag mehr­fach (zwi­schen fünf- und sie­ben­mal) be­we­ge, dann tre­te es schon täg­lich auf, un­ter an­de­rem auch mehr­fach.

Den Man­gel be­schrieb die Zeu­gin so, dass sich zu­nächst beim Star­ten des Fahr­zeugs das Han­dy über Blue­tooth mit dem Pkw ver­bin­de. Es kom­me dann ei­ne Sprach­nach­richt, dass ei­ne Ver­bin­dung her­ge­stellt wur­de und dass der Not­ru­fas­sis­tent aus­ge­schal­tet sei. Gleich­zei­tig er­schei­ne im Dis­play im Nor­mal­fall ein Fens­ter, wo man den Not­ru­fas­sis­ten­ten ein- oder aus­schal­ten kön­ne. Wenn der Feh­ler auf­tre­te, kä­me nach dem Star­ten des Fahr­zeugs we­der die Sprach­nach­richt noch das Fens­ter im Dis­play, um den Not­ru­fas­sis­ten­ten ein- oder aus­zu­schal­ten. Wenn man dann den Rück­wärts­gang ein­le­ge, er­schei­ne auch das Fahr­zeug­sym­bol des Par­kas­sis­ten­ten nicht. Sie kön­ne zwar nicht be­ur­tei­len, ob bei­des mit­ein­an­der zu­sam­men­hän­ge. Es sei aber je­den­falls so, dass in der Re­gel auch der op­ti­sche Par­kas­sis­tent nicht funk­tio­nie­re, wenn der Not­ru­fas­sis­tent nicht funk­tio­nie­re.

Vom Vor­lie­gen des Man­gels hat sich das Ge­richt auch durch In­au­gen­schein­nah­me der vom Klä­ger vor­ge­leg­ten Vi­de­os über­zeugt, auf de­nen ei­ner­seits die „Nor­mal­funk­ti­on“ und an­de­rer­seits die „Fehl­funk­ti­on“ bei­der As­sis­ten­ten zu se­hen war. Der Klä­ger hat glaub­haft an­ge­ge­ben, dass die Vi­de­os mit dem Han­dy im streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw auf­ge­nom­men wur­den. Dies hat im Üb­ri­gen auch die Zeu­gin A be­stä­tigt.

So­weit sich die Be­klag­te dar­auf be­ruft, dass even­tu­ell ein Fahr- oder Be­dien­feh­ler der Klä­ger­sei­te vor­lie­ge, zum Bei­spiel durch Aus­schal­ten des Not­ru­fas­sis­ten­ten, durch den mög­li­cher­wei­se auch der op­ti­sche Par­kas­sis­tent aus­ge­schal­tet wer­de, kann sie da­mit das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels nicht wi­der­le­gen. Es ist zwar rich­tig, dass grund­sätz­lich den Käu­fer für das Vor­lie­gen des Man­gels die vol­le Be­weis­last trifft und dass das Vor­lie­gen ei­nes Fahr- oder Be­dien­feh­lers den Nach­weis ei­nes Sach­man­gels aus­schlie­ßen kann. Vor­lie­gend hat sich die Be­klag­te je­doch nur dar­auf be­ru­fen, dass mög­li­cher­wei­se das ma­nu­el­le Aus­schal­ten des Not­ru­fas­sis­ten­ten auch zu ei­nem Aus­schal­ten des op­ti­schen Par­kas­sis­ten­ten füh­re. Zum ei­nen dürf­te es sich hier­bei nicht um ei­nen Be­dien­feh­ler han­deln, denn dass ein Aus­schal­ten des Not­ru­fas­sis­ten­ten auch zu ei­ner De­ak­ti­vie­rung ei­ner ganz an­de­ren Funk­ti­on, näm­lich der op­ti­schen Park­hil­fe, führt, dürf­te je­den­falls auch ei­nen Man­gel, nicht je­doch ei­nen Be­dien­feh­ler dar­stel­len. Ein Be­dien­feh­ler ist je­doch je­den­falls nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me aus­zu­schlie­ßen. Die Zeu­gin A hat zur Über­zeu­gung des Ge­richts dar­ge­legt, dass es ge­ra­de nicht so ist, dass der Par­kas­sis­tent dann aus­fällt, wenn vor­her der Not­ruf-As­sis­tent – wie üb­lich – ma­nu­ell aus­ge­schal­tet wird. Die Zeu­gin gab an, dass in der Re­gel im­mer dann, wenn be­reits der Not­ruf-As­sis­tent nicht funk­tio­niert, al­so gar kei­ne ma­nu­el­le De­ak­ti­vie­rung er­folgt ist, auch die Park­hil­fe nicht funk­tio­nie­re. Da­mit kann al­so nach den Aus­füh­run­gen der Zeu­gin das ma­nu­el­le Ab­stel­len des Not­ruf-As­sis­ten­ten nicht Ur­sa­che für die Fehl­funk­ti­on des op­ti­schen Par­kas­sis­ten­ten sein. Auch ein dau­er­haf­tes Ab­stel­len des Not­ruf-As­sis­ten­ten im Un­ter­me­nü kann nicht Ur­sa­che des Feh­lers sein, da die Zeu­gin glaub­haft an­gab, dass bei­de Funk­tio­nen zeit­wei­se funk­tio­nie­ren, al­so bei mehr­ma­li­ger Nut­zung an ei­nem Tag mal ei­ne Fehl­funk­ti­on auf­tritt und mal nicht. Dies wä­re nicht der Fall, wenn der Not­ruf-As­sis­tent dau­er­haft de­ak­ti­viert wor­den wä­re.

II. Da der Klä­ger ei­nen Man­gel durch Ab­wei­chung von der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang nach­wei­sen konn­te, greift zu sei­nen Guns­ten die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB ein. Es ist da­her zu ver­mu­ten, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war.

So­weit sich die Be­klag­te be­züg­lich der Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB dar­auf be­ruft, dass die­se Ver­mu­tung mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar sei, weil mög­li­cher­wei­se auch Fahr- oder Be­dien­feh­ler der Klä­ger­sei­te in Be­tracht kä­men, ist sie hier­für be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­re­gel des § 476 BGB muss näm­lich der Un­ter­neh­mer be­wei­sen. Sie füh­ren nicht schon bei ernst­haf­ten Zwei­feln an der An­fäng­lich­keit zum Aus­schluss der Be­weis­last­um­kehr, son­dern erst, wenn das kon­kre­te Er­schei­nungs­bild der Sa­che oder des Man­gels dem An­schein nach auf­grund ei­nes ty­pi­schen Ge­sche­hens­ab­laufs nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung auf ei­ne nach­träg­li­che Man­ge­l­ent­ste­hung schlie­ßen lässt. Hier­für fehlt es – wie oben be­reits aus­ge­führt – an plau­si­blem Sach­vor­trag. Ein Be­dien­feh­ler ist hier ge­ra­de nicht als ty­pi­sche Man­gel­ur­sa­che dar­ge­legt wor­den. Zum an­de­ren er­gibt sich auch aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin A, dass ein Be­dien­feh­ler ge­ra­de nicht vor­liegt. Der Aus­fall der op­ti­schen Park­hil­fe lie­ge näm­lich in der Re­gel dann vor, wenn auch der Not­ruf-As­sis­tent aus­fal­le. Die­ser fällt je­doch nach den An­ga­ben der Zeu­gin nicht re­gel­mä­ßig aus, son­dern nur häu­fig, was be­deu­tet, dass die Funk­tio­nen auch ab und zu funk­tio­nie­ren. Ein Aus­schal­ten des Not­ruf-As­sis­ten­ten ist je­doch auch nach den An­ga­ben der Be­klag­ten­sei­te nur durch ma­nu­el­les Aus­schal­ten in ei­nem Un­ter­me­nü mög­lich. Dass dies tat­säch­lich er­folgt ist, hat die Zeu­gin nicht an­ge­ge­ben. Dies ist auch nach ih­ren An­ga­ben aus­ge­schlos­sen, da der Not­ruf- und der Par­kas­sis­tent teil­wei­se beim Star­ten des Fahr­zeugs funk­tio­niert, teil­wei­se aber auch nicht.

III. Der Klä­ger hat die Be­klag­te mehr­fach mit Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung auf­ge­for­dert. Die Be­klag­te hat letzt­end­lich je­doch ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung ver­wei­gert, weil sie der Auf­fas­sung war, dass ein Man­gel nicht vor­liegt. Dass die Be­klag­te im Rah­men der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ei­nen Man­gel nicht fest­stel­len konn­te, ist un­er­heb­lich.

IV. Der Klä­ger hat den Rück­tritt von sei­nem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten wirk­sam er­klä­ren las­sen.

Der An­sicht der Be­klag­ten, dass der Man­gel un­er­heb­lich sei, so­dass ein Rück­tritt ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen ist, kann nicht ge­folgt wer­den. Bei ei­nem Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung wird die Er­heb­lich­keit in­di­ziert (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16). Dass tat­säch­lich ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung auch be­züg­lich der op­ti­schen Par­kas­sis­tenz­funk­ti­on vor­lag, wur­de oben be­reits aus­ge­führt. Hier­auf wird, um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den, voll­um­fäng­lich ver­wie­sen. Da­mit kam es im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung nicht mehr dar­auf an, ob die Kos­ten für die Män­gel­be­sei­ti­gung tat­säch­lich min­des­tens fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses be­tra­gen.

V. Nach wirk­sam er­klär­tem Rück­tritt sind die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zu­rück­zu­ge­wäh­ren und die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben. Dies be­deu­tet, dass der Klä­ger den von ihm ge­leis­te­ten Kauf­preis Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des ge­kauf­ten Pkw ver­lan­gen kann. Zwar be­steht hier die Be­son­der­heit, dass in Hö­he von 7.500 € der Alt-Pkw des Klä­gers in Zah­lung ge­nom­men wur­de. Die­ser ist aber bei der Be­klag­ten nicht mehr vor­han­den, so­dass der Klä­ger auch in­so­weit Wert­er­satz ver­lan­gen kann. Vor­lie­gend war aber zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass der tat­säch­li­che Wert des Pkw des Klä­gers auch 7.500 € be­trug. So­weit die Streit­hel­fe­rin der Be­klag­ten sich zu dem dies­be­züg­li­chen aus­drück­li­chen Vor­brin­gen der Be­klag­ten in Wi­der­spruch ge­setzt hat, weil sie be­haup­te­te, der Wert des Fahr­zeugs sei tat­säch­lich viel ge­rin­ger ge­we­sen, war die­ser Sach­vor­trag un­be­rück­sich­tigt zu las­sen (§ 67 ZPO). Ob­wohl der Klä­ger mit Schrift­satz vom 31.05.2016 aus­drück­lich auf die­sen Wi­der­spruch hin­ge­wie­sen hat, hat die Be­klag­te ih­ren da­hin ge­hen­den Sach­vor­trag nicht ge­än­dert.

Vom Kauf­preis sind die vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen in Ab­zug zu brin­gen. Da die­se in Na­tur nicht her­aus­ge­ge­ben wer­den kön­nen, hat­te er hier­für Wert­er­satz zu leis­ten (§ 346 II 1 Nr. 1 BGB). Der Wert der Nut­zun­gen ist ge­mäß § 287 ZPO zu schät­zen. In­so­weit setzt der Klä­ger die so­ge­nann­te zeit­an­tei­li­ge li­nea­re Wert­min­de­rung an, bei der er den Kauf­preis mit den ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern mul­ti­pli­ziert und durch die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km di­vi­diert. Das Ge­richt schätzt den Wert der Nut­zun­gen nach der bei Kraft­fahr­zeu­gen all­ge­mein üb­li­chen Me­tho­de der ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter. Hier­bei kann nach § 287 ZPO nach de­ren Ge­samt­lauf­leis­tung für je 1.000 Ki­lo­me­ter auf 0,3 % bis 1 % des An­schaf­fungs­prei­ses ge­schätzt wer­den (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 73. Aufl. [2014], § 346 Rn. 10 m. w. Nachw.). In­so­weit geht das Ge­richt ent­spre­chend dem un­be­strit­te­nen klä­ge­ri­schen Vor­trag von ei­ner mög­li­chen und zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung des Pkw von 250.000 km aus. Dem­entspre­chend sind die Nut­zun­gen mit 0,4 % des Kauf­prei­ses pro 1.000 Ki­lo­me­ter an­zu­set­zen (1.000 km/250.000 km = 0,004). Nach den un­be­strit­te­nen An­ga­ben des Klä­ger­ver­tre­ters im Ter­min vom 07.06.2016 hat­te das Fahr­zeug zum Ter­m­ins­tag ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 13.980, auf­ge­run­det 14.000. Da­mit er­gibt sich fol­gen­der Wert für die Nut­zun­gen: 26.790 € (Kauf­preis) × 0,4 % × 14 (Lauf­leis­tung/1.000 km) = 1.500,24 €. Die­ser Be­trag war so­mit vom Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen. So­weit sich der Klä­ger nur 613,50 € an Nut­zun­gen an­rech­nen las­sen will, war die Kla­ge be­züg­lich des Dif­fe­renz­be­tra­ges ab­zu­wei­sen.

VI. Hin­sicht­lich der vom Klä­ger be­zahl­ten Zu­las­sungs­kos­ten in Hö­he von 135 € kann er ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB Er­satz für ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen ver­lan­gen.

Die vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he ei­ner 1,3-fa­chen Ge­bühr Nr. 2300 VV RVG zu­züg­lich Aus­la­gen­pau­scha­le und Mehr­wert­steu­er aus der zu­ge­spro­che­nen Kla­ge­for­de­rung, mit­hin be­an­trag­te 1.358,86 €, kann der Klä­ger dar­über hin­aus als Scha­dens­er­satz ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 280 I, 440 BGB gel­tend ma­chen. Das Ver­schul­den wird ge­mäß § 280 I 2 BGB ver­mu­tet. Die Be­klag­te kann sich auch nicht da­durch ent­las­ten, dass es sich mög­li­cher­wei­se um ei­nen werk­sei­ti­gen Man­gel, der von der Streit­hel­fe­rin ver­ur­sacht ist, han­delt und den sie nicht zu ver­tre­ten hat. Bei der Fra­ge des Ver­tre­ten­müs­sens kommt es nicht auf den Man­gel, son­dern auf die nicht er­folg­te Nach­bes­se­rung … an, die eben­falls ei­ne Pflicht­ver­let­zung dar­stellt (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 281 Rn. 16; OLG Cel­le, Urt. v. 28.06.2006 – 7 U 235/05). Die nicht er­folg­te Nach­bes­se­rung hat aber die Be­klag­te auf je­den Fall zu ver­tre­ten. Hier war ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, dass zwar bei der Un­ter­su­chung durch die Be­klag­te ein Man­gel nicht fest­ge­stellt wer­den konn­te, je­doch der Be­klag­ten be­reits für die Man­gel­su­che die … Vi­de­os, die der Klä­ger an­ge­fer­tigt hat, über­ge­ben wur­den und auf die­sen der Feh­ler ein­deu­tig zu er­ken­nen ist. Dar­über hin­aus hat die Be­klag­te le­dig­lich zwei- bis drei­mal ver­sucht, den Feh­ler zu pro­vo­zie­ren. Dies hat der Zeu­ge C im Rah­men sei­ner Ver­neh­mung an­ge­ge­ben. Das war je­den­falls nicht aus­rei­chend, da nach den An­ga­ben der Zeu­gin A, die dies auch ge­gen­über der Be­klag­ten so ge­schil­dert ha­ben will, der Feh­ler nicht re­gel­mä­ßig, son­dern nur häu­fig auf­tritt und teil­wei­se an man­chen Ta­gen auch gar nicht. Es wä­re da­mit ein mehr­fa­cher Ver­such der Feh­ler­pro­vo­ka­ti­on an­ge­zeigt und er­for­der­lich ge­we­sen. Letzt­end­lich ist ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung nur des­halb ab­ge­lehnt wor­den, weil der Man­gel nicht von der Be­klag­ten selbst fest­ge­stellt wer­den konn­te.

VII. Der Klä­ger kann auf die For­de­rung Ver­zugs­zin­sen ab dem 16.01.2016 ver­lan­gen, da er mit dem er­folg­ten Rück­tritt ei­ne Frist bis zum 15.01.2016 ge­setzt hat.

VI­II. Auch der An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs war zu­läs­sig und be­grün­det. Das Recht­schutz­be­dürf­nis des Klä­gers er­gibt sich aus § 756 ZPO. Die Be­klag­te be­fin­det sich auch tat­säch­lich im An­nah­me­ver­zug, je­doch auf­grund der Frist­set­zung des Klä­gers bis zum 15.01.2016 erst ab 16.01.2016. So­weit der Klä­ger ei­nen An­nah­me­ver­zug schon zum 29.12.2015 fest­ge­stellt wis­sen möch­te, war die Kla­ge ab­zu­wei­sen …

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