OLG Mün­chen, Ur­teil vom 22.04.2015 – 7 U 2536/14

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­tra­ges über ein Ab­schlepp­fahr­zeug.

Die Par­tei­en – ver­tre­ten durch ih­re Ge­schäfts­füh­rer – un­ter­zeich­ne­ten am 03.12.2010 ei­ne „Auf­trags­be­stä­ti­gung“, in der das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nä­her be­schrie­ben und als „Vor­führ­fahr­zeug“ be­zeich­net wur­de. Au­ßer­dem hieß es in der „Auf­trags­be­stä­ti­gung“ un­ter an­de­rem:

„Fahr­zeug ver­kauft wie be­sich­tigt, ge­prüft und Pro­be ge­fah­ren un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung und Män­gel­rü­ge“.

Als Kauf­preis wur­den 258.230 € ver­ein­bart, wo­bei die Klä­ge­rin ei­ne An­zah­lung in Hö­he von 38.734,50 € leis­ten soll­te. Das Fahr­zeug wur­de der Klä­ge­rin schließ­lich am 13.01.2011 über­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 11.02.2011 über­sand­te die Klä­ge­rin der Be­klag­ten ei­ne Män­gel­lis­te und wies dar­auf hin, dass die meis­ten der auf­ge­lis­te­ten Män­gel bei ei­ner UVV-Prü­fung be­an­stan­det wor­den sei­en. In der Fol­ge­zeit führ­te die Be­klag­te Re­pa­ra­tu­ren an dem Ab­schlepp­wa­gen durch. Mit Schrei­ben vom 13.07.2011 teil­te der Klä­ger­ver­tre­ter der Be­klag­ten mit, wel­che Män­gel „kon­kret und ak­tu­ell je­den­falls“ vor­lä­gen, wo­bei er auch ei­ne – aus Sicht der Klä­ge­rin – zu schwa­che Kon­struk­ti­on des Hilfs­rah­mens als Man­gel auf­führ­te. Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 14.07.2011 und mach­te gel­tend, dass den durch­ge­führ­ten Re­pa­ra­tu­ren kei­ne Män­gel zu­grun­de ge­le­gen hät­ten, son­dern die – zwi­schen­zeit­lich be­ho­be­nen – De­fek­te durch Be­die­nungs­feh­ler der Klä­ge­rin ver­ur­sacht wor­den sei­en. Au­ßer­dem hieß es in dem Schrei­ben der Klä­ge­rin:

„Soll­ten, so wie Sie be­schrie­ben ha­ben, Ge­währ­leis­tungs­ar­bei­ten vor­han­den sein, wer­den die­se selbst­ver­ständ­lich be­sei­tigt und do­ku­men­tiert. Das Fahr­zeug wur­de vom TÜV ab­ge­nom­men und er­füll­te die Bay. Norm … Das Fahr­zeug wur­de wie be­sich­tigt an den Kun­den be­reit­ge­stellt.“

In der Fol­ge kam es zwi­schen den Par­tei­en über das Vor­lie­gen von Män­geln zum Streit.

Die Klä­ge­rin macht gel­tend, das ihr ge­lie­fer­te Fahr­zeug sei man­gel­haft, und die Be­klag­te ha­be sich zu Un­recht ge­wei­gert, die Män­gel zu be­sei­ti­gen. Des­halb ste­he ihr, der Klä­ge­rin, das Recht zu, vom Kauf­ver­trag über den Ab­schlepp­wa­gen zu­rück­zu­tre­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat da­hin­ste­hen las­sen, ob die be­haup­te­ten Män­gel tat­säch­lich vor­lie­gen, weil es den zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss für wirk­sam er­ach­tet hat. Die­ser Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss – so hat das Land­ge­richt aus­ge­führt – sei durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 14.07.2011 nicht auf­ge­ho­ben wor­den, denn die­ses Schrei­ben ha­be sich le­dig­lich auf aus Ku­lanz über­nom­me­ne Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten be­zo­gen. Au­ßer­dem schei­te­re ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten für et­wai­ge Män­gel an § 377 HGB. Die Klä­ge­rin ha­be Män­gel näm­lich erst­mals mit Schrei­ben vom 11.02.2011 und da­mit fast ei­nen Mo­nat nach Über­ga­be des Fahr­zeugs ge­rügt. Dies sei, weil die in Re­de ste­hen­den Män­gel oh­ne Wei­te­res in­ner­halb ei­ner Wo­che hät­ten er­kannt wer­den kön­nen, nicht un­ver­züg­lich i. S. von § 377 I, III HGB.

Die (zu­läs­si­ge) Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ge­rin steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf­grund Rück­tritts we­gen Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs auf Rück­ab­wick­lung nach § 434 Nr. 2 Fall 2, §§ 323, 440, 326 V BGB, § 377 HGB nicht zu, weil – wie das Land­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend fest­ge­stellt hat – ein wirk­sa­mer Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss … ver­ein­bart wur­de und un­ab­hän­gig hier­von ei­ne recht­zei­ti­ge Män­gel­rü­ge durch die Klä­ge­rin ge­mäß § 377 HGB un­ter­blieb.

Die hier­ge­gen von­sei­ten der Klä­ge­rin vor­ge­brach­ten Ein­wän­de über­zeu­gen nicht bzw. sind nicht ge­eig­net, ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung zu be­grün­den.

1. Die Klä­ge­rin meint, der un­strei­tig ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss sei be­reits nicht wirk­sam ge­wor­den; er sei zu­dem durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 14.07.2011 auf­ge­ho­ben wor­den. Die­ser Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ist nicht zu fol­gen.

a) Zu Recht hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht nach §§ 309 Nr. 8 lit. b, 307 BGB un­wirk­sam ist, weil es sich vor­lie­gend nicht um ein neu her­ge­stell­tes Fahr­zeug han­del­te. Kon­kre­ter Vor­trag da­zu und An­halts­punk­te da­für, dass es sich bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ab­schlepp­wa­gen um ein Neu­fahr­zeug han­delt, lie­gen nicht vor. Das Fahr­zeug mit dem Bau­jahr 2008 wur­de im Jahr 2011 an die Klä­ge­rin als Vor­führ­fahr­zeug ver­kauft. Die von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Um­bau­ar­bei­ten am Fahr­zeug füh­ren nicht zu ei­nem Neu­bau. Die Klä­ge­rin hat hier­zu auch nicht kon­sis­tent vor­ge­tra­gen. So ver­weist sie auf ih­ren Schrift­satz vom 09.03.2014, in dem sie ei­ner­seits be­haup­te­te, das an sie über­ge­be­ne Fahr­zeug ha­be an den glei­chen Män­geln ge­lit­ten wie be­reits beim Vor­be­sit­zer, es sei zwei­mal mit den­sel­ben Män­geln ver­kauft wor­den. Im glei­chen Schrift­satz ver­weist sie dar­auf, das Fahr­zeug sei we­gen der Um­bau­ar­bei­ten nach Rück­ga­be durch den Vor­be­sit­zer als Neu­fahr­zeug an­zu­se­hen.

Dass und auf­grund wel­cher Um­stän­de der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss we­gen Arg­list der Be­klag­ten­sei­te un­wirk­sam sein soll, trägt die Klä­ge­rin nicht hin­rei­chend kon­kret vor. Die Klä­ge­rin hat zu­dem im Ver­trag aus­drück­lich er­klärt, das Fahr­zeug be­sich­tigt und Pro­be ge­fah­ren zu ha­ben. An­ge­sichts der Tat­sa­che, dass die Klä­ge­rin als Trans­port­un­ter­neh­men fir­miert, kann sie auch nicht mit dem Ein­wand durch­drin­gen, sie sei als un­er­fah­re­ne Er­wer­be­rin be­son­ders schutz­wür­dig.

Der im vor­lie­gen­den Fall zwi­schen zwei Kauf­leu­ten ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­tref­fend ein Ge­braucht­fahr­zeug war dem­nach wirk­sam.

b) Durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 14.07.2011 ist der ver­ein­bar­te Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin – nicht auf­ge­ho­ben wor­den. Auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen hier­zu im land­ge­richt­li­chen Ur­teil ist zu ver­wei­sen. Das Schrei­ben ent­hält bei zu­tref­fen­der Aus­le­gung ei­nen auf Auf­he­bung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses ge­rich­te­ten Wil­len und ei­ne da­hin ge­hend zu ver­ste­hen­de Er­klä­rung der Be­klag­ten nicht. Aus dem Schrei­ben wird viel­mehr deut­lich, dass die Be­klag­te zwar Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten am Fahr­zeug kos­ten­los aus­führ­te, ob­wohl sie der Auf­fas­sung war, dass es sich um kei­ne Män­gel, son­dern Be­die­nungs­feh­ler der Klä­ge­rin han­del­te. Die Be­klag­te er­klärt aber auch in­so­weit aus­drück­lich, der­ar­ti­ge Ar­bei­ten künf­tig nicht mehr kos­ten­frei zu er­le­di­gen. So­weit sich der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten in dem Schrei­ben da­hin ge­hend äu­ßer­te, „soll­te so wie Sie be­schrie­ben ha­ben, Ge­währ­leis­tungs­ar­bei­ten vor­han­den sein, wer­den die­se selbst­ver­ständ­lich be­sei­tigt und do­ku­men­tiert“, kann hier­aus un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts des Schrei­bens, ins­be­son­de­re auch des Ver­wei­ses auf den Kauf „wie be­sich­tigt“, ein bin­den­der An­trag auf Auf­he­bung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses nicht ent­nom­men wer­den. Aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Emp­fän­gers un­ter Be­rück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen­la­ge ist es viel­mehr na­he­lie­gend, dass die Be­klag­te sich – wie be­reits in der Ver­gan­gen­heit ge­sche­hen – auch wei­ter­hin grund­sätz­lich be­reit er­klär­te, ge­ge­be­nen­falls nach Prü­fung von Män­gel­rü­gen im Ku­lanz­we­ge Re­pa­ra­tu­ren vor­zu­neh­men.

Hin­zu kommt, dass die Par­tei­en un­strei­tig ei­ne Schrift­for­ma­bre­de ge­trof­fen ha­ben. Der Klä­ger­sei­te ist auch in­so­fern nicht zu­zu­stim­men, als sie meint, ei­ne Auf­he­bung der Schrift­for­ma­bre­de sei wirk­sam ver­ein­bart wor­den, da auf das Schrei­ben der Be­klag­ten hin ei­ne aus­drück­li­che An­nah­me durch sie, die Klä­ge­rin, nach § 151 Satz 1 Fall 1 BGB ent­behr­lich ge­we­sen sei. Es fehlt be­reits im Schrei­ben der Be­klag­ten ei­ne hin­rei­chen­de Er­klä­rung da­hin ge­hend, die Schrift­form­klau­sel ins­ge­samt auf­zu­he­ben. Ei­ne sol­che kann dem Schrei­ben nicht ent­nom­men wer­den. Sie ist ins­be­son­de­re auch nicht in der von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Er­klä­rung der Auf­he­bung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses zu se­hen. Da­mit kommt es auf die Fra­ge, ob ei­ne aus­drück­li­che An­nah­me durch die Klä­ge­rin ent­behr­lich war, da es sich le­dig­lich um ein für sie vor­teil­haf­tes Ge­schäft ge­han­delt ha­be, wie die Klä­ge­rin meint, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an.

Vom ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss um­fasst ist auch der von Klä­ger­sei­te maß­geb­lich be­haup­te­te Man­gel der … Fehl­kon­struk­ti­on des Hilfs­rah­mens des Ab­schlepp­fahr­zeugs.

2. Ob Män­gel, ins­be­son­de­re der von der Klä­ge­rin be­son­ders her­vor­ge­ho­be­ne Man­gel des Hilfs­rah­mens, vor­lie­gen, kann auch des­halb da­hin­ste­hen, weil die Klä­ge­rin ih­rer un­ver­züg­li­chen Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­heit nicht nach­ge­kom­men ist (§ 377 HGB).

a) Die Klä­ge­rin rügt dies­be­züg­lich zwar zu Recht ei­ne über­ra­schen­de Ent­schei­dung des Erst­ge­richts, weil es sei­ner Hin­weis­pflicht nicht ge­nüg­te; letzt­lich be­grün­det je­doch die­ser Ver­fah­rens­man­gel ei­ne ab­wei­chen­de Ent­schei­dung nicht.

Da­mit das Rechts­mit­tel­ge­richt die Kau­sa­li­tät ei­ner Ver­let­zung der Pro­zess­lei­tungs­pflicht prü­fen kann, muss in der Rechts­mit­tel­be­grün­dung an­ge­ge­ben wer­den, was auf ent­spre­chen­den Hin­weis hin vor­ge­tra­gen wor­den wä­re (st. Rspr.; vgl. Zöl­ler/Gre­ger,, ZPO, 30. Aufl. [2014], § 139 Rn. 20 m. w. Nachw.). Die Klä­ge­rin traf ei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit nicht nur auf äu­ßer­lich er­kenn­ba­re Män­gel, son­dern bei tech­ni­schen Ge­gen­stän­den hat auch ei­ne Prü­fung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit durch In­gang­set­zen mit län­ge­rer Pro­be­lauf­zeit zu er­fol­gen, ge­ge­be­nen­falls auch un­ter Zu­zie­hung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, HGB, 36. Aufl. [2014], § 377 Rn. 25 f., 28), bzw. – wie zum Teil ge­sche­hen – durch Ver­an­las­sung ei­ner TÜV-Prü­fung. Vor­lie­gend hat die Klä­ge­rin auch in ih­rer Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift je­doch nicht aus­rei­chend dar­ge­tan, dass und wo­durch sie im Hin­blick auf die (noch be­haup­te­ten) Män­gel, ins­be­son­de­re den Haupt­man­gel der Fehl­kon­struk­ti­on des Hilfs­rah­mens, ih­rer Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­heit un­ver­züg­lich nach­ge­kom­men sei. Sie ver­weist le­dig­lich auf die 21 im Schrei­ben vom 11.02.2011 auf­ge­lis­te­ten Män­gel; der Fest­stel­lung des Erst­ge­richts, dass es sich da­bei um „Män­gel“ hand­le, die oh­ne Wei­te­res in­ner­halb ei­ner ein­wö­chi­gen Frist er­kenn­bar ge­we­sen wä­ren, tritt sie nicht sub­stan­zi­iert ent­ge­gen. Vor al­lem bleibt sie Vor­trag da­zu, wann und in wel­cher Wei­se sie nach Über­ga­be des Fahr­zeugs ei­ne Un­ter­su­chung vor­ge­nom­men hat, schul­dig. Nicht er­sicht­lich ist auch, wes­halb nach Ent­de­ckung der Feh­ler ei­ne be­son­de­re Über­le­gungs­frist we­gen der an­geb­li­chen Iden­ti­tät der Feh­ler be­reits beim Vor­ei­gen­tü­mer zu­ge­stan­den wer­den soll­te.

b) Aber selbst, wenn man von ei­ner noch recht­zei­ti­gen Rü­ge der Feh­ler am 11.02.2011 aus­ge­hen wür­de, ist die Klä­ge­rin mit der Gel­tend­ma­chung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Män­gel aus­ge­schlos­sen. Es ist zum ei­nen fest­zu­hal­ten, dass auch nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin ein über­wie­gen­der Teil der im Schrei­ben vom 11.02.2011 ge­nann­ten Feh­ler re­pa­riert wur­de. Zum an­de­ren ist fest­zu­stel­len, dass die Klä­ge­rin nur mehr fünf Män­gel be­haup­tet, „un­ter and­rem der gra­vie­ren­de Man­gel we­gen des Hilfs­rah­mens“. Sie be­ruft sich dies­be­züg­lich maß­geb­lich auf das Schrei­ben ih­res Klä­ger­ver­tre­ters vom 13.07.2011. Ins­be­son­de­re der als Haupt­man­gel ge­nann­te zu schwa­che Hilfs­rah­men wur­de je­doch in die­sem Schrei­ben zum ers­ten Mal be­an­stan­det. Die Klä­ge­rin hat kei­ne Um­stän­de dar­ge­tan, dass und in­wie­fern sie be­zo­gen auf die­sen Man­gel ih­rer un­ver­züg­li­chen Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­heit nach­ge­kom­men ist. Dies gilt in glei­cher Wei­se für den be­haup­te­ten Man­gel der Nicht­er­fül­lung der tech­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen der „Baye­ri­schen Ab­schlepp­norm“. Im Hin­blick auf die wei­te­ren im Schrei­ben vom 13.07.2011 auf­ge­führ­ten Män­gel ist be­reits nicht er­kenn­bar, dass es sich um mit be­reits am 11.02.2011 ge­rüg­te Män­gel iden­ti­sche Män­gel han­delt. Hin­zu kommt, dass die Klä­ge­rin auch zu de­ren Re­le­vanz nichts vor­trägt.

Nach all­dem be­stand kein An­lass für die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu den von Klä­ger­sei­te be­haup­te­ten Män­geln.

Grün­de für die An­nah­me, dass „die ent­spre­chen­den Rech­te der Be­klag­ten nach § 377 HGB ge­mäß § 242 BGB zu­las­ten der Be­klag­ten ver­wirkt“ wä­ren, lie­gen nicht vor. Ins­be­son­de­re kann auf­grund der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te nach der ers­ten Män­gel­rü­ge am 11.02.2011 Re­pa­ra­tu­ren vor­nahm, ei­ne Ver­wir­kung von „Rech­ten“ aus § 377 HGB nicht an­ge­nom­men wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass – wie oben aus­ge­führt – die Be­klag­te die­se Re­pa­ra­tu­ren aus Ku­lanz vor­nahm, ob­wohl sie weit­ge­hend kei­ne Män­gel der Kauf­sa­che, son­dern Be­die­nungs­feh­ler der Klä­ge­rin an­nahm. …