BGH, Ur­teil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 29.03.2004 kauf­ten die Klä­ge­rin und Dr. V von den Be­klag­ten ein mit ei­nem Miets­haus be­bau­tes Grund­stück zu ei­nem Preis von 260.000 €. In dem Kauf­ver­trag ga­ran­tier­ten die Ver­käu­fer, dass der Dach­stuhl des Vor­der­hau­ses und des Sei­ten­flü­gels nicht von Holz­bock be­fal­len ist und die Be­sei­ti­gung ei­nes durch ein holz­schutz­tech­ni­sches Gut­ach­ten fest­ge­stell­ten Ano­bi­en­be­falls ei­nen Kos­ten­auf­wand von höchs­tens 2.500 € brut­to er­for­dert. Im Üb­ri­gen wur­de ein Aus­schluss der Haf­tung für Sach­män­gel ver­ein­bart.

Nach der Über­ga­be des Grund­stücks stell­te sich her­aus, dass der Dach­be­reich mit ech­tem Haus­schwamm be­fal­len war.

Dr. V, an den die Klä­ge­rin ih­re An­sprü­che ab­ge­tre­ten hat­te, nahm die Be­klag­ten auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz in An­spruch, wor­auf­hin zu­nächst de­ren Scha­dens­er­satz­pflicht dem Grun­de nach fest­ge­stellt wur­de. Im Be­trags­ver­fah­ren wur­den die Be­klag­ten durch Teil­ur­teil vom 28.06.2007 zur Zah­lung von 89.129,86 € (85.231,67 € Sa­nie­rungs­kos­ten auf Gut­ach­ten­ba­sis; 3.898,19 € Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten) ver­ur­teilt. Fer­ner wur­de fest­ge­stellt, dass die Be­klag­ten ver­pflich­tet sind, Dr. V auch den wei­ter­ge­hen­den Scha­den zu er­set­zen, der dar­auf zu­rück­zu­füh­ren ist, dass das Haus mit ech­tem Haus­schwamm be­fal­len ist und des­halb Sa­nie­rungs­ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den müs­sen. Mit Schlus­s­ur­teil vom 23.04.2009 wur­den die Be­klag­ten zur Zah­lung wei­te­rer 45.000 € als Aus­gleich des nach der Schwamm­sa­nie­rung ver­blei­ben­den mer­kan­ti­len Min­der­werts ver­ur­teilt. Al­le vor­ge­nann­ten Ur­tei­le sind rechts­kräf­tig.

Dr. V trat sei­ne An­sprü­che an die Klä­ge­rin ab, die die Be­klag­ten auf Zah­lung von wei­ter­ge­hen­dem Scha­dens­er­satz in An­spruch nimmt. Im Rah­men der Schwamm­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men sei­en wei­te­re Sa­nie­rungs­kos­ten in Hö­he von 499.728,86 € an­ge­fal­len bzw. noch zu er­war­ten (Sa­nie­rung von Woh­nun­gen und Fas­sa­de, Miet­aus­fall, Aus­la­ge­rungs- und Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten; Um­satz­steu­er für die zwi­schen­zeit­lich durch­ge­führ­te Sa­nie­rung). Die­se hät­ten die Be­klag­ten eben­so zu er­set­zen wie vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten in Hö­he von 5.371,66 €.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­ten an­trags­ge­mäß ver­ur­teilt. De­ren Be­ru­fung hat das Kam­mer­ge­richt zu­rück­ge­wie­sen. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wur­de das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt führt zur Be­grün­dung aus, dass sich die Rechts­kraft des Fest­stel­lungs­ur­teils im Vor­pro­zess auf die Klä­ge­rin als Rechts­nach­fol­ge­rin von Dr. V er­stre­cke. Die von der Klä­ge­rin zur Kau­sa­li­tät und zur Hö­he der Sa­nie­rungs­kos­ten vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen hät­ten die Be­klag­ten zwar be­strit­ten, das Be­strei­ten sei je­doch un­er­heb­lich, da an­ge­sichts der ein­ge­reich­ten Gut­ach­ten, Kos­ten­schät­zun­gen, Miet­ver­trä­ge, Kos­ten­an­ge­bo­te und Rech­nun­gen ein ein­fa­ches Be­strei­ten nicht aus­rei­che. Es sei auch un­er­heb­lich, dass die von der Klä­ge­rin ver­lang­ten Sa­nie­rungs­kos­ten zum über­wie­gen­den Teil we­gen der er­for­der­li­chen Sa­nie­rung des Ge­bäu­des oh­ne­hin an­fal­len wür­den. Es han­de­le sich um ei­nen Fall der Dop­pel­k­au­sa­li­tät, bei wel­chem ein Scha­den durch zwei Ur­sa­chen her­vor­ge­ru­fen wer­de, wel­che bei­de im Rechts­sin­ne kau­sal sei­en. Auch ein Ab­zug „neu für alt“ sei nicht vor­zu­neh­men, da durch die Schwamm­sa­nie­rung kei­ne Wert­er­hö­hung ein­tre­te. Schließ­lich sei die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Zu­mut­bar­keit be­schränkt. Der Zeit­wert des be­bau­ten Grund­stücks mit Schwamm­be­fall lie­ge bei 507.202 €, oh­ne Schwamm­be­fall bei min­des­tens 600.000 €. Die Be­klag­ten sei­en bis­her nur zu Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen von ins­ge­samt 639.230,38 € ver­ur­teilt wor­den. Dies lie­ge cir­ca 6 % über dem an­zu­neh­men­den Ver­kehrs­wert und sei hin­zu­neh­men. Die von dem BGH be­züg­lich der Re­gu­lie­rung von Kfz-Schä­den ent­wi­ckel­te Be­gren­zung, wo­nach die Wie­der­her­stel­lungs­kos­ten die der Er­satz­be­schaf­fung um bis zu 30 % über­stei­gen dür­fen, gel­te auch hier.

[6]    II. Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten der recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

[7]    1. Zu­tref­fend ist al­ler­dings, dass die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz nach §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 BGB über den bis­her zu­ge­spro­che­nen Be­trag hin­aus we­gen des rechts­kräf­ti­gen Teil­ur­teils vom 28.06.2007 fest­steht. Da­nach ha­ben sie den wei­te­ren Scha­den zu er­set­zen, wel­cher dar­auf zu­rück­zu­füh­ren ist, dass das Ob­jekt mit ech­tem Haus­schwamm be­fal­len ist und des­halb Sa­nie­rungs­ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den müs­sen. Die Rechts­kraft die­ses Ur­teils, das Dr. V ge­gen die Be­klag­ten erstrit­ten hat, wirkt ge­mäß § 325 I ZPO auch zu­guns­ten der Klä­ge­rin (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1983 – III ZR 184/81, NJW 1983, 2032).

[8]    2. Das Be­ru­fungs­ge­richt be­han­delt je­doch rechts­feh­ler­haft die von der Klä­ge­rin zur Scha­dens­hö­he vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen als un­strei­tig.

[9]    a) Die­ser Ge­sichts­punkt un­ter­liegt ge­mäß § 557 III 1 ZPO der Prü­fung des Se­nats, ob­wohl in­so­weit kei­ne Re­vi­si­ons­rüge er­ho­ben wor­den ist. Über­spannt das Be­ru­fungs­ge­richt die An­for­de­run­gen an ein wirk­sa­mes Be­strei­ten und be­han­delt es des­we­gen ei­nen Vor­trag feh­ler­haft als un­strei­tig, liegt ein ma­te­ri­ell-recht­li­cher Feh­ler vor, der von Amts we­gen zu be­rück­sich­ti­gen ist (Ja­cobs, in: Stein/Jo­nas, ZPO, 22. Aufl., § 557 Rn. 30; Mu­sielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 557 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 95/93, NJW 1995, 130 [131]).

[10]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts wa­ren die Be­klag­ten nicht ge­hal­ten, den Vor­trag der Klä­ge­rin zur Hö­he des Scha­dens sub­stan­zi­iert zu be­strei­ten.

[11]   aa) Ge­mäß § 138 II ZPO hat sich ei­ne Par­tei al­ler­dings grund­sätz­lich über die von dem Geg­ner be­haup­te­ten Tat­sa­chen zu er­klä­ren. Sie darf sich al­so, wenn der Geg­ner sei­ner Er­klä­rungs­last nach­ge­kom­men ist, nicht mit ei­nem blo­ßen Be­strei­ten be­gnü­gen, son­dern muss er­läu­tern, von wel­chem Sach­ver­halt sie aus­geht (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a). Der Um­fang der er­for­der­li­chen Sub­stan­zi­ie­rung rich­tet sich da­bei nach dem Vor­trag der dar­le­gungs­be­las­te­ten Par­tei (BGH, Urt. v. 13.01.2011 – III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 20; Urt. v. 15.06.2000 – I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635 [1638]; Urt. v. 03.02.1999 – VI­II ZR 14/98, NJW 1999, 1404 f., je­weils m. w. Nachw.). Je de­tail­lier­ter die­ser ist, des­to hö­her ist die Er­klä­rungs­last ge­mäß § 138 II ZPO. Ob ein ein­fa­ches Be­strei­ten als Er­klä­rung ge­mäß § 138 II ZPO aus­reicht oder ob ein sub­stan­zi­ier­tes Be­strei­ten er­for­der­lich ist, hängt so­mit von dem Vor­trag der Ge­gen­sei­te ab (Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 138 Rn. 8a).

[12]   Et­was an­de­res gilt hin­ge­gen dann, wenn ei­ne Par­tei ei­nen Vor­trag mit Nicht­wis­sen ge­mäß § 138 IV ZPO be­strei­ten kann. Nach die­ser Vor­schrift ist die Er­klä­rung ei­ner Par­tei mit Nicht­wis­sen über Tat­sa­chen zu­läs­sig, die we­der ei­ge­ne Hand­lun­gen noch Ge­gen­stand ih­rer ei­ge­nen Wahr­neh­mung ge­we­sen sind. Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass die Par­tei für die je­wei­li­gen Tat­sa­chen nicht dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet ist (BGH, Urt. v. 02.07.2009 – III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 14 m. w. Nachw.). Die Zu­läs­sig­keit ei­ner sol­chen Er­klä­rung schließt die Ver­pflich­tung der Par­tei zu sub­stan­zi­ier­tem Be­strei­ten aus (BGH, Urt. v. 07.07.1988 – III ZR 111/87, NJW-RR 1989, 41 [43]). Dies gilt un­ab­hän­gig von der Sub­stan­zi­ie­rung des geg­ne­ri­schen Vor­trags. Auch ein de­tail­lier­ter Vor­trag, der sich et­wa auf ein Pri­vat­gut­ach­ten oder an­de­re Un­ter­la­gen stützt, kann, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 138 IV ZPO vor­lie­gen, mit blo­ßem Nicht­wis­sen be­strit­ten wer­den. Ei­ne Pflicht, ei­ge­ne Er­mitt­lun­gen an­zu­stel­len, um im Ein­zel­nen auf den geg­ne­ri­schen Vor­trag ein­ge­hen zu kön­nen, be­steht nicht. Eben­so darf ein Vor­trag, wel­cher plau­si­bel und na­he­lie­gend er­scheint, mit Nicht­wis­sen be­strit­ten wer­den, oh­ne dass die be­strei­ten­de Par­tei An­halts­punk­te da­für auf­zei­gen muss, dass der Vor­trag falsch sein könn­te (BGH, Urt. v. 08.07.2009 – VI­II ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 23; Urt. v. 14.07.2010 – VI­II ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 20; an­ders nur bei ei­nem rechts­miss­bräuch­li­chen Be­strei­ten „ins Blaue hin­ein“, vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2000 – I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635 [1638]). Ei­ne Gren­ze be­steht nur in­so­weit, als für das Ge­richt und den Geg­ner der Um­fang des Be­strei­tens er­kenn­bar sein muss (BGH, Urt. v. 11.07.1972 – VI ZR 21/71, VersR 1972, 945 [948]; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 18.07.2003 – V ZR 275/02, WM 2004, 193 [195] m.w. Nachw.).

[13]   bb) Nach die­sen Grund­sät­zen durf­ten die Be­klag­ten den klä­ge­ri­schen Vor­trag zur Kau­sa­li­tät und zur Hö­he der Sa­nie­rungs­kos­ten ge­mäß § 138 IV ZPO mit Nicht­wis­sen be­strei­ten. Der der­zei­ti­ge Zu­stand des ver­äu­ßer­ten Miets­hau­ses, die auf­grund des Schwamm­be­falls be­reits durch­ge­führ­ten und noch er­for­der­li­chen Ar­bei­ten so­wie die be­haup­te­ten Miet­aus­fäl­le, Ein­la­ge­rungs­kos­ten so­wie Gut­ach­ter- und Ar­chi­tek­ten­kos­ten un­ter­lie­gen nicht der ei­ge­nen Wahr­neh­mung der Be­klag­ten. Dies gilt auch für die in den von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten Pri­vat­gut­ach­ten wie­der­ge­ge­be­nen Tat­sa­chen. Es be­steht kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, sich mit den Pri­vat­gut­ach­ten aus­ein­an­der­zu­set­zen und de­ren Feh­ler­haf­tig­keit auf­zu­zei­gen (vgl. BGH, Urt. v. 08.07.2009 – VI­II ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 23; Urt. v. 14.07.2010 – VI­II ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 20). Dass der Um­fang ih­res Be­strei­tens un­klar ge­blie­ben wä­re, hat das Be­ru­fungs­ge­richt ge­ra­de nicht fest­ge­stellt. Im Ge­gen­teil er­gibt sich aus dem Be­ru­fungs­ur­teil, dass die Be­klag­ten um­fas­send die Er­for­der­lich­keit der von der Klä­ge­rin be­haup­te­ten Ar­bei­ten auf­grund des Schwamm­be­falls eben­so be­strit­ten ha­ben wie die hier­für an­zu­set­zen­den Be­sei­ti­gungs­kos­ten. Wei­ter­hin ha­ben sie auch die gel­tend ge­mach­ten Fol­ge­schä­den in Ab­re­de ge­stellt.

[14]   3. Rechts­feh­ler­haft geht das Be­ru­fungs­ge­richt zu­dem da­von aus, dass ei­ne oh­ne­hin er­for­der­li­che Sa­nie­rung des er­wor­be­nen Grund­stücks für den Um­fang der Er­satz­pflicht der Be­klag­ten oh­ne Be­deu­tung ist.

[15]   a) Hin­sicht­lich der als Man­gel­fol­ge­schä­den gel­tend ge­mach­ten Miet­aus­fäl­le und der Aus­la­ge­rungs­kos­ten kann es in­so­weit schon an der Kau­sa­li­tät der man­gel­haf­ten Leis­tung für die ent­stan­de­nen und noch ent­ste­hen­den Kos­ten feh­len. Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen ist es Sa­che der Klä­ge­rin, dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass die­se Kos­ten durch den Schwamm­be­fall be­dingt sind und nicht – wie von den Be­klag­ten be­haup­tet – be­reits im Rah­men der par­al­lel er­fol­gen­den Kom­plett­sa­nie­rung des Ge­bäu­des an­fal­len. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kommt hier ei­ne Kor­rek­tur der si­ne-qua-non-For­mel un­ter dem Ge­sichts­punkt der Dop­pel­k­au­sa­li­tät nicht in Be­tracht.

[16]   aa) Ei­ne Dop­pel­k­au­sa­li­tät wird an­ge­nom­men, wenn zwei Um­stän­de ei­nen Scha­den ver­ur­sa­chen und je­der für sich al­lein aus­ge­reicht hät­te, den gan­zen Scha­den zu ver­ur­sa­chen. Dann sind bei­de Um­stän­de als ur­säch­lich zu be­han­deln (Se­nat, Urt. v. 07.05.2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 [2528]; BGH, Urt. v. 20.02.2013 – VI­II ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27 m. w. Nachw.). Da­für ist nicht er­for­der­lich, dass die Schä­di­gung durch zwei ver­schie­de­ne Per­so­nen er­folgt. Es ge­nügt, wenn ei­ne Per­son zwei Ur­sa­chen setzt, wel­che je­de für sich den vol­len Scha­den her­bei­ge­führt hät­te (Se­nat, Urt. v. 07.05.2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 [2528]; BGH, Urt. v. 20.02.2013 – VI­II ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27). Auch steht der An­nah­me ei­ner Dop­pel­k­au­sa­li­tät nicht ent­ge­gen, dass sich der Ge­schä­dig­te das Ver­hal­ten des ei­nen Schä­di­gers im Ver­hält­nis zum an­de­ren Schä­di­ger als ei­ge­nes an­rech­nen las­sen muss (BGH, Urt. v. 20.02.2013 – VI­II ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 26 f.). In all die­sen Fäl­len be­steht ein Be­dürf­nis für ei­ne wer­tungs­mä­ßi­ge Kor­rek­tur der Äqui­va­lenz­theo­rie, um zu ver­hin­dern, dass von zwei schä­di­gen­den Er­eig­nis­sen letzt­lich kei­nes zu ei­ner Haf­tung führt.

[17]   bb) An­ders liegt es je­doch bei dem Ver­hält­nis ei­ner von au­ßen ge­setz­ten mög­li­chen Scha­den­sur­sa­che und ei­ner ei­ge­nen Hand­lung des Ge­schä­dig­ten. Hier geht es nicht dar­um, dass die An­wen­dung der Äqui­va­lenz­theo­rie auf zwei mög­li­che Scha­den­sur­sa­chen zu ei­ner sach­wid­ri­gen Ver­nei­nung jeg­li­cher Haf­tung füh­ren wür­de. Viel­mehr muss in die­sen Fäl­len un­ter An­wen­dung des im An­satz sub­jekt­be­zo­ge­nen Scha­dens­be­griffs (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.09.1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302 [304]; BGH, Urt. v. 15.10.1991 – VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364 [369]) fest­ge­stellt wer­den, in­wie­weit sich ei­ne schä­di­gen­de Hand­lung bei dem Ge­schä­dig­ten über­haupt nach­tei­lig aus­ge­wirkt hat. Ei­ner wer­ten­den Kor­rek­tur der Äqui­va­lenz­theo­rie be­darf es hier nicht.

[18]   cc) War die Kom­plett­sa­nie­rung des ge­kauf­ten Miets­hau­ses oh­ne­hin er­for­der­lich und von den Käu­fern ge­plant, be­ru­hen die da­mit ver­bun­de­nen Kos­ten nicht auf ei­nem wei­te­ren schä­di­gen­den Er­eig­nis, wel­ches ne­ben die man­gel­haf­te Leis­tung der Be­klag­ten tritt. In­dem die Klä­ge­rin die Schwamm­sa­nie­rungs­ar­bei­ten im Rah­men die­ser Ar­bei­ten aus­füh­ren ließ und da­mit wei­te­re Miet­aus­fäl­le so­wie Ein- und Aus­la­ge­rungs­kos­ten ver­mied, ge­nüg­te sie le­dig­lich ih­rer Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ge­mäß § 254 II 1 BGB.

[19]   b) Im Üb­ri­gen über­sieht das Be­ru­fungs­ge­richt, dass die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten ent­fal­len kann, wenn die Klä­ge­rin durch die­se ei­ge­ne Auf­wen­dun­gen er­spa­ren wür­de.

[20]   aa) So­fern die zur Be­he­bung des Man­gels er­for­der­li­chen Ar­bei­ten von den Käu­fern auch bei ei­ner man­gel­frei­en Leis­tung durch­ge­führt wor­den wä­ren, ist dies un­ter dem Ge­sichts­punkt der Vor­teils­aus­glei­chung zu be­rück­sich­ti­gen. Nach dem scha­dens­recht­li­chen Be­rei­che­rungs­ver­bot soll der Ge­schä­dig­te nicht bes­ser ge­stellt wer­den, als er oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis stün­de (BGH, Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 m. w. Nachw.; vgl. Se­nat, Urt. v. 25.01.2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 11). Im Kauf­recht führt dies da­zu, dass der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che grund­sätz­lich nicht bes­ser ste­hen darf, als er bei ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­er­fül­lung stün­de (Se­nat, Urt. v. 25.01.2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 13, 16). Scha­dens­min­dernd zu be­rück­sich­ti­gen sind je­doch nur sol­che Vor­tei­le, de­ren An­rech­nung mit dem je­wei­li­gen Zweck des Er­satz­an­spruchs über­ein­stimmt, so­dass sie dem Ge­schä­dig­ten zu­mut­bar ist und den Schä­di­ger nicht un­bil­lig ent­las­tet. Vor- und Nach­tei­le müs­sen bei wer­ten­der Be­trach­tung gleich­sam zu ei­ner Rech­nungs­ein­heit ver­bun­den sein (Se­nat, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 [80]; BGH, Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 m. w. Nachw.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen re­gel­mä­ßig vor, so­weit der Ge­schä­dig­te durch die Scha­dens­be­sei­ti­gung ei­ge­ne Auf­wen­dun­gen er­spart (Stau­din­ger/Schie­mann, BGB, Neu­be­arb. 2005, § 249 Rn. 168; Schu­bert, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 137 m. w. Nachw.; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 73. Aufl., vor § 249 Rn. 93; Lan­ge/Schie­mann, Scha­dens­er­satz, 3. Aufl., S. 503 f.).

[21]   bb) Im vor­lie­gen­den Fall führt die Be­sei­ti­gung des Schwamm­be­falls nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts da­zu, dass auch Sa­nie­rungs­ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den, wel­che oh­ne­hin ge­plant wa­ren. Die da­durch er­spar­ten ei­ge­nen Auf­wen­dun­gen muss sich die Klä­ge­rin von den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, wel­che den ge­sam­ten zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Be­trag um­fas­sen, ab­zie­hen las­sen. Der Vor­teils­aus­gleich be­ruht auf dem Ge­dan­ken von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) und er­for­dert ei­ne wer­ten­de Be­trach­tung (BGH, Ver­säum­nis­urt. v. 01.08.2013 – VII ZR 75/11 JW 2013, 3297 Rn. 22, Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 m. w. Nachw.). Für die Klä­ge­rin wä­re es ein un­ver­dien­ter Vor­teil, wenn sie die oh­ne­hin vor­ge­se­he­nen Sa­nie­rungs­ar­bei­ten teil­wei­se auf Kos­ten der Be­klag­ten durch­füh­ren könn­te.

[22]   cc) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für er­spar­te Auf­wen­dun­gen der Käu­fer, wel­che nach dem Vor­ge­sag­ten an­spruchs­min­dernd zu be­rück­sich­ti­gen sind, tra­gen die Be­klag­ten (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 [81]). Die Klä­ge­rin trifft je­doch ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last, da die Be­klag­ten au­ßer­halb des von ih­nen dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs ste­hen und der Klä­ge­rin nä­he­re An­ga­ben zu­mut­bar sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2011 – KZR 75/10, NJW 2012, 928 Rn. 71; Urt. v. 31.05.2010 – II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26). Die Klä­ge­rin ist des­we­gen ge­hal­ten, die für die Be­rech­nung des Vor­teils­aus­gleichs durch die Be­klag­ten er­for­der­li­chen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen (vgl. BGH, Urt. v. 31.05.2010 – II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26).

[23]   4. Das Be­ru­fungs­ge­richt lehnt auch ei­nen Ab­zug „neu für alt“ mit rechts­feh­ler­haf­ter Be­grün­dung ab.

[24]   Ein sol­cher kommt in Be­tracht, so­weit die Kos­ten der Schwamm­be­sei­ti­gung nach dem Vor­ste­hen­den er­satz­fä­hig sind, al­so nicht für Maß­nah­men an­fal­len, wel­che von den Käu­fern im Rah­men ei­ner oh­ne­hin vor­ge­se­he­nen Sa­nie­rung durch­ge­führt wer­den soll­ten, und zu ei­ner Wert­stei­ge­rung des Grund­stücks füh­ren. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt bei sei­nem Hin­weis auf das Teil­ur­teil vom 28.06.2007 und ein dort in Be­zug ge­nom­me­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten, wo­nach durch die Schwamm­sa­nie­rungs­ar­bei­ten am Dach kei­ne Wert­er­hö­hung ein­tre­te, den Kern des Vor­brin­gens der Be­klag­ten. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist der Schwamm­be­fall ge­ra­de nicht auf das Dach­ge­bälk be­schränkt, son­dern hat sich vom Dach über al­le Eta­gen bis in den Kel­ler aus­ge­brei­tet. Un­ter an­de­rem müs­sen zur Schwamm­be­sei­ti­gung auch Kü­chen und Bä­der zer­stört und wie­der auf­ge­baut so­wie Elek­tro-, Klemp­ner- und Flie­sen­ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den. Dass es da­durch zu ei­ner Wert­stei­ge­rung kom­men kann, liegt auf der Hand und kann mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­ru­fungs­ge­richts, wel­che sich nur auf das Dach­ge­bälk be­zieht, nicht in Ab­re­de ge­stellt wer­den.

[25]   5. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­neint schließ­lich auch die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der als Scha­dens­er­satz be­gehr­ten wei­te­ren Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten mit rechts­feh­ler­haf­ter Be­grün­dung.

[26]   a) Al­ler­dings geht es still­schwei­gend zu­tref­fend da­von aus, dass die Be­klag­ten sich mit die­sem Ein­wand ge­gen die Kla­ge­for­de­rung trotz des ge­gen sie er­gan­ge­nen Fest­stel­lungs­ur­teils vom 28.06.2007 ver­tei­di­gen kön­nen.

[27]   aa) Zwar führt die Rechts­kraft ei­nes Fest­stel­lungs­ur­teils, in dem die Scha­dens­er­satz­pflicht ei­ner Par­tei fest­ge­stellt wor­den ist, da­zu, dass Ein­wen­dun­gen, die sich auf Tat­sa­chen stüt­zen, wel­che schon im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­le­gen ha­ben, nicht mehr be­rück­sich­tigt wer­den dür­fen, so­weit sie das Be­ste­hen des fest­ge­stell­ten An­spruchs be­tref­fen (BGH, Urt. v. 28.06.2005 – VI ZR 108/04, NJW-RR 2005, 1517 f. m. w. Nachw.). Das gilt aber nur, so­weit es um die grund­sätz­li­che Ver­pflich­tung des Schuld­ners zum Er­satz des Scha­dens geht; die Fra­ge, ob und in wel­cher Hö­he ein Scha­den ein­ge­tre­ten ist, wird von der Rechts­kraft ei­nes vor­aus­ge­gan­ge­nen Fest­stel­lungs­ur­teils nicht er­fasst (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2005 – VI ZR 108/04, NJW-RR 2005, 1517 f.; Urt. v. 19.05.1988 – VII ZR 11/87, WM 1988, 1280).

[28]   bb) Auch un­ter an­de­ren Ge­sichts­punk­ten steht die Rechts­kraft des Fest­stel­lungs­ur­teils der Gel­tend­ma­chung der Haf­tungs­be­gren­zung nicht ent­ge­gen. Die hier in Be­tracht kom­men­de Be­gren­zung ist nicht un­trenn­bar mit dem Haf­tungs­grund ver­wo­ben (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 23.01.1979 – VI ZR 199/77, NJW 1979, 1046 [1047]). Fer­ner kann dem Fest­stel­lungs­ur­teil we­der in Be­zug auf die Art der Scha­dens­be­rech­nung noch in Be­zug auf die Fra­ge ei­ner Be­gren­zung der Scha­dens­er­satz­pflicht hin­sicht­lich der nun­mehr gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­po­si­tio­nen ei­ne Bin­dungs­wir­kung ent­nom­men wer­den.

[29]   Die Bin­dungs­wir­kung des Fest­stel­lungs­ur­teils er­gibt sich aus dem Um­fang der Rechts­kraft. Die­se reicht ge­mäß § 322 I ZPO so weit, wie über den Fest­stel­lungs­an­trag ent­schie­den wor­den ist. Der In­halt des Ur­teils und da­mit der Um­fang der Rechts­kraft sind in ers­ter Li­nie der Ur­teils­for­mel zu ent­neh­men. Nur wenn die Ur­teils­for­mel al­lein nicht aus­reicht, um den Rechts­kraft­ge­halt der Ent­schei­dung zu er­fas­sen, sind Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­grün­de, er­for­der­li­chen­falls auch das Par­tei­vor­brin­gen, er­gän­zend her­an­zu­zie­hen (BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 135/05, NJW 2008, 2716 Rn. 13 m. w. Nachw.).

[30]   Nach dem Te­nor des Fest­stel­lungs­ur­teils sind die Be­klag­ten ver­pflich­tet, der Klä­ge­rin die wei­te­ren Schä­den zu er­set­zen, wel­che dar­auf zu­rück­zu­füh­ren sind, dass das Ob­jekt mit ech­tem Haus­schwamm be­fal­len ist und des­halb Sa­nie­rungs­ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den müs­sen. Die Ur­teils­for­mel ist mit die­ser For­mu­lie­rung all­ge­mein ge­hal­ten und bie­tet kei­nen An­halts­punkt da­für, dass ei­ne be­stimm­te Art der Scha­dens­be­rech­nung Be­stand­teil des Aus­spruchs sein soll­te. Dies gilt auch un­ter Ein­be­zie­hung des in der Ent­schei­dungs­for­mel ver­wand­ten Be­griffs der Sa­nie­rungs­ar­bei­ten. Hier­mit wird le­dig­lich die Ein­stands­pflicht der Be­klag­ten für be­stimm­te wei­te­re Schä­den fest­ge­stellt, je­doch nicht aus­ge­spro­chen, dass sie auch sämt­li­che wei­te­ren Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu tra­gen ha­ben. Auch den Ent­schei­dungs­grün­den kann nicht ent­nom­men wer­den, dass sich das Ge­richt mit ei­ner hö­hen­mä­ßi­gen Be­gren­zung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs der Käu­fer be­fasst hat und die­se Fra­ge ent­schie­den wer­den soll­te.

[31]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt geht wei­ter­hin im An­satz zu­tref­fend da­von aus, dass die zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Kos­ten im Rah­men des so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­sat­zes nach §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 BGB als Scha­den gel­tend ge­macht wer­den kön­nen.

[32]   aa) Nach dem Bür­ger­li­chen Ge­setz­buch in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung rich­te­te sich der An­spruch des Käu­fers, der den klei­nen Scha­dens­er­satz wähl­te, auf Aus­gleich des Wert­un­ter­schieds zwi­schen der man­gel­frei­en und der man­gel­haf­ten Sa­che (§ 463 BGB a.F.). Der Käu­fer hat­te kei­nen An­spruch auf Be­sei­ti­gung des Man­gels und so­mit auch kei­nen un­mit­tel­bar auf Er­satz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch. Zwar konn­te er re­gel­mä­ßig die Hö­he des zu er­set­zen­den Min­der­werts auf Grund­la­ge der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten er­mit­teln. Hier­bei han­del­te es sich je­doch le­dig­lich um ei­ne Be­rech­nungs­me­tho­de. Blieb die man­gel­be­ding­te Wert­min­de­rung der Sa­che deut­lich hin­ter den Kos­ten für die Her­stel­lung der zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft zu­rück und war die­se Ab­wei­chung nicht nur mit ei­nem feh­len­den Ab­zug „neu für alt“ bei den Her­stel­lungs­kos­ten zu er­klä­ren, konn­te der Käu­fer nur Er­satz des Min­der­werts der Sa­che ver­lan­gen (Se­nat, Urt. v. 16.11.2007 – V ZR 45/07, NJW 2008, 436 [437]; Beschl. v. 10.06.1998 – V ZR 324/97, NJW 1998, 2905; Urt. v. 23.06.1989 – V ZR 40/88, BGHZ 108, 156 [160 f.]).

[33]   bb) Nach §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB in der nun­mehr gel­ten­den Fas­sung hat der Käu­fer bei Vor­lie­gen ei­nes Man­gels hin­ge­gen ei­nen An­spruch auf Nach­er­fül­lung (Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 32), wel­che nach sei­ner Wahl in Form der Be­sei­ti­gung des Man­gels oder der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che er­fol­gen kann. Un­ter­bleibt die Nach­er­fül­lung und steht dem Käu­fer ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu, so kann er im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes Aus­gleich des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts oder Er­satz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ver­lan­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; zum Werk­ver­trags­recht BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 10 m. w. Nachw.).

[34]   c) Wie es sich auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­wirkt, wenn die zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Kos­ten un­ver­hält­nis­mä­ßig sind, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang nur für das Werk­ver­trags­recht (§ 635 III BGB) ent­schie­den (BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12). Rich­ti­ger­wei­se führt dies auch bei ei­nem Kauf­ver­trag, der – wie der hier zu be­ur­tei­len­de Ver­trag – nicht von der Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie er­fasst wird, da­zu, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf den man­gel­be­ding­ten Min­der­wert der Sa­che be­schränkt ist.

[35]   aa) Aus­zu­ge­hen ist da­von, dass ein An­spruch des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz we­gen Män­gel der Kauf­sa­che auch dann ge­ge­ben ist, wenn der Ver­käu­fer zu Recht nach § 439 III BGB ein­wen­det, sie nicht be­sei­ti­gen zu müs­sen, weil dies nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Der Ge­setz­ge­ber woll­te auch für die­sen Fall ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung un­ter den Vor­aus­set­zun­gen von §§ 280 I, III, 281 BGB er­öff­nen. Das er­gibt sich aus § 440 BGB, wo­nach es zur Ent­ste­hung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs grund­sätz­lich ei­ner Frist­set­zung nicht be­darf, wenn der Käu­fer die Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 III BGB ver­wei­gert (BT-Drs. 14/4060, S. 232; vgl. zum Werk­ver­trags­recht: BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 8).

[36]    bb) Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist aber in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 251 II 1 BGB auf den Er­satz des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts der Kauf­sa­che be­schränkt. Grund ist der mit § 439 III BGB be­ab­sich­tig­te Schutz des Ver­käu­fers (s. BT-Drs. 14/6040, S. 232). Der Ver­käu­fer, der die Män­gel­be­sei­ti­gung we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten ver­wei­gern darf, kann nicht im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes ver­pflich­tet sein, die­se Kos­ten zu tra­gen. Der Um­stand, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch an­ders als der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ein Ver­tre­ten­müs­sen des Ver­käu­fers vor­aus­setzt, führt zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Im Werk­ver­trags­recht ent­spricht es stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH, dass bei der Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit nach § 635 III BGB das Ver­schul­den des Un­ter­neh­mers zu be­rück­sich­ti­gen ist (BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12 m. w. Nachw.). Für das Kauf­recht gilt nichts an­de­res. Hat der Ver­käu­fer den Man­gel zu ver­tre­ten, so ist dies in die nach § 439 III BGB vor­zu­neh­men­de Ab­wä­gung ein­zu­stel­len.

[37]   cc) Ei­ne Be­schrän­kung des Scha­dens­er­sat­zes auf ei­ne Er­stat­tung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he ei­nes an­ge­mes­se­nen Be­tra­ges kommt nicht in Be­tracht. Der VI­II. Zi­vil­se­nat des BGH hat dies zwar für die Fäl­le des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs im We­ge der Rechts­fort­bil­dung zur Her­stel­lung ei­nes richt­li­ni­en­kon­for­men Er­geb­nis­ses an­ge­nom­men (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35, 54). Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne der­ar­ti­ge Be­schrän­kung der Er­satz­pflicht sind im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang je­doch nicht ge­ge­ben. Bei dem hier in Re­de ste­hen­den Ver­trag han­delt es sich we­der um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf, noch ist ei­ne Re­ge­lungs­lü­cke ge­ge­ben. Kann der Ver­käu­fer die Nach­bes­se­rung nach § 439 III BGB ver­wei­gern, ist es fol­ge­rich­tig, ihn scha­dens­er­satz­recht­lich nicht für ei­nen Teil der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ein­ste­hen zu las­sen, son­dern den Scha­dens­er­satz auf die Hö­he der Dif­fe­renz des Wer­tes der Kauf­sa­che in man­gel­frei­em und in man­gel­haf­tem Zu­stand zu be­schrän­ken (zum Werk­ver­trags­recht BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12; vgl. auch Urt. v. 27.11.2009 – LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 11 f.).

[38]   d) Das Be­ru­fungs­ge­richt geht rechts­feh­ler­haft da­von aus, dass Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten erst dann als un­ver­hält­nis­mä­ßig an­zu­se­hen sind, wenn sie 130 % des Ver­kehrs­werts des man­gel­frei­en Grund­stücks über­stei­gen.

[39]   aa) Die für die Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit i. S. des § 251 II 1 BGB maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en ent­spre­chen je­nen, die bei der nach § 439 III BGB ge­bo­te­nen Prü­fung des un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Nach­er­fül­lungs­auf­wands her­an­zu­zie­hen sind (vgl. zu § 635 III BGB: BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12). Vor­aus­set­zung für die von dem Ver­käu­fer nach § 439 III 3 BGB zu er­he­ben­de Ein­re­de ist, dass die Män­gel­be­sei­ti­gung nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Dies kann sich aus dem Ver­gleich zur Nach­lie­fe­rung als zwei­te Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit er­ge­ben (re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit) oder dar­aus, dass die Män­gel­be­sei­ti­gung für sich al­lein be­trach­tet un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht (ab­so­lu­te Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit). Da die Nach­lie­fe­rung im vor­lie­gen­den Fall nicht mög­lich ist, kommt nur ei­ne ab­so­lu­te Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Män­gel­be­sei­ti­gung in Be­tracht, wel­che hier da­zu füh­ren wür­de, dass der Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung ins­ge­samt ver­wei­gern könn­te (vgl. § 439 III 3 Halb­satz 2 BGB). § 439 III 2 BGB hebt als bei der Prü­fung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu be­rück­sich­ti­gen­de Um­stän­de den Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand und die Be­deu­tung des Man­gels her­vor. Un­er­heb­lich ist da­nach der Kauf­preis, so­dass ein von dem Käu­fer er­ziel­ter güns­ti­ger Kauf­preis nicht da­zu führt, dass die Gren­ze der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lungs­kos­ten frü­her er­reicht wird, als dies bei ei­nem hö­he­ren, dem Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand ent­spre­chen­den Kauf­preis der Fall wä­re (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 14.03.2008 – 10 U 68/07, NJW-RR 2009, 777 [779]; OLG Braun­schweig, Beschl. v. 04.02.2003 – 8 W 83/02, NJW 2003, 1053 [1054]; Ball, NZV 2004, 217 [223]).

[40]   bb) Ver­schie­dent­lich wird für die Fest­stel­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit an den Wert der Kauf­sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand an­ge­knüpft und hier­von aus­ge­hend der Ver­such un­ter­nom­men, Grenz­wer­te zu bil­den. So wer­den et­wa 150 % des Wer­tes der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand und 200 % des auf den Man­gel zu­rück­zu­füh­ren­den Min­der­werts ge­nannt (Bit­ter/Meidt, ZIP 2001, 2114 [2121 f.]); wird ei­ner die­ser Grenz­wer­te über­schrit­ten, so soll der Ver­käu­fer, der den Man­gel nicht zu ver­tre­ten hat, die Nach­er­fül­lung ver­wei­gern dür­fen. An­de­re wol­len die ab­so­lu­te Gren­ze der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit bei 100 % des Wer­tes der man­gel­frei­en Sa­che an­set­zen und die­se je nach dem Grad des Ver­tre­ten­müs­sens er­hö­hen. In Be­tracht ge­zo­gen wird da­bei ei­ne Gren­ze von 130 % bis 150 % (vgl. Rein­king, ZfS 2003, 57 [62]; Hu­ber, NJW 2002, 1004 [1008]; Tiedt­ke/Schmitt, DStR 2004, 2060 [2064]). Teil­wei­se wird die Gren­ze beim man­gel­be­ding­ten Min­der­wert ge­zo­gen und die­se bei Ver­schul­den des Ver­käu­fers er­höht (Schultz, Zu den Kos­ten der Nach­er­fül­lung beim Kauf, 2005, S. 182 ff.). Beim Stück­kauf wird aus der Be­schrän­kung der Leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers in § 275 II BGB her­ge­lei­tet, dass der Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung ver­wei­gern kann, wenn de­ren Kos­ten den Min­de­rungs­be­trag über­stei­gen (Acker­mann, JZ 2002, 378 [382 ff.]). Ist der Käu­fer wahl­wei­se zur Gel­tend­ma­chung des gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes be­rech­tigt, wird ver­tre­ten, dass die den Auf­wand für ei­ne Er­satz­be­schaf­fung über­stei­gen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nur li­qui­diert wer­den könn­ten, wenn ein be­son­de­res In­ter­es­se an der Her­stel­lung der Man­gel­frei­heit ge­ra­de an dem ein­mal ge­leis­te­ten Ob­jekt be­ste­he (MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 Rn. 130; ähn­lich Er­man/Wes­ter­mann, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 30; NK-BGB/Dau­ner-Lieb, 2. Aufl., § 281 Rn. 30). Zum Teil wird die Fest­le­gung von Grenz­wer­ten ab­ge­lehnt und je­weils auf die Ge­samt­um­stän­de des Ein­zel­falls ver­wie­sen (Graf von West­pha­len, in: Hens­s­ler/Graf von West­pha­len, Pra­xis der Schuld­rechts­re­form, 2. Aufl., § 439 Rn. 27; Haas, in: Haas/Me­di­cus/Rolland/Schä­fer/Wendt­land, Das neue Schuld­recht, 2002, Kap. 5 Rn. 158; Ja­kobs, in Dau­ner-Lieb/Kon­zen/Schmidt, Das neue Schuld­recht, 2002, S. 384, 386).

[41]   cc) Letz­te­re An­sicht ent­spricht im Aus­gangs­punkt der Recht­spre­chung des BGH. Bei der Prü­fung, ob ei­ne ab­so­lu­te Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung vor­liegt, ist ei­ne Be­wer­tung al­ler Um­stän­de des Ein­zel­falls er­for­der­lich. Star­re Grenz­wer­te kön­nen die­se um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung nicht er­set­zen. Al­ler­dings bie­ten Grenz­wer­te in Form ei­ner Faust­re­gel ei­nen ers­ten An­halts­punkt und die­nen da­mit der Rechts­si­cher­heit (vgl. BGH, Beschl. v. 14.01.2009 – VI­II ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15). Bei Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen kann als ers­ter An­halts­punkt da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein An­spruch auf Nach­er­fül­lung we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten dann ver­wei­gert wer­den kann, wenn sie ent­we­der den Ver­kehrs­wert des Grund­stücks in man­gel­frei­em Zu­stand oder 200 % des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts über­stei­gen.

[42]   (1) Aus­gangs­punkt ist § 439 III 2 BGB, der für die Prü­fung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit den Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand und die Be­deu­tung des Man­gels her­vor­hebt (BGH, Beschl. v. 14.01.2009 – VI­II ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15).

[43]   (a) Die Recht­spre­chung des BGH, wo­nach die Kos­ten ei­ner Kraft­fahr­zeu­gre­pa­ra­tur bis zu 130 % des Wie­der­be­schaf­fungs­wer­tes er­satz­fä­hig sind, ist auf den vor­lie­gen­den Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang nicht zu über­tra­gen. Sie be­ruht im We­sent­li­chen auf der An­er­ken­nung ei­nes be­son­de­ren In­te­gri­täts­in­ter­es­ses des ge­schä­dig­ten Ei­gen­tü­mers ei­nes Kraft­fahr­zeu­ges, das nur durch die Re­pa­ra­tur des ihm ver­trau­ten Fahr­zeu­ges be­frie­digt wer­den kann (BGH, Urt. v. 15.10.1991 – VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364 [371]; Urt. v. 15.02.2005 – VI ZR 70/04, NJW 2005, 1108 [1109]). Dem­ge­gen­über ist im Rah­men der un­mit­tel­ba­ren An­wen­dung des § 251 II 1 BGB in der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass bei Ge­bäu­de­schä­den (BGH, Urt. v. 08.12.1987 – VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322 [326]; vgl. auch Urt. v. 05.04.1990 – III ZR 213/88, NJW-RR 1990, 1303 [1305]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 07.06.2011 – I-24 U 123/09, MDR 2012, 85; OLG Bam­berg, Urt. v. 26.10.2010 – 5 U 222/09, ZfS 2011, 445 [446]; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 31.03.2005 – 1 U 257/04, OLGR 2006, 16 [17]; OLG Hamm, Urt. v. 12.01.1998 – 6 U 154/96, OLGR 1998, 358 [361]), Bo­den­kon­ta­mi­na­tio­nen (BGH, Urt. v. 27.11.2009 – LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 16) oder der Be­schä­di­gung von Bäu­men und Ge­höl­zen (Se­nat, Urt. v. 25.01.2013 – V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 5 m. w. Nachw.) auf­grund der das Scha­dens­recht be­herr­schen­den wirt­schaft­li­chen Be­trach­tungs­wei­se auf die Ge­samt­be­wer­tung von Ge­bäu­de und Grund­stück als sich wech­sel­sei­tig be­ein­flus­sen­de Wert­fak­to­ren ab­zu­stel­len ist. In die­sen Fäl­len wird re­gel­mä­ßig der Ver­kehrs­wert des Grund­stücks als Gren­ze an­ge­se­hen, bis zu der Scha­dens­er­satz ver­langt wer­den kann. Auch wenn sich die Recht­spre­chung zu Be­schä­di­gun­gen ei­nes Grund­stücks auf ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Im­mo­bi­lie grund­sätz­lich nicht über­tra­gen lässt (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31), ist ein sol­cher Rück­griff im Rah­men der ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 251 II 1 BGB aus­nahms­wei­se zu­läs­sig und auch ge­bo­ten. Über­stei­gen die not­wen­di­gen Auf­wen­dun­gen zur Män­gel­be­sei­ti­gung den Ver­kehrs­wert des Grund­stücks in man­gel­frei­em Zu­stand, ste­hen sie grund­sätz­lich in kei­nem wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis mehr zu dem da­durch her­bei­ge­führ­ten Er­folg. In ei­nem sol­chen Fall wi­der­sprä­che es Treu und Glau­ben (§ 242 BGB), des­sen be­son­de­re Aus­prä­gun­gen § 251 II 1, § 439 III BGB dar­stel­len, wenn der Käu­fer die­se Auf­wen­dun­gen dem Ver­käu­fer in Form der Män­gel­be­sei­ti­gung an­las­ten könn­te (vgl. zum Scha­dens­er­satz­recht BGH, Urt. v. 27.11.2009 – LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 21; Urt. v. 23.05.2006 – VI ZR 259/04, NJW 2006, 2399 [2401]; Urt. v. 26.11.1975 – VII ZR 31/74, NJW 1976, 235 [236]).

[44]   (b) Der Ver­kehrs­wert des Grund­stücks in man­gel­frei­em Zu­stand bie­tet je­doch nicht stets ei­nen ge­eig­ne­ten An­halts­punkt. Lie­gen Män­gel vor, die sich bei­spiels­wei­se nur auf das Ge­bäu­de, nicht aber auf Grund und Bo­den aus­wir­ken oder die nur ei­nen Teil des Ge­bäu­des be­tref­fen, stellt der Wert des man­gel­frei­en Grund­stücks un­ter Um­stän­den kein aus­rei­chen­des Kri­te­ri­um zur Be­gren­zung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten un­ter dem Ge­sichts­punkt der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit dar. Da § 439 III 2 BGB auf die Be­deu­tung des Man­gels ab­stellt und die­se sich in dem man­gel­be­ding­ten Min­der­wert des Grund­stücks nie­der­schlägt, bil­det auch die­ser Wert ei­nen ge­eig­ne­ten An­halts­punkt für ei­ne Ein­gren­zung. Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, die mehr als 200 % des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts be­tra­gen, wer­den in der Re­gel nicht mehr als ver­hält­nis­mä­ßig an­zu­se­hen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 14.01.2009 – VI­II ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15 f.).

[45]   (2) Al­ler­dings ge­ben die ge­nann­ten Wer­te nur ei­nen ers­ten An­halts­punkt für die An­nah­me ei­ner Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung. Maß­geb­lich bleibt ei­ne um­fas­sen­de Wür­di­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls. Bei die­ser ist ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, in­wie­weit der Ver­käu­fer den Man­gel zu ver­tre­ten hat. In der Recht­spre­chung des BGH ist an­er­kannt, dass bei vor­sätz­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen (BGH, Urt. v. 23.05.2006 – VI ZR 259/04, NZM 2010, 442 Rn. 24; Se­nat, Urt. v. 02.10.1987 – V ZR 140/86, NJW 1988, 699 [700]; Urt. v. 21.06.1974 – V ZR 164/72, BGHZ 62, 388 [394]) oder sons­ti­gem schwe­ren Ver­schul­den (Se­nat, Urt. v. 24.04.1970 – V ZR 97/67, NJW 1970, 1180 [1181]; BGH, Urt. v. 26.10.1972 – VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 [368]) dem Schuld­ner auch sonst un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Auf­wen­dun­gen zu­zu­mu­ten sind. Wie weit dies im Ein­zel­fall ge­hen kann, be­darf eben­so we­nig der Ent­schei­dung wie die Fra­ge, ob ein be­son­de­res In­ter­es­se des Käu­fers an der Nach­er­fül­lung zu be­rück­sich­ti­gen ist. Die Be­klag­ten haf­ten vor­lie­gend nicht we­gen des arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens ei­nes Man­gels; auch ist ein be­son­de­res In­ter­es­se der Klä­ge­rin an ei­ner Nach­er­fül­lung we­der fest­ge­stellt noch gel­tend ge­macht wor­den.

[46]   dd) Aus­ge­hend von den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts, wo­nach das Ge­samt­ob­jekt im Zu­stand des Be­falls mit ech­tem Haus­schwamm ei­nen Zeit­wert von 507.202 € hat und der Zeit­wert des Ge­samt­ob­jekts oh­ne Haus­schwamm­be­fall bei (min­des­tens) 600.000 € liegt, kommt ernst­haft in Be­tracht, dass die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten den man­gel­be­ding­ten Min­der­wert von mehr als 200 % über­stei­gen und da­mit un­ver­hält­nis­mä­ßig sind.

[47]   III. Da der Rechts­streit nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, muss das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben (§ 562 I ZPO) und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen wer­den (§ 563 I 1 ZPO).

[48]   Das Be­ru­fungs­ge­richt wird nach Fest­stel­lung der grund­sätz­lich er­satz­fä­hi­gen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu prü­fen ha­ben, ob die­se un­ver­hält­nis­mä­ßig sind, so­dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf den man­gel­be­ding­ten Min­der­wert be­grenzt ist. Da­bei ist je­doch zu be­ach­ten, dass der Scha­dens­er­satz­pflich­ti­ge im Rah­men des § 251 II 1 BGB das Pro­gno­se­ri­si­ko zu tra­gen hat (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 73. Aufl., § 251 Rn. 9; Schu­bert, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 251 Rn. 12; vgl. auch BGH, Urt. v. 15.10.1991 – VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364 [370]). Für die Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten kommt es auf den Be­ginn der Män­gel­be­sei­ti­gung durch den Käu­fer an. Stellt sich wäh­rend de­ren Aus­füh­rung her­aus, dass die Kos­ten hö­her als er­war­tet sind, steht dies ei­ner Er­satz­pflicht des Ver­käu­fers für die ge­sam­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nur ent­ge­gen, wenn ein wirt­schaft­lich den­ken­der Käu­fer die Ar­bei­ten auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der be­reits an­ge­fal­le­nen Kos­ten nicht fort­füh­ren wür­de bzw. fort­ge­führt hät­te.