Ei­nen Feh­ler bei der Her­stel­lung des Fahr­zeugs muss sich ein ge­werb­li­cher Ge­braucht­wa­gen­händ­ler nicht zu­rech­nen las­sen, es sei denn, der Feh­ler lässt sich im Rah­men der vom Händ­ler zu er­war­ten­den Un­ter­su­chung des Pkw vor dem Ver­kauf er­ken­nen.

OLG Naum­burg, Ur­teil vom 30.12.2011 – 10 U 10/11

Sach­ver­halt: Der Klä­ger macht ge­gen­über der Be­klag­ten An­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit dem Kauf ei­nes ge­brauch­ten Pkw gel­tend. Nach­dem er die Be­klag­te zu­nächst auf Män­gel­be­sei­ti­gung und Scha­dens­er­satz in An­spruch ge­nom­men hat­te, hat er im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Rechts­streits den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt. De­halb be­gehrt er nun­mehr die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags und for­dert wei­ter­hin die Frei­stel­lung von Miet­wa­gen­kos­ten.

Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten am 18.05.2006 ei­nen Pkw. Der Kauf­preis wur­de teil­wei­se über die B-Bank fi­nan­ziert; das Dar­le­hen ist nach dem Vor­trag des Klä­gers zwi­schen­zeit­lich voll­stän­dig zu­rück­ge­zahlt. Der Pkw hat­te nach dem In­halt der Kauf­ver­trags­ur­kun­de ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 99.600 und zwei Vor­be­sit­zer. Im April 2007 trat bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 150.759 ein Mo­tor­scha­den auf. Bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von ca. 122.000 wur­de der Zahn­rie­men ge­wech­selt.

Der vor­pro­zes­su­al für ei­nen Ga­ran­tie­ver­si­che­rer tä­ti­ge Sach­ver­stän­di­ge P hat den Pkw be­gut­ach­tet und in sei­nem Gut­ach­ten vom 02.05.2007 aus­ge­führt, am Schaft des Aus­lass­ven­tils von Zy­lin­der 1 sei­en me­cha­ni­sche Be­schä­di­gun­gen vor­han­den, und die Aus­spa­rung für das Ven­til von Zy­lin­der 1 zei­ge deut­li­che Auf­setz­spu­ren am Kol­ben­bo­den. Als Ur­sa­che für die Be­schä­di­gung des Schafts des Aus­lass­ven­tils be­schreibt er, dass von zwei dort not­wen­di­gen Ven­til­hal­te­kei­len ei­ner nicht auf­find­bar und der an­de­re be­schä­digt ge­we­sen sei.

Die­ser Be­fund zu Scha­dens­bild und Scha­den­sur­sa­che steht nicht im Streit. Die Par­tei­en strei­ten im Kern nur über den Vor­trag des Klä­gers, der Ven­til­hal­te­keil sei von An­fang an schon her­stel­ler­sei­tig ver­ges­sen wor­den und ha­be mit­hin auch im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits ge­fehlt. Bei­de stüt­zen sich in­so­weit auf das Er­geb­nis ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens vor dem AG Wer­ni­ge­ro­de, wel­ches sie je­weils als für sich güns­tig in­ter­pre­tie­ren.

In dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren ist zu­nächst der Sach­ver­stän­di­ge H mit der Er­stel­lung ei­nes Gut­ach­tens zu Scha­den­sur­sa­che und Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung be­auf­tragt wor­den. Er hat aus­ge­führt, auf­grund der an dem Fahr­zeug durch­ge­führ­ten Re­pa­ra­tu­ren kön­ne der Ver­bleib des feh­len­den Ven­til­hal­te­keils nicht mehr ein­deu­tig ge­klärt wer­den. Aus tech­ni­scher Sicht sei schwer nach­voll­zieh­bar, dass die­ser von An­fang an ge­fehlt ha­ben soll­te. Denn das Fahr­zeug ha­be 150.000 km zu­rück­ge­legt und zwei Ab­gas­un­ter­su­chun­gen hin­ter sich ge­bracht, bei de­nen der Mo­tor bis zur Ab­re­gel­dreh­zahl be­schleu­nigt und da­mit in ei­ne Grenz­be­las­tung ge­bracht wer­de, was mit ho­hen me­cha­ni­schen Be­las­tun­gen und schwin­gen­den Be­las­tun­gen im Ven­til­trieb ein­her­ge­he. Zu­dem hät­te sich dann am Fahr­zeug ein stei­gen­der Öl­ver­brauch zei­gen müs­sen. Nicht aus­zu­schlie­ßen, son­dern tech­nisch nach­voll­zieh­bar sei, dass der Ven­til­hal­te­keil bei – in der Re­pa­ra­tur­his­to­rie nicht do­ku­men­tier­ten – Ar­bei­ten am Hy­dro­stö­ßel de­mon­tiert wor­den sein könn­te. Dass sol­che Ar­bei­ten aus­ge­führt wor­den sei­en, er­ge­be sich dar­aus, dass der vor­ge­fun­de­ne Hy­dro­stö­ßel die Auf­schrift „INA“ und ei­ne Ty­pen­num­mer auf­wei­se, wäh­rend ei­ne Rück­fra­ge beim Her­stel­ler er­ge­ben ha­be, dass die an den Erst­aus­rüs­ter des Mo­tors ge­lie­fer­ten Hy­dro­stö­ßel ei­ne sol­che Kenn­zeich­nung nicht auf­wie­sen. Aus­zu­schlie­ßen sei ein Ver­lust oder ei­ne Be­schä­di­gung des Ven­til­hal­te­keils im lau­fen­den Be­trieb, weil dann Res­te und Spu­ren der Zer­stö­rung am Mo­tor zu fin­den sein müss­ten, die der Sach­ver­stän­di­ge aber nicht fest­stel­len konn­te. Die Re­pa­ra­tur­kos­ten be­zif­fer­te der Sach­ver­stän­di­ge auf 4.029,69 €.

Nach Ein­wen­dun­gen hin­sicht­lich der An­nah­me, dass ein Wech­sel der Hy­dro­stö­ßel er­folgt sein könn­te, hat das AG Wer­ni­ge­ro­de die Ein­ho­lung ei­nes wei­te­ren Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu die­ser Fra­ge an­ge­ord­net. Der Sach­ver­stän­di­ge T hat hier­zu zum ei­nen ei­ge­ne Re­cher­chen beim Her­stel­ler der Hy­dro­stö­ßel durch­ge­führt und von dort die Aus­kunft er­hal­ten, Hy­dro­stö­ßel mit der in Re­de ste­hen­den Auf­schrift und Num­mer sei­en auch an die Erst­aus­rüs­ter ge­lie­fert wor­den. Zu­dem hat er rech­ne­risch über­prüft, ob die fest­ge­stell­te Ma­te­ri­al­ab­tra­gung von 0,5 mm an der Ven­til­füh­rung mit der An­nah­me ver­ein­bar sei, dass der Ven­til­hal­te­keil von An­fang an ge­fehlt ha­be. In­so­weit ist er zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass für ei­ne sol­che Ver­schleiß­er­schei­nung – un­ter An­nah­me durch­schnitt­li­cher Dreh­zah­len und Ge­schwin­dig­keit – et­wa 3.000 bis 6.000 Be­triebs­stun­den er­for­der­lich sei­en. Für den Pkw des Klä­gers er­ge­be sich bei ei­ner Durch­schnitts­ge­schwin­dig­keit von 50 km/h zum Be­gut­ach­tungs­zeit­punkt ei­ne Lauf­leis­tung von ca. 3.000 Be­triebs­stun­den. Von ei­ner prak­ti­schen Ver­schleiß­prü­fung ha­be er ab­ge­se­hen, da hier­für Kos­ten zwi­schen 8.000 € und 34.000 € an­fie­len. Im Er­geb­nis hat er ei­ner­seits zu den Ur­sa­chen für das Feh­len des Ven­til­keils so­wohl ei­ne feh­ler­haft durch­ge­führ­te In­stand­set­zung des Ven­til­triebs als auch ei­ne feh­ler­haf­te Erst­mon­ta­ge des Mo­tors für mög­lich ge­hal­ten, dann aber in der Zu­sam­men­fas­sung sei­nes Gut­ach­tens an­de­rer­seits nur noch aus­ge­führt, die Ur­sa­che sei her­stel­ler­sei­tig zu su­chen.

Nach­dem das AG Wer­ni­ge­ro­de die Fest­stel­lung ge­trof­fen hat­te, dass das dor­ti­ge selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren be­en­det sei, hat das Land­ge­richt bei­de im dor­ti­gen Ver­fah­ren be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge an­ge­hört. Der Sach­ver­stän­di­ge H hat an sei­nen bis­he­ri­gen Aus­füh­run­gen – auch hin­sicht­lich des Aus­tauschs der Hy­dro­stö­ßel – fest­ge­hal­ten und er­gän­zend aus­ge­führt, bei ei­nem Aus­wech­seln des Zahn­rie­mens müs­se der Ven­til­keil nicht be­wegt wer­den. Auch der Sach­ver­stän­di­ge T hat im We­sent­li­chen le­dig­lich noch­mals sein me­tho­di­sches Vor­ge­hen er­läu­tert, al­ler­dings auf aus­drück­li­che Fra­ge des Be­klag­ten­ver­tre­ters aus­ge­führt, er kön­ne nicht mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit sa­gen, dass der Ven­til­hal­te­keil schon bei der Her­stel­lung des Fahr­zeugs ge­fehlt ha­be. Zu­dem hat er aus­ge­führt, er kön­ne sich vor­stel­len, dass es beim Aus­wech­seln ei­nes Zahn­rie­mens zu ei­nem Feh­ler kom­me, wel­cher sich über die Ver­än­de­rung der Steu­er­zei­ten auf die Ven­til­hal­te­kei­le aus­wir­ke. Hy­po­the­tisch könn­ten da­bei auch die Ven­til­hal­te­kei­le aus­bre­chen. Prak­tisch ha­be er ei­nen sol­chen Fall noch nie er­lebt, son­dern bis­lang im­mer nur ge­se­hen, dass die Ven­til­schäf­te ver­bo­gen ge­we­sen sei­en. Die an dem aus­ge­bau­ten Mo­tor vor­ge­fun­de­nen Ven­til­schäf­te sei­en in­des ge­ra­de ge­we­sen. An­zei­chen für ei­nen nicht sach­ge­mäß durch­ge­führ­ten Zahn­rie­men­wech­sel ha­be er nicht ge­fun­den.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be nicht be­wei­sen kön­nen, dass der Man­gel an dem Pkw be­reits bei „Ab­nah­me“ vor­han­den ge­we­sen sei. Ei­ne Be­weis­last­um­kehr ge­mäß § 476 BGB tre­te nicht ein, da der Man­gel sich erst nach Ab­lauf der dort ge­nann­ten Frist von sechs Mo­na­ten ge­zeigt ha­be. Den er­for­der­li­chen Be­weis sieht das Land­ge­richt als nicht ge­führt an, weil nach den Aus­füh­run­gen Sach­ver­stän­di­gen H aus tech­ni­scher Sicht nicht nach­voll­zieh­bar sei, dass der Ven­til­hal­te­keil her­stel­ler­sei­tig ver­ges­sen wor­den sei. Das Land­ge­richt hält die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen zur Lauf­leis­tung des Pkw und da­zu, dass ein hö­he­rer Öl­ver­brauch hät­te auf­tre­ten müs­sen, für nach­voll­zieh­bar. Die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen T stün­den dem nicht ent­ge­gen. Des­sen – zu­dem nicht wi­der­spruchs­freie – Schluss­fol­ge­rung, der Ven­til­hal­te­keil sei her­stel­ler­sei­tig ver­ges­sen wor­den, be­ru­he zum ei­nen dar­auf, dass die an­ge­nom­me­ne Er­satz­ur­sa­che (das Aus­wech­seln der Hy­dro­stö­ßel) nicht ein­ge­tre­ten sei, zum an­de­ren auf sei­nen theo­re­ti­schen Be­rech­nun­gen. Hin­sicht­lich der Hy­dro­stö­ßel sei da­von aus­zu­ge­hen, dass bei­de Sach­ver­stän­di­ge in der Tat bei ih­ren Re­cher­chen un­ter­schied­li­che An­ga­ben er­hal­ten hät­ten. Die An­ga­ben des ver­ar­bei­ten­den Be­triebs sei­en je­doch be­last­ba­rer als je­ne des Tei­le­zu­lie­fe­rers, zu­mal der Sach­ver­stän­di­ge H sich auch noch durch ei­ge­ne Be­sich­ti­gung hier­von über­zeugt ha­be. Dass ein Her­stel­lungs­feh­ler nach den Be­rech­nun­gen des Sach­ver­stän­di­gen T mög­lich sei, be­grün­de kei­ne hin­rei­chen­de Si­cher­heit da­hin, dass dies auch tat­säch­lich der Fall ge­we­sen sei. Al­lein die Mög­lich­keit, dass ei­ne Re­pa­ra­tur der Hy­dro­stö­ßel er­folgt sein könn­te, lie­ße wei­ter of­fen, wann dies er­folgt wä­re, zu­mal auch dann nicht un­zwei­fel­haft fest­stün­de, dass der Ven­til­hal­te­keil nicht wie­der ein­ge­baut wor­den wä­re. Dies gel­te ins­be­son­de­re, da in der Be­sitz­zeit des Klä­gers auch noch ei­ne Re­pa­ra­tur des Zahn­rie­mens vor­ge­nom­men wor­den sei. Zwar ha­be der Sach­ver­stän­di­ge H er­klärt, dass da­bei ein Ver­lust des Ven­til­hal­te­keils un­wahr­schein­lich sei, und der Sach­ver­stän­di­ge T ha­be – bei um­ge­kehr­ter Be­ur­tei­lung ei­ner sol­chen Mög­lich­keit – hier­für kei­ne An­halts­punk­te ge­fun­den. Im Er­geb­nis kön­ne sel­bi­ges je­doch auch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.

Die Be­ru­fung des Klä­gers, der sich ge­gen die Be­weis­wür­di­gung durch das Land­ge­richt wen­det, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. So­weit der Klä­ger mit dem An­spruch auf Er­satz sei­ner Miet­wa­gen­kos­ten so­wie auf Er­satz der vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ver­folgt, ist die Kla­ge schon auf der Grund­la­ge des ei­ge­nen Vor­brin­gens des Klä­gers un­schlüs­sig, so dass die Be­ru­fung in­so­weit schon aus die­sem Grund kei­nen Er­folg ha­ben kann, oh­ne dass es hier­zu auf das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me an­kä­me.

In­so­weit steht ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung in Re­de (§§ 433, 434, 437 Nr. 3, 280 I BGB). Tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung für ei­ne Haf­tung der Ver­käu­fe­rin aus § 280 I BGB ist je­doch ne­ben dem von dem Klä­ger be­haup­te­te Man­gel des Fahr­zeugs das – ge­mäß § 280 I 2 BGB re­gel­mä­ßig ver­mu­te­te – Ver­schul­den hin­sicht­lich der Pflicht­ver­let­zung, mit­hin hin­sicht­lich der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs. Dem steht je­doch das ei­ge­ne Vor­brin­gen des Klä­gers ent­ge­gen, der Ven­til­hal­te­keil ha­be von An­fang an ge­fehlt. Wä­re das der Fall, hät­te die Be­klag­te, die nicht Her­stel­le­rin, son­dern le­dig­lich Ver­käu­fe­rin des Ge­braucht­wa­gens war, den Man­gel nicht zu ver­tre­ten, denn dass die­ser Um­stand im Rah­men der von dem ge­werb­li­chen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler zu er­war­ten­den Un­ter­su­chung des Pkw vor dem Ver­kauf zu er­ken­nen ge­we­sen wä­re, be­haup­tet auch der Klä­ger nicht. Ei­nen Feh­ler bei der Her­stel­lung des Fahr­zeugs muss sich der ge­werb­li­che Ge­braucht­wa­gen­händ­ler je­doch nicht zu­rech­nen las­sen. Der Se­nat folgt in­so­weit der Recht­spre­chung des 8. Zi­vil­se­nats des BGH (Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224). Nach der dor­ti­gen Ent­schei­dung hat­te der Lie­fe­rant man­gel­haf­ten Bau­ma­te­ri­als nicht ge­mäß § 280 I BGB auf Scha­dens­er­satz für die Kos­ten der Neu­ver­le­gung zu haf­ten, wo­bei der Se­nat hin­sicht­lich des Ver­schul­dens al­lein dar­auf ab­ge­stellt hat, dass die Man­gel­haf­tig­keit für den Lie­fe­ran­ten des Bau­ma­te­ri­als nicht er­kenn­bar war. So­weit in der Li­te­ra­tur teil­wei­se ei­ne ab­wei­chen­de Auf­fas­sung da­hin ver­tre­ten wird, dass auch ein Ver­schul­den im Zu­sam­men­hang mit der Pflicht zur Nach­er­fül­lung aus­rei­chend sei (Stau­din­ger/Ot­to, BGB, § 280 Rn. D 13; Schmidt-Kes­sel, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, § 280 Rn. 20; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, Rn. 1809), hält der Se­nat dies nicht für über­zeu­gend, denn das Ge­setz un­ter­schei­det hin­sicht­lich der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von Nach­er­fül­lung (und ggf. Rück­tritt) ei­ner­seits und ver­schul­dens­ab­hän­gi­ger Pflicht zur Leis­tung von Scha­dens­er­satz an­de­rer­seits.

Dem­ge­gen­über be­ruht die in der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­tre­te­ne Auf­fas­sung des Klä­gers, das Ver­schul­den lie­ge dar­in, dass die Be­klag­te im Ver­lauf des Rechts­streits das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen P ver­spä­tet vor­ge­legt ha­be, auf ei­nem Rechts­irr­tum. Be­zugs­punkt des Ver­schul­dens in § 280 BGB ist bei ei­nem kauf­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch aus §§ 433, 434, 437 Nr. 3 BGB die Ver­let­zung ei­ner ver­trag­li­chen Pflicht, wo­bei hier im Hin­blick auf § 434 BGB nach dem Vor­brin­gen des Klä­gers nur die Pflicht der Be­klag­ten in Be­tracht kä­me, ihm den ver­kauf­ten Pkw frei von Sach­män­geln zu ver­schaf­fen. Da­mit hat das spä­te­re pro­zes­sua­le Ver­hal­ten der Be­klag­ten er­sicht­lich nichts zu tun.

Das feh­len­de Ver­schul­den des in An­spruch ge­nom­me­nen Ver­käu­fers ist zwar in § 280 I 2 BGB grund­sätz­lich als Ein­wen­dung von die­sem vor­zu­tra­gen. Trägt der Klä­ger selbst in­des­sen den Aus­nah­me­tat­be­stand vor, führt dies un­ge­ach­tet des­sen da­zu, dass die Kla­ge in­so­weit un­schlüs­sig ist.

2. Glei­ches gilt hin­sicht­lich der in den Kla­ge­an­trag … ein­be­zo­ge­nen An­sprü­che auf Er­stat­tung der Auf­wen­dun­gen für die bei­den In­spek­tio­nen und die Un­ter­su­chung so­wie die Auf­be­wah­rung des Fahr­zeugs bei der Streit­ver­kün­de­ten, da als An­spruchs­grund­la­ge auch in­so­weit nur ein An­spruch ge­mäß §§ 433, 437 Nr. 3, 284 BGB in Be­tracht kommt, wel­cher aber wie­der­um vor­aus­setzt, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gem. § 281 BGB be­steht (vgl. nur Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, § 284 Rn. 5).

3. Hin­zu tritt, dass der Klä­ger mit sei­nem nun­meh­ri­gen An­spruch auf Frei­stel­lung von den be­haup­te­ten Miet­wa­gen­kos­ten nicht nur we­gen feh­len­den Ver­schul­dens der Be­klag­ten und un­ab­hän­gig vom Er­geb­nis der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me, son­dern ins­be­son­de­re auch des­halb weit­aus über­wie­gend kei­nen Er­folg ha­ben kann, weil von ihm im Rah­men der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht zu er­war­ten ge­we­sen wä­re, bin­nen an­ge­mes­se­ner Frist ein Er­satz­fahr­zeug zu be­schaf­fen oder den Nut­zungs­aus­fall durch die An­schaf­fung ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs zu über­brü­cken (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426, wo­nach schon ei­nen Zeit­raum von 168 Ta­gen für „of­fen­kun­dig“ zu lang an­ge­se­hen wor­den ist). Der Klä­ger kann auch nicht mit dem Vor­brin­gen ge­hört wer­den, er sei zur Er­satz­be­schaf­fung fi­nan­zi­ell nicht in der La­ge ge­we­sen, denn er über­sieht da­bei, dass er von sei­nem Stand­punkt aus sich die not­wen­di­ge Li­qui­di­tät in zu­mut­ba­rer Wei­se da­durch hät­te ver­schaf­fen kön­nen, dass er – ge­stützt auf § 359 BGB – der Dar­le­hens­ge­be­rin we­gen der be­haup­te­ten Man­gel­haf­tig­keit der ge­lie­fer­ten Sa­che die wei­te­re Zah­lung ver­wei­gert hät­te.

So­weit er hier­zu nun­mehr in Re­ak­ti­on auf den er­teil­ten Hin­weis zu be­den­ken gibt, dass er selbst so­wie sei­ne Le­bens­ge­fähr­tin als Bür­gin der Ge­fahr ei­ner In­an­spruch­nah­me durch die Bank aus­ge­setzt ge­we­sen sei­en und im Fall sei­nes hie­si­gen Un­ter­lie­gens das Dar­le­hen auch noch zu­sätz­lich hät­te zu­rück­zah­len müs­sen, än­dert dies nichts an der vor­ste­hend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung: Der Klä­ger ver­hält sich viel­mehr selbst­wi­der­sprüch­lich, wenn er ei­ner­seits im Ver­trau­en auf die Rich­tig­keit sei­nes Stand­punkts zur Man­gel­haf­tig­keit des Pkw Aus­ga­ben in der hier in Re­de ste­hen­den Hö­he tä­tigt und an­de­rer­seits meint, die­se im Hin­blick auf das Ri­si­ko dop­pel­ter In­an­spruch­nah­me nicht durch ei­ne Ein­stel­lung sei­ner Zah­lun­gen auf das Dar­le­hen und Be­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs mi­ni­mie­ren zu kön­nen. Selbst­ver­ständ­lich hat er Dar­le­hen und Miet­wa­gen zu be­zah­len, wenn er im vor­lie­gen­den Rechts­streit un­ter­liegt. Aber es wä­re doch im­mer noch bei wei­tem bil­li­ger ge­we­sen, in Hö­he der Kos­ten ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs die Zah­lung auf das Dar­le­hen zu ver­wei­gern. Dann hät­te er im Un­ter­lie­gens­fall zu­min­dest das In­te­rims­fahr­zeug be­hal­ten kön­nen und al­len­falls die Kos­ten ei­nes wei­te­ren Rechts­streits – aber: aus ei­nem Streit­wert des Kauf­prei­ses für das In­te­rims­fahr­zeug, al­so von we­ni­gen Tau­send Eu­ro – zu fürch­ten ge­habt, wäh­rend er bei der von ihm ge­wähl­ten Vor­ge­hens­wei­se ein Ri­si­ko in Hö­he von deut­lich über 90.000 € ein­ge­gan­gen ist.

4. So­weit der Klä­ger dem­ge­gen­über nach der Rück­tritts­er­klä­rung nun­mehr die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags be­treibt, kommt es auf ein Ver­schul­den für die Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen nicht an (§§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB). Nur in­so­weit ist mit­hin er­heb­lich, ob im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs (nicht: des Kauf­ver­trags­schlus­ses, wie die Be­ru­fung meint) ein Sach­man­gel vor­lag.

Auch in die­sem Um­fang bleibt die Be­ru­fung je­doch oh­ne Er­folg, weil die durch das Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­weis­wür­di­gung sich in dem wei­ten, durch § 286 ZPO be­stimm­ten Rah­men frei­er rich­ter­li­cher Über­zeu­gungs­bil­dung hält, Ver­stö­ße ge­gen Denk­ge­set­ze nicht er­ken­nen lässt, und ei­ne er­gän­zen­de Tat­sa­chen­fest­stel­lung nach dem ge­setz­li­chen Maß­stab aus § 529 I Nr. 1 ZPO nicht ge­bo­ten ist.

Hier­zu im Ein­zel­nen:

a) Die vom Land­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­leg­te Be­weis­last­ver­tei­lung ist zu­tref­fend. Über den tech­ni­schen Man­gel des Pkw, näm­lich den we­gen des feh­len­den Ven­til­hal­te­keils be­schä­dig­ten Ven­til­schaft des Zy­lin­ders 1, herrscht kein Streit. Die­ser Man­gel ist je­doch erst gut neun Mo­na­te nach Ge­fahr­über­gang bei der Teil­zer­le­gung des Mo­tors durch die Streit­hel­fe­rin be­kannt ge­wor­den. Da ein Fall des § 476 BGB mit­hin nicht vor­liegt, trägt [der Klä­ger] die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für, dass der Man­gel auch be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an ihn, neun Mo­na­te und rund 50.000 km frü­her, vor­lag.

Der neu­er­li­che Re­kurs der Be­ru­fung auf § 427 ZPO ist un­be­hel­flich. Der Klä­ger führt kei­nen Ur­kun­den­be­weis, son­dern hat ver­sucht, durch das vor­ge­la­ger­te selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren Sach­ver­stän­di­gen­be­weis für sei­ne Be­haup­tung zu er­brin­gen. Nur in die­sem Zu­sam­men­hang – näm­lich auf Bit­ten des Sach­ver­stän­di­gen H zur Vor­be­rei­tung sei­nes Gut­ach­tens – hat­te das Amts­ge­richt die Be­klag­te be­auf­lagt, das vor­ge­richt­li­che Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen P zu den Ak­ten zu rei­chen. Auf die­se pro­zes­sua­le Kon­stel­la­ti­on ist § 427 ZPO nicht an­wend­bar; ein Ur­kun­den­be­weis steht nicht in Re­de. Da das Gut­ach­ten im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens zu den Ak­ten ge­langt ist, kann auch von ei­ner Be­weis­ver­ei­te­lung un­ter kei­nem denk­ba­ren Ge­sichts­punkt die Re­de sein. Al­len­falls hät­te sich die Fra­ge er­ge­ben kön­nen, ob das vor­pro­zes­sua­le Gut­ach­ten in sei­ner Ei­gen­schaft als qua­li­fi­zier­ter Sach­vor­trag mög­li­cher­wei­se ver­spä­tet in das Ver­fah­ren ein­ge­führt wor­den sein könn­te. Dar­auf wä­re es aber nur an­ge­kom­men, wenn sich die vor­le­gen­de Par­tei den In­halt des Gut­ach­tens als ih­ren Vor­trag zu ei­gen ge­macht hät­te. Auch dies ist in­des­sen ge­ra­de nicht der Fall. Viel­mehr be­ruft sich nicht die Be­klag­te, son­dern der Klä­ger auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen P.

b) Auch die Auf­fas­sung der Be­ru­fung, das Land­ge­richt ha­be über­höh­te An­for­de­run­gen hin­sicht­lich des er­for­der­li­chen Be­weis­ma­ßes ge­stellt, er­weist sich als un­zu­tref­fend. Der Klä­ger hat für die in Re­de ste­hen­de Tat­sa­chen­be­haup­tung den Voll­be­weis zu er­brin­gen (§ 286 ZPO). Er­for­der­lich ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH hier­zu mit­hin ei­ne per­sön­li­che Ge­wiss­heit des Rich­ters vom Vor­lie­gen der be­haup­te­ten Tat­sa­che, wel­che Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, § 286 Rn. 20 un­ter Hin­weis auf BGHZ 53, 245 [256]). Der Be­grün­dung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils lässt sich nichts da­für ent­neh­men, dass das Land­ge­richt wei­ter­ge­hen­de An­for­de­run­gen an sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung ge­stellt hät­te. Ins­be­son­de­re hat es nicht ge­for­dert, dass die be­haup­te­te Tat­sa­che „ab­so­lut ge­wiss“ sein müs­se, wie die Be­ru­fung aus­führt. Dass sie aber le­dig­lich wahr­schein­lich, viel­leicht so­gar „wahr­schein­li­cher“ als an­de­re Ur­sa­chen ist, ge­nügt nach die­sem Maß­stab ge­ra­de nicht.

c) Ge­mes­sen hier­an ist nicht zu be­an­stan­den, dass das Land­ge­richt sich im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me kei­nen hin­rei­chen­den Grad per­sön­li­cher Ge­wiss­heit da­von zu ver­schaf­fen ver­mocht hat, dass der Ven­til­hal­te­keil be­reits im Zeit­punkt der Über­ga­be des Pkw an den Klä­ger ge­fehlt hat.

Die Be­weis­auf­nah­me – das vor­ge­la­ger­te selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren und die er­gän­zen­de An­hö­rung bei­der Sach­ver­stän­di­ger – hat in­so­weit meh­re­re Mög­lich­kei­ten auf­ge­zeigt, bei de­nen es zu dem letzt­lich fest­ge­stell­ten tat­säch­li­chen Zu­stand ge­kom­men sein kann. Mög­lich ist in­so­weit so­wohl, dass der Ven­til­hal­te­keil von An­fang an ge­fehlt hat, als auch, dass er im Rah­men ei­ner Re­pa­ra­tur im Be­reich die­ses Bau­teils ent­fernt wor­den ist bzw. sein Wie­der­ein­bau ver­ges­sen wor­den ist. Aus­zu­schlie­ßen ist nur, dass der Hal­te­keil im lau­fen­den Be­trieb be­schä­digt und aus­ge­bro­chen ist, denn die Spu­ren, die dann nach Aus­kunft des Sach­ver­stän­di­gen H zu er­war­ten wä­ren, feh­len. Im Er­geb­nis kommt es nicht dar­auf an, ob die von dem Sach­ver­stän­di­gen H ge­äu­ßer­ten Zwei­fel dar­an, dass der Ven­til­hal­te­keil her­stel­ler­sei­tig ver­ges­sen wor­den sein könn­te, durch­grei­fen, oder ob die­se, im we­sent­li­chen auf die Lauf­leis­tung ab­zie­len­den Zwei­fel, durch die Be­rech­nun­gen des Sach­ver­stän­di­gen T zur Län­ge der Be­triebs­dau­er, wel­che er­for­der­lich wä­re, um ei­nen sol­chen Ma­te­ri­ala­brieb zu pro­du­zie­ren, re­la­ti­viert wer­den. Denn das Land­ge­richt führt zu Recht aus, dass aus der blo­ßen Mög­lich­keit, dass der Ven­til­hal­te­keil auch her­stel­ler­sei­tig ver­ges­sen wor­den sein könn­te, kein Rück­schluss dar­auf ge­zo­gen wer­den kann, dass dies auch tat­säch­lich der Fall ge­we­sen ist. Er­for­der­lich wä­re in­so­weit viel­mehr, dass al­le wei­te­ren denk­ba­ren Ur­sa­chen für das Feh­len des Ven­tils si­cher aus­zu­schlie­ßen wä­ren.

Dass dies aber schon al­lein im Hin­blick auf den wäh­rend der Be­sitz­zeit des Klä­gers er­folg­ten Aus­tausch des Zahn­rie­mens nicht der Fall ist, hat das Land­ge­richt zu­tref­fend dar­ge­stellt. In­so­weit ha­ben bei­de Sach­ver­stän­di­ge zwar auf den ers­ten Blick schein­bar di­ver­gie­ren­de Be­wer­tun­gen vor­ge­nom­men. Der Sach­ver­stän­di­ge H hat dies aber nur des­halb aus­ge­schlos­sen, weil bei dem Wech­seln des Zahn­rie­mens kei­ne Not­wen­dig­keit be­ste­he, den Ven­til­keil zu be­we­gen. Das mag sein, schließt aber nicht aus, dass ein Me­cha­ni­ker, der in die­sem Be­reich des Mo­tors ar­bei­tet, dies aus ir­gend­ei­nem Grund doch tut. Dem­zu­fol­ge ist es kein tat­säch­li­cher Wi­der­spruch, wenn der Sach­ver­stän­di­ge T in der An­hö­rung vor dem Land­ge­richt aus­ge­führt hat, er kön­ne sich vor­stel­len, dass es im Rah­men des Aus­wech­selns des Zahn­rie­mens zu ei­nem Feh­ler kom­me, der sich auf die Ven­til­kei­le aus­wir­ke. Aus­führ­li­cher als im Pro­to­koll der An­hö­rung vor dem Land­ge­richt hat der Sach­ver­stän­di­ge T sich mit die­ser Pro­ble­ma­tik in sei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me vom 16.02.2010 im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren aus­ein­an­der­ge­setzt und dort im Ein­zel­nen die Grün­de be­nannt, aus de­nen er es für un­wahr­schein­lich hält, da in der Re­gel Feh­ler beim Er­satz des Zahn­rie­mens spä­tes­tens in­ner­halb von 2.000 km nach der Re­pa­ra­tur be­merk­bar wer­den, aber auch zu­gleich aus­ge­führt, dass sich nicht voll­stän­dig aus­schlie­ßen las­se, dass ein man­gel­haf­ter, aber so­gleich wie­der re­vi­dier­ter Zahn­rie­men­wech­sel er­folgt sein könn­te.

Da auch ein Her­stel­lungs­feh­ler der in Re­de ste­hen­den Art kei­ne ge­stei­ger­te Wahr­schein­lich­keit hat, kann der Klä­ger in­so­weit auch nichts für sich dar­aus her­lei­ten, dass der Sach­ver­stän­di­ge T ei­nen sol­chen Feh­ler für un­wahr­schein­lich hält. Ent­schei­dend ist, dass ne­ben ei­nem her­stel­ler­sei­ti­gen Feh­ler an­de­re Feh­ler­quel­len mög­lich sind. In­so­weit kon­se­quent hat der Sach­ver­stän­di­ge T sei­ne bis da­hin wi­der­sprüch­li­che, zu­sam­men­fas­sen­de Be­wer­tung der denk­ba­ren Ur­sa­chen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt noch­mals da­hin klar­ge­stellt, dass er nicht mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit sa­gen kön­ne, dass der Ven­til­keil schon bei der Her­stel­lung des Mo­tors ge­fehlt ha­be. Letzt­lich bleibt zu be­rück­sich­ti­gen, dass es auch zu wei­te­ren, aus wel­chem Grund auch im­mer nicht in die Re­pa­ra­tur­his­to­rie des Pkw auf­ge­nom­me­nen Ar­bei­ten an dem Ven­til von Zy­lin­der 1 ge­kom­men sein kann – bspw. bei der Streit­hel­fe­rin im Rah­men der Su­che nach den Ur­sa­chen für die von dem Klä­ger an­ge­führ­ten Auf­fäl­lig­kei­ten beim Lauf des Mo­tors –, wel­che kei­ner der Sach­ver­stän­di­gen kon­kret in sei­ne Über­le­gun­gen ein­be­zie­hen konn­te, weil sie ihm nicht mit­ge­teilt wor­den sind und mög­li­cher­wei­se auch den hier strei­ten­den Par­tei­en gar nicht be­kannt sind, zu­mal der Pkw aus­weis­lich der Kauf­ver­trags­ur­kun­de zwei Vor­be­sit­zer ge­habt hat.

Nicht für zu­tref­fend hält der Se­nat al­ler­dings die Ein­schät­zung des Land­ge­richts, wo­nach die Aus­künf­te des Sach­ver­stän­di­gen H, die von ihm vor­ge­fun­de­nen Hy­dro­stö­ßel sei­en nicht die Ori­gi­nal­tei­le, ge­gen­über den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen T vor­zugs­wür­dig sei­en. Die dort zu­grun­de ge­leg­te Prä­mis­se, die An­ga­ben des Mo­to­ren­her­stel­lers sei­en ge­gen­über den An­ga­ben des Tei­le­zu­lie­fe­rers vor­zugs­wür­dig, er­schließt sich nicht. Die wei­te­re Be­grün­dung, der Sach­ver­stän­di­ge ha­be die Tei­le selbst in Au­gen­schein ge­nom­men, trägt nicht, denn der Sach­ver­stän­di­ge hat hier­zu er­klärt, er ha­be sie bei dem „Tei­le­dienst“ … in Au­gen­schein ge­nom­men – dann aber hat es sich um Er­satz­tei­le ge­han­delt, so­dass dies für die Fra­ge der Kenn­zeich­nung im ur­sprüng­li­chen Ein­bau­zu­stand un­be­hel­flich ist. Hier­auf kann es aber im Er­geb­nis nicht an­kom­men, denn die Mög­lich­keit, dass der Hy­dro­stö­ßel aus­ge­tauscht wor­den sein könn­te, ist nur von dem Sach­ver­stän­di­gen H über­haupt ins Spiel ge­bracht wor­den. Wie auch der Sach­ver­stän­di­ge ein­räumt, gibt die Re­pa­ra­tur­his­to­rie des Fahr­zeugs nichts da­für her, dass ei­ne sol­che Re­pa­ra­tur je­mals tat­säch­lich durch­ge­führt wor­den ist. Kei­ne der Par­tei­en hat ei­ne sol­che Re­pa­ra­tur auch je­mals kon­kret be­haup­tet, so dass die­se als An­knüp­fungs­tat­sa­che au­ßer Be­tracht zu blei­ben hat.

d) Zwar ist nach §§ 285 I, 279 III ZPO über das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me zu ver­han­deln und der Sach- und Streit­stand er­neut mit den Par­tei­en zu er­ör­tern. Im Pro­to­koll des Land­ge­richts vom 08.02.2010 da­ge­gen fin­det sich kein Hin­weis dar­auf, dass die Par­tei­en zum Be­wei­s­er­geb­nis ver­han­delt hät­ten, wo­mit ein Ver­stoß ge­gen §§ 285 I, 279 III ZPO ge­mäß §§ 165, 160 II ZPO fest­steht. Dies ist grund­sätz­lich als Ver­fah­rens­feh­ler an­zu­se­hen, in dem re­gel­mä­ßig auch ei­ne Ver­let­zung des Ver­fah­rens­grund­rechts auf recht­li­ches Ge­hör liegt (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2001 – IV ZR 264/99, MDR 2001, 830; Urt. v. 26.04.1989 – I ZR 220/87, NJW 1990, 121 [122]; Beschl. v. 20.12.2005 – VI ZR 307/04, BGHR 2006, 529). In­des kann hier aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Land­ge­richts auf der Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs des Klä­gers be­ruht (§ 513 I ZPO).

Wie die Be­ru­fung zeigt, hät­te auch ei­ne Stel­lung­nah­me des Klä­gers zum Be­wei­s­er­geb­nis zu kei­ner für ihn güns­ti­ge­ren Ent­schei­dung füh­ren kön­nen. Er hat nach wie vor kei­ner­lei Um­stän­de vor­ge­tra­gen, die die Aus­füh­run­gen der Sach­ver­stän­di­gen, auf die sich das Land­ge­richt ge­stützt hat, in Fra­ge zu stel­len ver­mö­gen. Wenn dem Klä­ger al­so Ge­le­gen­heit zu ei­ner Stel­lung­nah­me zum Be­wei­s­er­geb­nis ge­ge­ben wor­den wä­re und er die in der Be­ru­fung vor­ge­tra­ge­nen Ge­sichts­punk­te schon erst­in­stanz­lich dar­ge­tan hät­te, hät­te sich das Land­ge­richt zwar da­mit aus­ein­an­der­set­zen müs­sen, ei­ne er­gän­zen­de Be­weis­auf­nah­me aber wä­re nicht er­for­der­lich ge­wor­den. Das Land­ge­richt wä­re zu kei­ner für den Klä­ger güns­ti­ge­ren Ent­schei­dung ge­langt.

Der von dem Klä­ger ge­rüg­te Ver­fah­rens­feh­ler, das Land­ge­richt ha­be es un­ter­las­sen, ihn vor Er­lass des an­ge­foch­te­nen Ur­teils noch­mals dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der ihm ob­lie­gen­de Be­weis nicht ge­führt sei, gibt al­so kei­nen An­lass, das be­an­trag­te wei­te­re Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Das von dem Klä­ger auf der Grund­la­ge der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen T ver­miss­te und im Be­ru­fungs­rechts­zug er­neut be­an­trag­te „ma­te­ri­al­tech­ni­sche“ Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten soll des­sen rech­ne­ri­sches Er­geb­nis un­ter­mau­ern, wo­nach die Lauf­leis­tung des Mo­tors der An­nah­me ei­nes Feh­lers be­reits bei der Her­stel­lung nicht ent­ge­gen­steht. Das könn­te der Be­ru­fung aber nicht zum Er­folg ver­hel­fen, denn der da­mit al­lein fest­stell­ba­re Um­stand, dass nicht nur nach dem rech­ne­ri­schen Er­geb­nis, son­dern auch tat­säch­lich ein Her­stel­lungs­feh­ler mög­lich ist, ge­nügt aus den oben ge­nann­ten Grün­den für den dem Klä­ger ob­lie­gen­den Voll­be­weis nicht.

5. a) Es be­stand auch kei­ne Not­wen­dig­keit, dem Klä­ger auf sei­nen in der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­stell­ten An­trag noch­mals die Mög­lich­keit zur Er­gän­zung sei­nes tat­säch­li­chen Vor­brin­gens durch Ein­räu­mung ei­ner Schrift­satz­frist zu ge­ben. Die Vor­sit­zen­de hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung le­dig­lich im Zu­sam­men­hang mit der Ver­pflich­tung, auf ei­ne sach­ge­rech­te An­trag­stel­lung hin­zu­wir­ken (§ 139 I 2 ZPO), dem Klä­ger in sei­nem ei­ge­nen Kos­ten­in­ter­es­se vor An­trag­stel­lung die Be­den­ken des Se­nats hin­sicht­lich des of­fen­kun­di­gen Wi­der­spruchs, trotz Rück­tritts vom Ver­trag auch in die Zu­kunft hin noch Miet­wa­gen­kos­ten gel­tend ma­chen zu wol­len, of­fen­ge­legt. Hier­auf hat der Klä­ger­ver­tre­ter auch re­agiert, in­dem er er­klärt hat, sein An­trag hin­sicht­lich der Miet­wa­gen­kos­ten sol­le trotz der Be­den­ken des Se­nats auch auf die Frei­stel­lung von künf­ti­gen Miet­wa­gen­kos­ten ge­rich­tet sein.

Wei­ter­rei­chen­de Hin­wei­se i. S. von § 139 I 2 ZPO oder § 139 II ZPO auf die Er­gän­zungs­be­dürf­tig­keit des klä­ge­ri­schen Vor­brin­gens in tat­säch­li­cher Hin­sicht, wel­che An­lass zur Ein­räu­mung ei­ner Schrift­satz­frist hät­ten ge­ben kön­nen, hat der Se­nat dem­ge­gen­über nicht er­teilt, son­dern mit den Par­tei­en le­dig­lich die Sach- und Rechts­la­ge er­ör­tert …