Der ge­gen ei­nen Drit­ten ge­rich­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch des arg­lis­tig ge­täusch­ten Käu­fers (§ 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB) ist dar­auf ge­rich­tet, so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn die Täu­schung nicht er­folgt wä­re (Ab­gren­zung zu Se­nat, Urt. v. 25.11.1997 – VI ZR 402/96).

BGH, Ur­teil vom 18.01.2011 – VI ZR 325/09

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 01.09.1998 er­warb der Klä­ger von der G-GmbH ein mit ei­nem Mehr­fa­mi­li­en­haus und ei­ner Ge­wer­be­hal­le be­bau­tes Grund­stück zum Preis von 750.000 DM. Den Kauf­preis setz­ten die Ver­trags­par­tei­en spä­ter ein­ver­nehm­lich auf 740.000 DM her­ab. Der Be­klag­te, der da­mals ei­ner der bei­den Ge­schäfts­füh­rer der Ver­käu­fe­rin war, hat­te dem Klä­ger vor Ab­schluss des Ver­trags mehr­fach er­klärt, das Dach der Ge­wer­be­hal­le sei kurz zu­vor er­neu­ert wor­den. Tat­säch­lich hat­te er 1997 auf dem schad­haf­ten Dach­be­lag nur ei­ne neue Scha­lung und dar­auf ei­ne Bi­tu­men­bahn so­wie ei­ne Schweiß­bahn auf­brin­gen las­sen.

In der Fol­ge­zeit kam es zu Feuch­tig­keits­schä­den im Be­reich des Dachs. Aus­weis­lich ei­nes von dem Klä­ger ein­ge­hol­ten An­ge­bots be­lie­fen sich die Kos­ten für den kom­plet­ten Ab­riss der Dach­ein­de­ckung und die voll­stän­di­ge Er­neue­rung des Dachs auf 259.891,14 DM. Der Klä­ger zahl­te auf den Kauf­preis nur 680.000 DM. Er er­klär­te zu­nächst die Min­de­rung und spä­ter in Hö­he des Rest­kauf­prei­ses die Auf­rech­nung mit ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch von min­des­tens 60.000 DM. Die Zwangs­voll­stre­ckung der Ver­käu­fe­rin wur­de in­so­weit für un­zu­läs­sig er­klärt.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit hat der Klä­ger zu­nächst die Ver­käu­fe­rin und den Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner un­ter an­de­rem auf wei­te­ren Scha­dens­er­satz in Hö­he von 199.891,14 DM nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men. Nach Er­öff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Ver­käu­fe­rin hat das Land­ge­richt an­ge­ord­net, die An­sprü­che ge­gen sie und den Be­klag­ten in ge­trenn­ten Pro­zes­sen zu ver­han­deln. Im vor­lie­gen­den Rechts­streit ver­folgt der Klä­ger sein Be­geh­ren ge­gen­über dem Be­klag­ten wei­ter.

Das Land­ge­richt hat dem Klä­ger 18.227,56 € zu­er­kannt und die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Rechts­mit­tel des Klä­gers, mit dem die­ser un­ter an­de­rem die Zah­lung wei­te­rer 83.975,16 € nebst Zin­sen be­gehrt hat, hat­te kei­nen Er­folg. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten führ­te zur voll­stän­di­gen Kla­ge­ab­wei­sung. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Klä­ger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Das Rechts­mit­tel hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [3]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat of­fen­ge­las­sen, ob der Be­klag­te arg­lis­tig ge­han­delt hat, als er dem Klä­ger er­klär­te, das Dach sei kurz zu­vor er­neu­ert wor­den. Es ver­neint aus recht­li­chen Grün­den ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers, weil al­lein ei­ne Haf­tung aus un­er­laub­ter Hand­lung in Be­tracht kom­me. Da der Klä­ger da­nach le­dig­lich An­spruch auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se ha­be, kön­ne er ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn der Be­klag­te ihn nicht über den tat­säch­li­chen Um­fang der durch­ge­führ­ten Dach­ar­bei­ten ge­täuscht hät­te. Dem­nach kön­ne er ge­ge­be­nen­falls be­an­spru­chen, so ge­stellt zu wer­den, als ha­be er den Kauf­ver­trag über das Grund­stück nicht ab­ge­schlos­sen. Ein auf Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ge­rich­te­ter An­spruch sei je­doch nicht Ge­gen­stand der Kla­ge. Zwar kön­ne der Er­satz­an­spruch in Aus­nah­me­fäl­len auch auf das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­tet sein. Das gel­te et­wa dann, wenn oh­ne das schuld­haf­te Ver­hal­ten des Schä­di­gers ein an­de­rer, für den Ge­schä­dig­ten güns­ti­ge­rer Ver­trag mit dem­sel­ben Ver­trags­part­ner oder ei­nem Drit­ten zu Stan­de ge­kom­men wä­re, doch sei da­für vor­lie­gend nichts er­sicht­lich. Auf Er­satz des po­si­ti­ven In­ter­es­ses, das der Klä­ger mit sei­nem Be­geh­ren auf Er­satz der not­wen­di­gen Re­pa­ra­tur­kos­ten gel­tend ma­che, sei der de­lik­ti­sche An­spruch nicht ge­rich­tet. Es sei auch nicht ge­recht­fer­tigt, den al­lein aus un­er­laub­ter Hand­lung haf­ten­den Schä­di­ger haf­tungs­recht­lich dem nach Ge­währ­leis­tungs­recht haf­ten­den Ver­käu­fer gleich­zu­stel­len.

[4]    II. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

[5]    1. Da das Be­ru­fungs­ge­richt of­fen­ge­las­sen hat, ob die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB er­füllt sind, ist der dies­be­züg­li­che Sach­vor­trag des Klä­gers im Re­vi­si­ons­rechts­zug zu sei­nen Guns­ten zu un­ter­stel­len.

[6]    2. Dem Scha­dens­er­satz­be­geh­ren steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger ur­sprüng­lich die Min­de­rung er­klärt hat. Ab­ge­se­hen da­von, dass er schon man­gels Voll­zugs der Min­de­rung (§ 465 BGB a.F.) sein Wahl­recht hin­sicht­lich der ihm ge­gen die Ver­käu­fe­rin zu­ste­hen­den Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che nicht ver­lo­ren hat (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.1959 – VI­II ZR 174/57, BGHZ 29, 148, 151; Urt. v. 24.11.1982 – VI­II ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 372; Urt. v. 11.07.1990 – VI­II ZR 219/89, NJW 1990, 2680, 2681), macht der Klä­ger vor­lie­gend kei­nen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch, son­dern ei­nen de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend, und zwar ge­gen den Be­klag­ten, der am Kauf­ver­trag nicht als Ver­käu­fer be­tei­ligt war und für des­sen Haf­tung die sich aus §§ 459 ff. BGB a.F. er­ge­ben­den Be­schrän­kun­gen nicht zum Tra­gen kom­men.

[7]    3. Der Um­fang der ge­ge­be­nen­falls be­ste­hen­den Er­satz­pflicht des Be­klag­ten be­stimmt sich, da das be­haup­te­te schä­di­gen­de Er­eig­nis vor dem 01.08.2002 ein­ge­tre­ten ist, nach den Vor­schrif­ten der §§ 249 ff. BGB in der sei­ner­zeit gel­ten­den Fas­sung (Art. 229 § 8 I EGBGB).

[8]    a) Ob ein zu er­set­zen­der Ver­mö­gens­scha­den vor­liegt, ist nach der so­ge­nann­ten Dif­fe­renz­hy­po­the­se grund­sätz­lich durch ei­nen Ver­gleich der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die sich oh­ne die­ses Er­eig­nis er­ge­ben hät­te, zu be­ur­tei­len (Se­nat, Urt. v. 03.07.1984 – VI ZR 264/82, VersR 1984, 944; BGH, Beschl. v. 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217; Urt. v. 15.12.1982 – VI­II ZR 315/80, BGHZ 86, 128, 130; Urt. v. 10.12.1986 – VI­II ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 196; Urt. v. 30.05.2000 – IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670, in­so­weit in BGHZ 144, 343 nicht ab­ge­druckt; Urt. v. 26.09.1997 – V ZR 29/96, VersR 1998, 906). Der nach § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­te hat le­dig­lich den Dif­fe­renz­scha­den zu er­set­zen (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579 m. w. Nachw.; Stau­din­ger/Schie­mann, BGB, Neu­be­arb. 2005, § 249 Rn. 195; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 437 Rn. 56; Scher­mai­er, JZ 1998, 857 f.). Da­von zu un­ter­schei­den ist der An­spruch auf Er­satz des Er­fül­lungs­in­ter­es­ses. Die­ses ist zu er­set­zen, wenn der An­spruchs­in­ha­ber ver­lan­gen kann, so ge­stellt zu wer­den, als ob ei­ne Ver­bind­lich­keit ord­nungs­ge­mäß er­füllt wor­den wä­re. Da die de­lik­ti­sche Haf­tung nicht an das Be­ste­hen ei­ner Ver­bind­lich­keit und de­ren Nicht- oder Schlechter­fül­lung an­knüpft, stellt sich im De­liktsrecht die Fra­ge nach dem Er­fül­lungs­in­ter­es­se als sol­che nicht (vgl. MünchKomm-BGB/Oet­ker, 5. Aufl., § 249 Rn. 125). Der de­lik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­spruch rich­tet sich al­lein auf das „Er­hal­tungs­in­ter­es­se“ (Lan­ge/Schie­mann, Scha­dens­er­satz, 3. Aufl., S. 67, § 2 IV 4).

[9]    Das gilt für die de­lik­ti­sche Haf­tung grund­sätz­lich auch dann, wenn sie ne­ben ei­ner ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­pflicht be­steht. Der durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung Ge­schä­dig­te hat grund­sätz­lich kei­nen An­spruch dar­auf, bes­ser zu ste­hen, als er stün­de, wenn der Schä­di­ger die un­er­laub­te Hand­lung nicht be­gan­gen hät­te (vgl. Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 8. Aufl., S. 323 Rn. 867). Die­ser Grund­satz fin­det bei ei­nem Kauf­ver­trag je­den­falls dann An­wen­dung, wenn die­ser auf­grund fal­scher An­ga­ben ei­nes Drit­ten zu­stan­de ge­kom­men ist. Die im Ge­währ­leis­tungs­recht ver­an­ker­te Bes­ser­stel­lung des Käu­fers (vgl. § 463 BGB a.F.) ist nur ge­recht­fer­tigt, weil sie auf ei­nem Rechts­ge­schäft be­ruht, denn nur die­ses, nicht aber die un­er­laub­te Hand­lung, kann den Käu­fer bes­ser stel­len, als er vor­her stand. Der Käu­fer kann nur von dem Ver­käu­fer Er­fül­lung oder Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung ver­lan­gen. Die un­er­laub­te Hand­lung ei­nes Drit­ten kann nicht da­zu füh­ren, dass die­ser haf­tungs­recht­lich wie ein Ver­käu­fer be­han­delt wird (Tiedt­ke, DB 1998, 1019, 1020; Schaub, ZEuP 1999, 941, 951 f.).

[10]   Al­ler­dings muss der Dif­fe­renz­scha­den nicht not­wen­di­ger­wei­se ge­rin­ger sein als das po­si­ti­ve In­ter­es­se des Ge­schä­dig­ten an der Ver­trags­er­fül­lung. So ist an­er­kannt, dass die An­wen­dung der Dif­fe­renz­hy­po­the­se in dem Fall, in dem der Ge­schä­dig­te nach­weist, dass er oh­ne die für den Ab­schluss des Ver­tra­ges ur­säch­li­che Täu­schungs­hand­lung ei­nen an­de­ren, güns­ti­ge­ren Ver­trag – mit dem Ver­käu­fer oder ei­nem Drit­ten – ab­ge­schlos­sen hät­te, im Er­geb­nis das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ver­lan­gen kann, und zwar des­we­gen, weil der Scha­den in die­sem Aus­nah­me­fall dem Er­fül­lungs­in­ter­es­se ent­spricht (vgl. Tiedt­ke, DB 1998, 1019; Rust, NJW 1999, 339; Im­ping, MDR 1998, 267).

[11]   b) Nach die­sen Grund­sät­zen geht das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend da­von aus, dass der Klä­ger ver­lan­gen kann, so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn der Be­klag­te ihn nicht über den tat­säch­li­chen Um­fang der durch­ge­führ­ten Dach­ar­bei­ten ge­täuscht hät­te. Mit­hin könn­te er ge­ge­be­nen­falls be­an­spru­chen, so ge­stellt zu wer­den, als ha­be er den Kauf­ver­trag über das Grund­stück nicht ab­ge­schlos­sen. Ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges macht er je­doch nicht gel­tend. Viel­mehr will er das Kauf­grund­stück be­hal­ten und da­ne­ben den ihm „aus dem Er­werb ent­stan­de­nen Scha­den“ er­setzt er­hal­ten. Die­sen Scha­den will er an­hand der Kos­ten be­rech­nen, die nach sei­ner Be­haup­tung zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­lich sind. In der Sa­che ist sein Be­geh­ren mit­hin dar­auf ge­rich­tet, so ge­stellt zu wer­den, als wä­re das Dach der Ge­wer­be­hal­le, wie vom Be­klag­ten vor Ver­trags­ab­schluss er­klärt, tat­säch­lich er­neu­ert wor­den. Da­mit be­an­sprucht er aber das Er­fül­lungs­in­ter­es­se, denn er möch­te im Er­geb­nis so ge­stellt wer­den, als hät­te die Ver­käu­fe­rin den Kauf­ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt. Ein sol­cher An­spruch steht ihm je­den­falls ge­gen­über dem Be­klag­ten als Drit­tem nach den für Er­satz­an­sprü­che aus un­er­laub­ter Hand­lung ge­mäß § 249 Satz 1 BGB a.F. maß­ge­ben­den Grund­sät­zen der Dif­fe­renz­hy­po­the­se nicht zu.

[12]   c) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, der Klä­ger ha­be zu­min­dest ei­nen An­spruch auf den Be­trag von 18.227,56 € (35.650 DM), der ihm in ers­ter In­stanz zu­er­kannt wor­den sei. Das Land­ge­richt hat der Scha­dens­be­stim­mung er­sicht­lich die für die Be­rech­nung der Min­de­rung maß­ge­ben­de Vor­schrift des § 472 I BGB a.F. zu­grun­de ge­legt. Es hat da­bei nicht be­ach­tet, dass für den vom Klä­ger ge­gen den Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch aus un­er­laub­ter Hand­lung nicht die Re­geln des kauf­recht­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rechts zur An­wen­dung ge­lan­gen. Viel­mehr ist der Scha­den, wie dar­ge­legt, nach der so­ge­nann­ten Dif­fe­renz­hy­po­the­se durch ei­nen Ver­gleich der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die sich oh­ne die­ses Er­eig­nis er­ge­ben hät­te, zu be­ur­tei­len. Da­für, dass der Klä­ger ei­nen ge­min­der­ten Kauf­preis hät­te zah­len müs­sen, wenn der Be­klag­te nicht er­klärt hät­te, dass das Dach der Ge­wer­be­hal­le vor kur­zem er­neu­ert wor­den sei, ist je­doch nichts er­sicht­lich. Sach­vor­trag da­zu zeigt die Re­vi­si­on auch nicht auf. So­weit sie gel­tend macht, nach stän­di­ger Recht­spre­chung kön­ne der Käu­fer den Wert­un­ter­schied zwi­schen der man­gel­frei­en und der man­gel­haf­ten Sa­che durch Er­mitt­lung der für ei­ne Her­rich­tung des Kauf­ge­gen­stands in ei­nen man­gel­frei­en Zu­stand er­for­der­li­chen Kos­ten be­rech­nen, lässt sie au­ßer Acht, dass der Klä­ger ge­gen den Be­klag­ten kei­ne kauf­recht­li­chen Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che hat, und der von ihm al­lein auf un­er­laub­te Hand­lung ge­stütz­te Scha­dens­er­satz­an­spruch eben nicht auf das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­tet ist.

[13]   d) Et­was an­de­res lässt sich auch nicht der frü­he­ren höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ent­neh­men. Der vom Be­ru­fungs­ge­richt zi­tier­ten Ent­schei­dung des Reichs­ge­richts (RG, Urt. v. 10.11.1921 – VI 195/21, RGZ 103, 154) lag ein mit dem vor­lie­gen­den Fall nicht ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt zu­grun­de. So­weit das Reichs­ge­richt in äl­te­ren Ur­tei­len an­ge­nom­men hat, der de­lik­ti­sche An­spruch des ge­täusch­ten Käu­fers kön­ne aus­nahms­wei­se auf das po­si­ti­ve In­ter­es­se ge­rich­tet sein (RG, Urt. v. 12.11.1904 – V 227/04, RGZ 59, 155, 157; Urt. v. 28.03.1906 – V 356/05, RGZ 63, 110, 112; Urt. v. 02.10.1907 – V 8/07, RGZ 66, 335, 337), be­tra­fen die zu­grun­de lie­gen­den Fall­ge­stal­tun­gen nicht die Haf­tung ei­nes Drit­ten aus un­er­laub­ter Hand­lung (vgl. Schaub, ZEuP 1999, 941, 952). Auch die vom Be­ru­fungs­ge­richt zi­tier­te Ent­schei­dung des VI­II. Zi­vil­se­nats des BGH (BGH, Urt. v. 29.10.1959 – VI­II ZR 125/58, NJW 1960, 237, 238) be­traf al­lein die Haf­tung des Ver­käu­fers. Die Fra­ge, ob der Käu­fer, der den Kauf­ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an­ge­foch­ten hat, von dem Ver­käu­fer ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB das po­si­ti­ve In­ter­es­se ver­lan­gen kann, ist dort er­ör­tert, letzt­lich aber of­fen­ge­las­sen wor­den. So­weit in dem Se­nats­ur­teil vom 25.11.1997 (VI ZR 402/96) in ei­ner für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung nicht tra­gen­den Be­mer­kung zum Um­fang des An­spruchs des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz aus un­er­laub­ter Hand­lung Ab­wei­chen­des aus­ge­führt ist, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten. …