Ein Kraft­fahr­zeug ist zwar we­gen sei­nes Kraft­stoff­ver­brauchs man­gel­haft, wenn sich die vom Her­stel­ler an­ge­ge­be­nen, nach der Richt­li­nie 80/1268/EWG er­mit­tel­ten Ver­brauchs­wer­te bei ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Prü­fung des Fahr­zeugs nicht re­pro­du­zie­ren las­sen. Er­gibt ei­ne sol­che Prü­fung aber le­dig­lich ei­nen Mehr­ver­brauch von we­ni­ger als 10 % ge­gen­über den Her­stel­ler­an­ga­ben, liegt nur ein ge­ring­fü­gi­ger Man­gel vor, der den Käu­fer nicht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt.

OLG Hamm, Ur­teil vom 08.06.2015 – 2 U 163/14

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt als Lea­sing­neh­mer die die Rück­ab­wick­lung ei­nes Pkw-Kauf­ver­tra­ges. Den Rück­tritt von die­sem Ver­trag hat er haupt­säch­lich da­mit be­grün­det, dass das Fahr­zeug zu viel Kraft­stoff ver­brau­che; dar­über hin­aus hat er wei­te­re Män­gel des Pkw, ins­be­son­de­re im Be­reich Schie­be­dach/Dach­him­mel, be­haup­tet.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge über­wie­gend statt­ge­ge­ben. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt, der Rück­tritt des Klä­gers sei wirk­sam, weil die im Pro­spekt an­ge­ge­be­nen Ver­brauchs­wer­te des Fahr­zeugs un­ter Test­be­din­gun­gen nicht re­pro­du­zier­bar sei­en. Die Mehr­kos­ten, die dem Klä­ger durch den über­höh­ten Kraft­stoff­ver­brauch ent­stan­den sei­en, ha­be ihm die Be­klag­te als Scha­den zu er­set­zen. Dar­über hin­aus müs­se die Be­klag­te dem Klä­ger die Fahrt­kos­ten, die er für die Wahr­neh­mung von Werk­statt­ter­mi­nen auf­ge­wen­det ha­be, er­stat­ten, weil An­lass für die Werk­statt­be­su­che un­ter an­de­rem Män­gel des Schie­be­dachs ge­we­sen sei­en.

Da­ge­gen rich­te­te sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie mach­te gel­tend, das Land­ge­richt ha­be zu Un­recht nicht be­rück­sich­tigt, dass der Her­stel­ler sich zur Er­mitt­lung der an­ge­ge­be­nen Ver­brauchs­wer­te ei­nes zu­läs­si­gen Ver­fah­rens be­dient ha­be, bei dem nicht der tat­säch­li­che Roll­wi­der­stand des zu prü­fen­den Fahr­zeugs er­mit­telt, son­dern zur Ein­rich­tung des Rol­len­prüf­stands auf Ta­bel­len­wer­te zu­rück­ge­grif­fen wer­de. Zu­dem – so mein­te die Be­klag­te – sei das Erst­gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen, das dem Fahr­zeug des Klä­gers ei­nen zu ho­hen Kraft­stoff­ver­brauch be­schei­ni­ge, un­ter an­de­rem des­halb nicht ver­wert­bar, weil der Grund­satz der Par­tei­öf­fent­lich­keit ver­letzt wor­den sei. Was die dem Klä­ger vom Land­ge­richt zu­ge­spro­che­nen Fahrt­kos­ten an­ge­he, feh­le es schließ­lich an ei­ner Grund­la­ge, weil die Werk­statt­be­su­che des Klä­gers nicht im Zu­sam­men­hang mit schon bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­han­de­nen Män­geln ge­stan­den hät­ten.

Das Rechts­mit­tel hat­te Er­folg; die Kla­ge wur­de ab­ge­wie­sen.

Aus den Grün­den: II. … 2. Zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­de Män­gel … las­sen sich nicht fest­stel­len.

a) Zu ho­her Ver­brauch

Ein Man­gel ist dann ge­ge­ben, wenn der Ver­brauch des Fahr­zeu­ges des Klä­gers von der Pro­spekt­an­ga­be ab­weicht (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB i. V. mit § 434 I 3 BGB).

Da der An­ga­be des Ver­brauchs im Pro­spekt ent­spre­chend der Fuß­no­te zur Ver­brauchs­an­ga­be ei­ne Ver­brauch­ser­mitt­lung nach der „Richt­li­nie 80/1268/EWG in der ge­gen­wär­tig gel­ten­den Fas­sung“ zu­grun­de lag, kommt es dar­auf an, ob richt­li­ni­en­kon­form er­mit­tel­ter Ver­brauch des Fahr­zeugs des Klä­gers von der Pro­spekt­an­ga­be ab­weicht. Das ist – im Er­geb­nis – in nur un­er­heb­li­chem Um­fang der Fall.

Da­bei teilt der Se­nat die Auf­fas­sung des Land­ge­richts, bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Ver­brauch­ser­mitt­lung sei bei der Ein­stel­lung des Prüf­stan­des auf die Roll­wi­der­stands­wer­te des kon­kre­ten Fahr­zeugs zu­rück­zu­grei­fen, nicht.

Denn die Richt­li­nie er­laubt es so­wohl, den kon­kre­ten Fahr­wi­der­stand des ge­prüf­ten Fahr­zeugs wie auch Ta­bel­len­wer­te bei der Ein­stel­lung des Prüf­stan­des zu­grun­de zu le­gen: Nach der Richt­li­nie 80/1268/EWG wer­den die Last und Fahr­wi­der­stands­ein­stel­lun­gen des Prüf­stan­des nach An­hang III der Richt­li­nie 70/220/EWG (letz­te Fas­sung) be­stimmt (An­hang I Nr. 6.​3.​2.​1 der RL 80/1268/EWG). Nach An­hang III An­la­ge 2 Nr. 3.2.1 der Richt­li­nie 70/220/EWG be­steht die Mög­lich­keit die Brem­se des Prüf­stands – mit Zu­stim­mung des Her­stel­lers – nach den Wer­ten der dort wie­der­ge­ge­be­nen Ta­bel­le ein­zu­stel­len. Da­bei han­delt es sich nicht – zu die­ser Be­mer­kung gibt der erst­in­stanz­li­che Vor­trag An­lass – um vom Her­stel­ler ge­fun­de­ne Wer­te, son­dern um Vor­ga­ben der Ta­bel­le der Richt­li­nie. Da bei­de Me­tho­den nach der Richt­li­nie mög­lich sind und die Richt­li­nie we­der der ei­nen noch der an­de­ren Me­tho­de den Vor­zug gibt, geht die ob­jek­ti­ve Käu­fe­rer­war­tung da­hin, dass die im Pro­spekt an­ge­ge­be­nen Wer­te ent­we­der nach der ei­nen oder nach der an­de­ren Me­tho­de er­mit­telt wor­den sind und … sich … un­ter Zu­grun­de­le­gung der Me­tho­de, die bei der Er­mitt­lung der im Pro­spekt an­ge­ben­den Ver­brauchs­wer­te an­ge­wandt wur­de, re­pro­du­zie­ren las­sen.

Ge­gen die­se Be­stim­mung der zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) spricht nicht – wie es das Land­ge­richt ge­meint hat –, dass der Rück­griff auf Ta­bel­len­wer­te zu ei­nem theo­re­ti­schen Er­geb­nis oh­ne hin­rei­chen­den Be­zug zum kon­kre­ten Fahr­zeug füh­re oder – wie es die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung meint – dass die Wer­te ab­sicht­lich so un­rea­lis­tisch nied­rig ge­setzt wor­den sei­en, dass im Pro­spekt ein wer­be­wirk­sa­mer, je­doch fal­scher Wert aus­ge­wor­fen wer­de. Dass richt­li­ni­en­kon­form er­mit­tel­te Ver­brauchs­wer­te dem tat­säch­li­chen Ver­brauch im Stra­ßen­ver­kehr nicht ent­spre­chen, ist all­ge­mein be­kannt. Das gilt für bei­de Me­tho­den. Dass der Her­stel­ler im Ho­mo­lo­ga­ti­ons­ver­fah­ren die für den zur Prü­fung ste­hen­den Fahr­zeug­typ güns­ti­ge­re Me­tho­de an­wen­den las­sen wird, ist zu er­war­ten. Auch das gilt für bei­de Me­tho­den glei­cher­ma­ßen.

Ge­gen die­se Be­stim­mung der zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit sprä­che es al­ler­dings, wenn die Er­war­tung des Ver­kehrs da­hin gin­ge, den Ver­brauchs­an­ga­ben im Pro­spekt lä­ge die Er­mitt­lung auf­grund Ein­stel­lung des Prüf­stan­des nach kon­kre­ten Fahr­wi­der­stän­den, nicht aber nach … Ta­bel­len­wer­ten zu­grun­de. Für ei­ne der­ar­ti­ge Er­war­tung des Ver­kehrs gibt es kei­ne Grund­la­ge.

War­um bei die­ser Be­wer­tung ein Ver­stoß ge­gen die Rechts­weg­ga­ran­tie des Art. 19 IV GG oder ein Ver­stoß ge­gen das Ge­bot fai­ren Ver­fah­rens nach Art. 6 I EM­RK ge­ge­ben sein soll­te, er­schließt sich nicht.

Maß­geb­lich da­für, ob der Ver­brauch des Fahr­zeugs des Klä­gers von der Pro­spekt­an­ga­be ab­weicht, ist des­halb das Er­geb­nis des Er­gän­zungs­gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen vom 26.03.2014, bei dem der Ver­brauch … un­ter Ein­stel­lung der Brem­se des Prüf­stan­des nach Ta­bel­len­wer­ten er­mit­telt wor­den ist … Da­nach er­gibt sich:

	Pro­spekt (l/100 km)	Mes­sung (l/100 km)	Ab­wei­chung
in­ner­orts	11,7	12,7	8,54 %
au­ßer­orts	7,5	8,1	8,00 %
kom­bi­niert	9,0	9,7	7,78 %
Durch­schnitt			8,11 %

Das Er­geb­nis des Er­gän­zungs­gut­ach­tens wird von den Par­tei­en nicht in­fra­ge ge­stellt. Auch der Se­nat hat kei­ne Be­den­ken, da­von aus­zu­ge­hen.

b) Ge­räu­sche am Vor­der­rad­an­trieb sind nicht er­wie­sen. Ge­gen die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen in sei­nem Gut­ach­ten vom 15.06.12 hat der Klä­ger nichts er­in­nert und ist auch nichts zu er­in­nern.

c) Schie­be­dach

1. Die vom Sach­ver­stän­di­gen ge­fun­de­nen De­fi­zi­te (Schie­be­dach schließt an den hin­te­ren Au­ßen­ecken nicht bün­dig mit der Dach­haut ab; Dach­him­mel ist nicht rich­tig ein­ge­passt, er ist lo­se und hängt her­ab) la­gen bei Ge­fahr­über­gang un­strei­tig nicht vor. Viel­mehr soll nach Klä­ger­vor­trag das Schie­be­dach un­dicht ge­we­sen sein (und sol­len sich die vom Sach­ver­stän­di­gen ge­fun­de­nen De­fi­zi­te als Fol­ge ei­ner un­zu­rei­chen­den Nach­bes­se­rung dar­stel­len). Frag­lich ist mit­hin zu­nächst, ob sich ei­ne Un­dich­tig­keit des Schie­be­dachs bei Ge­fahr­über­gang fest­stel­len lässt. Das er­scheint nicht zwei­fels­frei, kann in­des­sen da­hin­ste­hen.

2. Denn je­den­falls ist – ei­ne Un­dich­tig­keit des Schie­be­dachs bei Ge­fahr­über­gang … un­ter­stellt – ei­ne feh­ler­haf­te Nach­er­fül­lung bei ei­nem Han­dels­kauf er­neut zu rü­gen (Hopt, in: Baum­bach/Hopt, HGB, 36. Aufl. [2014], § 377 Rn. 42 m. w. Nachw.). An recht­zei­ti­ger Rü­ge fehlt es. Da­mit ist dem Klä­ger ei­ne Be­ru­fung auf Män­gel, die sich aus un­zu­rei­chen­der Nach­bes­se­rung des Schie­be­dachs er­ge­ben könn­ten, ver­wehrt (§ 377 III HGB).

2.1 Der Kauf ist für bei­de Par­tei­en be­reits ur­sprüng­lich ein Han­dels­kauf ge­we­sen. Der Ein­tritt der Lea­sing­ge­be­rin än­dert dar­an nichts, son­dern führt erst recht zu der Be­wer­tung, dass es sich um ei­nen Han­dels­kauf han­delt und dem Klä­ger auf­grund der Ab­tre­tung von For­de­run­gen/der Er­mäch­ti­gung zur Gel­tend­ma­chung von Ge­stal­tungs­rech­ten nur die Rech­te zu­ste­hen kön­nen, die der Lea­sing­ge­be­rin aus dem Kauf­ver­trag er­wach­sen.

2.2 Die vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten De­fi­zi­te (Dach­him­mel löst sich und hängt her­un­ter; Schie­be­dach ist an den hin­te­ren Au­ßen­ecken nicht bün­dig = De­fi­zi­te der Nach­er­fül­lung) sind nach dem Vor­trag des Klä­gers Fol­ge man­gel­haf­ter Nach­er­fül­lung. Das hat der Klä­ger nach sei­nem Vor­trag in der Kla­ge­schrift be­reits im Mai 2011 fest­ge­stellt. Ge­rügt hat er das fest­stell­bar erst­mals durch Be­an­stan­dung vom 27.07.2011. Dass ei­ne et­wa zwei Mo­na­te nach Fest­stel­lung des Man­gels er­folg­te Rü­ge nicht un­ver­züg­lich ist, be­darf kei­ner Er­ör­te­rung. So­weit er sich auf E-Mails sei­ner Ehe­frau be­ru­fen hat, hat der Klä­ger trotz des Hin­wei­ses … des Se­nats, dass Be­den­ken be­ste­hen kön­nen, ob sein Vor­trag aus­reicht, um die Ein­hal­tung der Rü­ge­ob­lie­gen­hei­ten des § 377 HGB fest­zu­stel­len, nicht nä­her vor­ge­tra­gen, was wann da­mit be­an­stan­det wur­de. Auch an­läss­lich der dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen sei­tens des Se­nats im Ter­min hat der Klä­ger da­zu nicht mehr vor­ge­tra­gen.

2.3 Arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen von Re­pa­ra­tur­de­fi­zi­ten, wel­ches die Ge­neh­mi­gungs­fik­ti­on des § 377 HGB nach des­sen Ab­satz 5 hin­der­te, wird vom Klä­ger nicht be­haup­tet und ist auch an­sons­ten nicht er­kenn­bar.

2.4 Das Ver­säum­nis recht­zei­ti­ger Rü­ge wä­re mit­hin nur dann un­schäd­lich, wenn die Be­klag­te dar­auf ver­zich­tet hät­te. Das lässt sich nicht fest­stel­len. Der Um­stand, dass die Be­klag­te auf die An­zei­ge vom 27.07.2011 am 12.09.2011 rein tat­säch­lich nach­zu­ar­bei­ten ver­sucht hat, reicht für die An­nah­me ei­nes Rü­ge­ver­zichts nicht aus.

d) Als re­le­van­ter und fest­stell­ba­rer Man­gel ver­bleibt, dass der Ver­brauch des klä­ge­ri­schen Fahr­zeu­ges die nach der Pro­spekt­an­ga­be zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit, was den Ver­brauch an­geht, um 8,11 % über­steigt. Das ist ein un­er­heb­li­cher Man­gel, der ei­nen Rück­tritt nicht recht­fer­tigt (§ 323 V 2 BGB).

e) Er­gän­zend sei be­merkt: Was Schie­be­dach und Dach­him­mel an­geht, hat der Sach­ver­stän­di­ge Re­pa­ra­tur­kos­ten von  knapp 1.500 € aus­ge­wor­fen.

Die Kal­ku­la­ti­on des Sach­ver­stän­den ist in­des in­so­weit nicht nach­voll­zieh­bar, als er dar­in die Schei­be (Son­nen­dach) mit im­mer­hin knapp 800 € net­to we­gen Ver­krat­zung ein­stellt. Ei­ne Ver­krat­zung der Schei­be … ist nie Ge­gen­stand von Be­an­stan­dun­gen des Klä­gers ge­we­sen. Hält man da­für, dass rund 400 € net­to an üb­ri­gen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten an­fal­len, ist auch bei ku­mu­lier­ter Be­trach­tung mit dem Mehr­ver­brauch von 8,11 % die Er­heb­lich­keits­schwel­le für ei­nen Rück­tritt nicht über­schrit­ten.

2. Dass die vom Land­ge­richt zu­ge­spro­che­nen An­sprü­che auf Er­satz von Fahrt­kos­ten nicht be­ste­hen, er­gibt sich aus dem Ge­sag­ten. Ein An­spruch auf Er­satz von Kos­ten des Mehr­ver­brauchs ist eben­falls nicht ge­ge­ben. Das da­für er­for­der­li­che Ver­schul­den der Be­klag­ten lässt sich nicht fest­stel­len, da sie un­strei­tig … le­dig­lich Händ­le­rin ist …