OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 01.04.2010 – 2 U 1120/09
(nach­fol­gend: OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 29.04.2010 – 2 U 1120/09)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug.

Am 16.03.2007 be­stell­te der Klä­ger bei der be­klag­ten VW-Ver­trags­händ­le­rin ei­nen VW Toua­reg V10 TDI zum Preis von 94.758,97 €. Zu­gleich bot er der Be­klag­ten sein ty­penglei­ches Alt­fahr­zeug zum Preis von 45.000 € zum Kauf an. Das Neu­fahr­zeug wur­de dem Klä­ger, der sein Alt­fahr­zeug der Be­klag­ten über­ließ, am 05.06.2007 über­ge­ben und am glei­chen Tag in Rech­nung ge­stellt.

Ab En­de 2007 sprang wie­der­holt der Mo­tor des VW Toua­reg nicht an, so­dass das Fahr­zeug ab­ge­schleppt wer­den muss­te. Am 05.11.2007 wur­de es zur Werk­statt der Be­klag­ten ge­schleppt, wo ein De­fekt des Dreh­zahl­mes­sers fest­ge­stellt wur­de. Das Ge­rät wur­de oh­ne Kos­ten für den Klä­ger er­setzt. Am 25.01.2008, als die Be­klag­te fäl­li­ge War­tungs­ar­bei­ten („In­ter­vall-Ser­vice“) an dem VW Toua­reg durch­für­te, sprang des­sen Mo­tor aber­mals nicht an, wor­auf­hin die Be­klag­te die Ste­cker­kon­tak­te des Dreh­zahl­mes­sers nach­ar­bei­te­te.

Nach­dem der Klä­ger am 06.05.2008 beim Au­to­haus T, ei­nem VW/Au­di-Ver­trags­händ­ler, ei­ne Mo­tor­dia­gno­se hat­te vor­neh­men las­sen, wur­de sein Fahr­zeug am 25.06.2008 er­neut in die Werk­statt der Be­klag­ten ge­schleppt. Die Be­klag­te führ­te an dem Pkw Ar­bei­ten durch, über de­ren Um­fang die Par­tei­en strei­ten. An­schlie­ßend blieb das Fahr­zeug zu­nächst auf dem Be­triebs­ge­län­de der Be­klag­ten ste­hen. Der Klä­ger hol­te es nach der Rück­kehr aus sei­nem Ur­laub ab, nach­dem ihn die Be­klag­te hier­zu am 10.07.2008 auf­ge­for­dert hat­te.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 29.07.2008 ließ der Klä­ger die „Wand­lung“ des Kauf­ver­trags er­klä­ren. Zur Be­grün­dung ließ er vor­tra­gen, bei sei­nem Fahr­zeug ge­be es ein Pro­blem mit dem Dreh­zahl­füh­ler, das mehr­mals da­zu ge­führt ha­be, dass der VW Toua­reg oh­ne Vor­war­nung ste­hen ge­blie­ben sei und ha­be ab­ge­schleppt wer­den müs­sen. Die­ses Pro­blem ha­be die Be­klag­te trotz wie­der­hol­ter Nach­bes­se­rungs­ver­su­che nicht in den Griff be­kom­men.

Die Be­klag­te ließ mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 19.08.2008 ihr Ein­ver­ständ­nis mit ei­ner Rück­ab­wick­lung der Kauf­ver­trags er­klä­ren. Sie be­hielt sich al­ler­dings vor, sich in ei­nem mög­li­chen Ge­richts­ver­fah­ren auf die Un­wirk­sam­keit des Rück­tritts zu be­ru­fen.

Die Par­tei­en ha­ben dar­über ge­strit­ten, ob zwi­schen ih­nen ein ein­heit­li­cher Kauf­ver­trag un­ter Ein­be­zie­hung des in Zah­lung ge­nom­me­nen Alt­fahr­zeugs ge­schlos­sen wor­den ist. Die­ser Streit hat sich in­zwi­schen da­durch er­le­digt, dass die Be­klag­te das Alt­fahr­zeug im Lau­fe des Rechts­streits ver­äu­ßert hat und es dem Klä­ger so­mit nicht mehr zu­rück­ge­ben kann. Nun­mehr strei­ten die Par­tei­en im We­sent­li­chen dar­über, ob der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen wie­der­holt fehl­ge­schla­ge­ner Nach­bes­se­rungs­ver­su­che im Zu­sam­men­hang mit dem Dreh­zahl­mes­ser be­rech­tigt war.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den Klä­ger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sei­ne Be­ru­fung kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­be und es be­ab­sich­ti­ge, das Rechts­mit­tel ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen.

Aus den Grün­den: II. … 1. Das Land­ge­richt hat ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags in­fol­ge des er­klär­ten Rück­tritts ver­neint. Es hat die Kla­ge im We­sent­li­chen mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, dass der Klä­ger ei­ne Frist zur Be­sei­ti­gung des in Re­de ste­hen­den Man­gels nicht ge­setzt ha­be und auch ei­ne Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung … ge­mäß § 440 BGB nicht an­ge­nom­men wer­den kön­ne, da nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nur von ei­nem fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne. Hier­ge­gen wen­det sich der Klä­ger mit sei­ner Be­ru­fung und trägt vor, dass es nicht nur ei­nen fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such, son­dern drei fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ge­ge­ben ha­be. Der An­griff der Be­ru­fung ver­fängt nicht.

2. Zu­nächst ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en kei­ne ein­ver­nehm­li­che Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­ein­bart ha­ben. … Die Be­klag­te hat zwar mit Schrei­ben ih­rer Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 19.08.2008 das Ein­ver­ständ­nis mit der Wand­lung er­klärt, al­ler­dings ver­langt, dass auch der in Zah­lung ge­ge­be­ne Alt­wa­gen zu­rück­ge­nom­men wer­de. Der Klä­ger kön­ne nicht an­statt des da­mals noch nicht wei­ter­ver­äu­ßer­ten Alt­wa­gens den da­für an­ge­rech­ne­ten Be­trag ver­lan­gen. Die Be­klag­te hat dar­auf ver­wie­sen, dass der in Zah­lung ge­nom­me­ne Alt­wa­gen des Klä­gers mit 45.000 € be­wer­tet wor­den sei, die Be­klag­te je­doch den für den Alt­wa­gen lau­fen­den Kre­dit des Klä­gers in Hö­he 51.120,76 € ab­ge­zahlt ha­be. Die Be­klag­te ist un­ter Be­zug­nah­me auf die Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 20.02.2008 – VI­II ZR 334/06, BGHZ 175, 286 = NJW 2008, 2028) dem Vor­trag des Klä­gers ent­ge­gen­ge­tre­ten, dass es sich um zwei selbst­stän­di­ge Kauf­ver­trä­ge … ge­han­delt ha­be. Der Klä­ger war … mit die­ser Ver­fah­rens­wei­se nicht ein­ver­stan­den und be­harr­te dar­auf, dass kein ein­heit­li­cher Kauf­ver­trag vor­lie­ge. Zu­dem hat sich die Be­klag­te in ih­rem Schrei­ben vom 19.08.2008 aus­drück­lich vor­be­hal­ten, in ei­nem even­tu­ell spä­te­ren Ge­richts­ver­fah­ren sich auf die Un­wirk­sam­keit des er­klär­ten Rück­tritts zu be­ru­fen. …

3. Dem Klä­ger steht auf­grund der von ihm er­klär­ten „Wand­lung“ bzw. des Rück­tritts kein An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­mäß §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 440, 323 BGB we­gen ei­nes Sach­man­gels zu. Die Pro­ble­me mit der Mo­tor­steue­rung des VW Toua­reg … stell­ten ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 BGB dar. Die­ser Man­gel war be­reits bei Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs vor­han­den, so­dass es auf die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 476 BGB nicht an­kommt. Oh­ne­hin fin­det die­se Vor­schrift kei­ne An­wen­dung, da kein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor­liegt.

Der Rück­tritt vom Ver­trag war aber be­reits des­halb aus­ge­schlos­sen, weil zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung am 25.06.2008 und Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tur­maß­nah­men der Man­gel nach ei­ge­nem Vor­trag des Klä­gers nicht mehr auf­ge­tre­ten ist (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508). Das Fahr­zeug hat aus­weis­lich des Ta­chofo­tos seit­dem nur noch ge­rin­ge Fahr­leis­tun­gen zu­rück­ge­legt (25.06.2008: 40.364 km; 02.06.2009: 43.650 km).

4. Im Üb­ri­gen ist der Se­nat mit dem Land­ge­richt der Auf­fas­sung, dass ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nur dann ent­behr­lich ge­we­sen wä­re, wenn die dem Klä­ger zu­ste­hen­de Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder un­zu­mut­bar wä­re. Zu­tref­fend führt das Land­ge­richt aus, dass ei­ne Nach­bes­se­rung erst nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such als fehl­ge­schla­gen gilt (BGH, Urt. v. 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07, VRS 116, 174; Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007, 504; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 29.01.2007 – I-1 U 59/07).

Das Land­ge­richt ist auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me zu Recht zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass nur von ei­nem fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten in Be­zug auf den Man­gel am Dreh­zahl­ge­ber aus­zu­ge­hen war. Die Be­klag­te hat am 05.11.2007 ei­nen De­fekt am Dreh­zahl­ge­ber als Ur­sa­che für das Nicht­an­sprin­gen des Mo­tors dia­gnos­ti­ziert und den Dreh­zahl­ge­ber er­neu­ert. Die­ser Nach­bes­se­rungs­ver­such schien zu­min­dest zu­nächst er­folg­reich, hat sich spä­ter je­doch als fehl­ge­schla­gen er­wie­sen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung des Klä­gers trat am 25.01.2008 kein wei­te­rer fehl­ge­schla­ge­ner Nach­bes­se­rungs­ver­such am Dreh­zahl­ge­ber auf. Der Klä­ger be­gab sich an die­sem Tag nicht in die Werk­statt des Be­klag­ten, weil der Mo­tor nicht an­ge­sprun­gen war, son­dern weil er ei­ne War­tung bzw. In­spek­ti­on durch­füh­ren ließ. Der Klä­ger hat selbst das Fahr­zeug in den Be­trieb der Be­klag­ten ge­fah­ren. Bei der War­tung hat die Be­klag­te ei­nen Wa­ckel­kon­takt am Ka­bel­ste­cker des Dreh­zahl­ge­bers be­sei­tigt. Nach der War­tung hat der Klä­ger das Fahr­zeug ab­ge­holt und ist be­stim­mungs­ge­mäß mit dem Fahr­zeug ge­fah­ren.

Am 06.05.2008 wur­de zwar das Fahr­zeug des Klä­gers zu dem Au­to­haus T (Au­di-Ver­trags­werk­statt) nach N. ab­ge­schleppt und dort über­prüft. Aus­weis­lich des Dia­gno­se­pro­to­kolls war als Feh­ler aus­ge­wie­sen „Ge­ber für Mo­tor­dreh­zahl G 28 kein Si­gnal“. Der Klä­ger hat je­doch dort kei­ne Re­pa­ra­tur durch­füh­ren las­sen. Der Klä­ger hat wohl sei­nen ur­sprüng­li­chen Vor­trag, es sei­en die Steck­kon­tak­te des Ka­bel­ste­ckers über­prüft und vor­sorg­lich der Dreh­zahl­ge­ber aus­ge­tauscht wor­den, nicht mehr auf­recht­er­hal­ten. Der Klä­ger hat in sei­ner Be­ru­fung le­dig­lich vor­ge­tra­gen, es sei der Ka­bel­strang des Dreh­zahl­ge­bers und am Ste­cker nach­ge­ar­bei­tet wor­den und er ha­be sich vor­sorg­lich auf An­ra­ten des Werk­statt­meis­ters ei­nen zu­sätz­li­chen Dreh­zahl­ge­ber­ste­cker ge­ben las­sen. Es ist nicht er­sicht­lich, dass an­läss­lich der Über­prü­fung des Fahr­zeugs ei­ne wei­te­re Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen wä­re. Hin­zu kommt, dass der Klä­ger nicht aus­rei­chend dar­ge­legt und be­wei­sen hat, dass das Au­to­haus T als Ver­trags­werk­statt von VW Er­fül­lungs­ge­hil­fin der Be­klag­ten war. Die vom Klä­ger in Be­zug ge­nom­me­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen für den Ver­kauf von fa­brik­neu­en Kraft­fahr­zeu­gen und An­hän­gern (NWVB) mit der dar­in ent­hal­te­nen Er­mäch­ti­gung zur Vor­nah­me der Nach­bes­se­rung in an­de­ren au­to­ri­sier­ten Ver­trags­werk­stät­ten … lie­gen nicht vor, bzw. es ist nicht er­sicht­lich, dass die­se Ver­trags­in­halt ge­wor­den sind.

Auf­grund des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me vor dem Land­ge­richt kann auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der ur­sprüng­li­che Man­gel am Dreh­zahl­ge­ber am 25.06.2008 er­neut auf­ge­tre­ten ist. Der VW Toua­reg ist zwar mit ei­nem An­hän­ger in die Werk­statt der Be­klag­ten ge­bracht wor­den, er konn­te je­doch pro­blem­los vom Hän­ger ge­fah­ren wer­den. Ent­spre­chend ei­ner Emp­feh­lung des Her­stel­lers ist vor­sorg­lich ein Ab­schirm­ka­bel zwi­schen Dreh­zahl­ge­ber und Mo­tor­steu­er­ge­rät ein­ge­baut wor­den, um Stö­run­gen zu ver­mei­den. Ein er­folg­lo­ser Nach­bes­se­rungs­ver­such hat je­doch nicht statt­ge­fun­den. Der Klä­ger hat auch nicht den Be­weis da­für er­bracht, dass Grund für das Ein­schlep­pen des Fahr­zeugs am 25.06.2008 mit ei­nem An­hän­ger der de­fek­te Dreh­zahl­ge­ber bzw. das Nicht­an­sprin­gen des Mo­tors war. Die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts wird von der Be­ru­fung oh­ne Er­folg an­ge­grif­fen. …

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Klä­gers wur­de mit Be­schluss vom 29.04.2010 zu­rück­ge­wie­sen. In die­sem Be­schluss heißt es un­ter an­de­rem:

„Der Klä­ger hat mit Schrift­satz vom 27.04.2010 der Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung in An­wen­dung des § 522 II 1 ZPO wi­der­spro­chen. Die Aus­füh­run­gen füh­ren nicht zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung durch den Se­nat.

Ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen des Klä­gers lie­gen kei­ne zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che vor, die fehl­ge­schla­gen sind. Zu­tref­fend ist, dass am 05.11.2007 ein De­fekt am Dreh­zahl­ge­ber als Ur­sa­che für das Nicht­an­sprin­gen des Mo­tors dia­gnos­ti­ziert wor­den ist. Ob­wohl der Dreh­zahl­ge­ber er­neu­ert wur­de, tra­ten spä­ter wie­der Pro­ble­me auf. Bei dem Werk­statt­ter­min am 25.01.2008 han­del­te es sich je­doch nicht um ei­nen zwei­ten fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such. Denn der Klä­ger be­gab sich an die­sem Tag in die Werk­statt, um ei­ne War­tung bzw. In­spek­ti­on durch­füh­ren zu las­sen. Die Be­klag­te hat bei der War­tung ei­nen Wa­ckel­kon­takt am Ka­bel­ste­cker des Dreh­zahl­ge­bers be­sei­tigt. Da­nach konn­te mit dem Fahr­zeug be­stim­mungs­ge­mäß ge­fah­ren wer­den. Am 06.05.2008 ist im Au­to­haus T in N. kei­ne Nach­bes­se­rung durch­ge­führt wor­den, die fehl­ge­schla­gen wä­re. Zwar war aus­weis­lich des Dia­gno­se­pro­to­kolls der Feh­ler ‚Ge­ber für Mo­tor­dreh­zahl G 28 kein Si­gnal‘ auf­ge­tre­ten. Der Klä­ger hat je­doch kei­ne Re­pa­ra­tur durch­füh­ren las­sen, son­dern le­dig­lich den Ka­bel­strang des Dreh­zahl­ge­bers und am Ste­cker nach­ar­bei­ten las­sen.

Letzt­lich kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob Feh­ler, die sich im Rah­men ei­ner In­spek­ti­on er­ge­ben, auch oh­ne ent­spre­chen­des Nach­bes­se­rungs­be­geh­ren ab­ge­stellt wer­den müs­sen. Der Rück­tritt vom Ver­trag war be­reits des­halb aus­ge­schlos­sen, weil zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung am 25.06.2008 und Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tur­maß­nah­men der Man­gel nach ei­ge­nem Vor­brin­gen des Klä­gers nicht mehr auf­ge­tre­ten ist. …“