OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 01.12.2009 – 6 U 248/08

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug.

Die Klä­ge­rin, ei­ne GmbH, be­stell­te bei der Be­klag­ten, ei­ner of­fi­zi­el­len X-Ver­trags­part­ne­rin, am 16.04.2005 ein Neu­fahr­zeug zum Preis von 22.550 €. Das Fahr­zeug, das am 25.06.2005 aus­ge­lie­fert wur­de, ist mit Die­sel­mo­tor und ver­senk­ba­rem Stahl­klappdach aus­ge­rüs­tet. Die Klä­ge­rin zahl­te den Kauf­preis in Hö­he von 2.000 € durch In­zah­lung­ga­be ei­nes Alt­fahr­zeugs. Den Rest fi­nan­zier­te sie bei ei­ner Bank, der sie das Neu­fahr­zeug zur Si­cher­heit über­eig­ne­te.

An­läss­lich ei­nes Werk­statt­auf­ent­halts am 23.02.2007 tausch­te die Be­klag­te auf die Mit­tei­lung der Klä­ge­rin hin, dass die Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit auf­ge­leuch­tet ha­be, den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter aus. Auf ein aber­ma­li­ges Mo­nie­ren des­sel­ben Sym­ptoms durch die Klä­ge­rin er­setz­te die Be­klag­te am 07.05.2007 dar­über hin­aus auch den Haupt­brems­zy­lin­der und den Brems­kraft­ver­stär­ker des Fahr­zeugs. Als die Fahr­zeug­nut­ze­rin am 18.06.2007 er­neut das Auf­leuch­ten der Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit mo­nier­te, kam es zu Miss­stim­mig­kei­ten zwi­schen ihr und der Be­klag­ten. Die Fahr­zeug­nut­ze­rin er­klär­te dar­auf­hin nach Rück­spra­che mit dem Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin münd­lich die Wand­lung des Kauf­ver­trags. Die Be­klag­te lehn­te dies nach ein­ge­hen­der Über­prü­fung des Fahr­zeu­ges ab.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. So­weit in der Be­ru­fung noch von In­ter­es­se, hat es aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin trotz Si­che­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeugs an die fi­nan­zie­ren­de Bank ak­tiv­le­gi­ti­miert sei. Das Fahr­zeug sei i. S. des § 434 I 2 BGB man­gel­haft. Denn es sei be­wie­sen, dass auf dem Dis­play des Fahr­zeugs in im­mer kür­zer wer­den­den In­ter­val­len die – un­strei­tig un­zu­tref­fen­de – Warn­mel­dung „Brems­flüs­sig­keit zu nied­rig“ an­ge­zeigt wor­den sei. Auf­grund des ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens sei es da­von über­zeugt, dass die Fehl­funk­ti­on auf ei­nen De­fekt des BSI-Steu­er­ge­räts zu­rück­zu­füh­ren sei. Dass der – er­heb­li­che – Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­be, er­ge­be sich dar­aus, dass das BSI-Steu­er­ge­rät auf die Ge­samt­le­bens­dau­er des Fahr­zeu­ges an­ge­legt sei.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten, mit der sie ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter ver­folgt, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … Das Land­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Der ein­zig kri­ti­sche Punkt in der Be­grün­dung des Land­ge­richts, näm­lich ob das Fahr­zeug tat­säch­lich ei­nen Man­gel auf­weist, hat sich im Rah­men der vom Se­nat er­gän­zend durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me be­stä­tigt. In al­len wei­te­ren Punk­ten hält die Be­grün­dung des Land­ge­richts der Über­prü­fung durch den Se­nat stand, zu­min­dest wä­re die Be­klag­te durch ei­nen Feh­ler des Land­ge­richts nicht be­schwert.

Zu den von der Be­ru­fung ge­rüg­ten Punk­ten im Ein­zel­nen:

I. Die Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin be­steht un­pro­ble­ma­tisch. Sie folgt aus der Po­si­ti­on der Klä­ge­rin als Par­tei des Kauf­ver­trags. Dass die Klä­ge­rin ih­re Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che aus dem Kauf­ver­trag im Rah­men der Fi­nan­zie­rung oder Si­che­rungs­über­eig­nung an die Bank ab­ge­tre­ten hät­te, hat nie­mand be­haup­tet. In der vor­ge­leg­ten Si­che­rungs­ab­tre­tung sind dann auch nur An­sprü­che aus ei­nem Fahr­zeug­scha­den und aus der Fahr­zeug­ver­si­che­rung ab­ge­tre­ten. Er­gän­zend kann noch an­ge­merkt wer­den, dass die Be­klag­te in Nr. VII 3 ih­rer ei­ge­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­digun­gen selbst zu­tref­fend dar­auf hin­weist, dass ein Ei­gen­tums­wech­sel am Kauf­ge­gen­stand die Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che nicht be­rührt.

II. Die Klä­ge­rin war nach §§ 437 Nr. 3, 323, 440 BGB zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt. Denn die Be­klag­te hat ei­ne fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß er­bracht (nach­ste­hend 1.), und die Klä­ge­rin muss­te vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts we­gen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung kei­ne Frist set­zen (nach­ste­hend 2.). Der Man­gel ist auch nicht un­er­heb­lich (nach­ste­hend 3.). Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam er­klärt (nach­ste­hend 4.). Dass der Klä­ge­rin ei­ne Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen­stands un­ter Um­stän­den nicht mög­lich ist, spielt für die Aus­übung des Rück­tritts­rechts kei­ne Rol­le (nach­ste­hend 5.). An ihr war die Klä­ge­rin nicht durch Treu und Glau­ben ge­hin­dert (nach­ste­hend 6.). Schließ­lich war der vom Be­klag­ten­ver­tre­ter ver­miss­te Nach­weis des Ver­schul­dens der Be­klag­ten für ei­nen Rück­tritt nicht er­for­der­lich.

1. Die Be­klag­te hat ei­ne fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß er­bracht, da das Fahr­zeug bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin nicht frei von Sach­män­geln war (§ 434 BGB), und sich hier­an bis zur Er­klä­rung des Rück­tritts auch nichts ge­än­dert hat.

a) Das Fahr­zeug ist mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet, weil es sich nicht für den ge­wöhn­li­chen Ge­brauch eig­net (§ 434 I 1 Nr. 2 BGB – auf das Vor­lie­gen der wei­te­ren dort für die Feh­ler­frei­heit ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen kommt es da­ne­ben nicht mehr an; be­reits das Feh­len ei­ner der Vor­aus­set­zun­gen führt zum Man­gel). Denn mit dem Fahr­zeug darf zu­min­dest zeit­wei­se nicht ge­fah­ren wer­den, und zwar im­mer dann nicht, wenn die Warn­an­zei­ge für zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand feh­ler­haft an­springt. Wie das Land­ge­richt … zu Recht fest­ge­stellt hat, wä­re bei ei­ner sol­chen An­zei­ge da­zu­hin an­läss­lich ei­ner Haupt­un­ter­su­chung die Pla­ket­te nach den Richt­li­ni­en zu § 29 StV­ZO zu ver­sa­gen. Tritt der Man­gel au­ßer­halb ei­ner Haupt­un­ter­su­chung auf, darf das Fahr­zeug im öf­fent­li­chen Ver­kehrs­raum nicht wei­ter be­wegt wer­den. Auch ein sol­ches öf­fent­lich-recht­li­ches Ver­bot be­sei­tigt die Eig­nung der Sa­che für den ge­wöhn­li­chen Ge­brauch (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl., § 434 Rn. 23, 28).

b) Dass die An­zei­ge „Brems­flüs­sig­keits­stand zu nied­rig“ spo­ra­disch auf­tritt, ob­wohl sich hin­rei­chend Flüs­sig­keit in der Brems­an­la­ge be­fin­det, hat die Klä­ge­rin auch nach der vom Se­nat er­gän­zend durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me be­wie­sen.

aa) Be­weis­pflich­tig ist zwar die Klä­ge­rin, weil es sich of­fen­kun­dig nicht um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt (die Klä­ge­rin ist Form­kauf­mann) und § 476 BGB da­her nicht greift.

bb) Den er­for­der­li­chen Be­weis hat die Klä­ge­rin aber er­bracht. Den Haupt­be­weis hat sie mit der Ver­neh­mung der Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges als Zeu­gin ge­führt. Dem­ge­gen­über ver­moch­te die Be­klag­te den Ge­gen­be­weis nicht zu füh­ren.

(1) Zu Recht hat das Land­ge­richt den Haupt­be­weis (Reichold, in: Tho­mas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., Vorb. § 284 Rn. 7) als ge­führt an­ge­se­hen. Dar­an än­dert auch das zweit­in­stanz­li­che Vor­brin­gen nichts:

Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Nut­ze­rin des Fahr­zeugs glaub­wür­dig und ih­re Aus­sa­ge glaub­haft war, dass die – strei­ti­ge – Fehl­an­zei­ge im­mer wie­der auf­ge­tre­ten ist. Die Be­klag­te wen­det zwar die ver­wandt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Nä­he der Zeu­gin ein; das hat das Land­ge­richt aber er­wo­gen und ab­ge­lehnt. Ge­gen die Zeu­gin spricht, an­ders als der Be­klag­ten­ver­tre­ter be­haup­tet, auch nicht, dass die Zeu­gin nicht hät­te an­ge­ben kön­nen, bei wel­cher Ge­le­gen­heit die An­zei­ge auf­ge­leuch­tet sei. Sie hat viel­mehr ge­schil­dert, dass dies auf ei­ner Rück­fahrt auf der Au­to­bahn, und zwar am 18.06.2007, der Fall ge­we­sen sei. Wei­ter ist es ent­ge­gen der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht zu be­an­stan­den, dass das Land­ge­richt nach § 286 ZPO zur Ab­run­dung der Be­weis­wür­di­gung be­rück­sich­tigt hat, dass der Man­gel bei die­sem Fahr­zeug­typ häu­fi­ger vor­kommt; viel­mehr wä­re die Be­weis­wür­di­gung oh­ne die Be­rück­sich­ti­gung un­voll­stän­dig. Dass der vom Land­ge­richt be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge ein Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bei sei­ner 43 km lan­gen Pro­be­fahrt nicht fest­ge­stellt hat, spielt für die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses ent­ge­gen der Mei­nung der Be­ru­fungs­be­grün­dung kei­ne Rol­le, denn hier­für ge­nüg­te dem Land­ge­richt zu Recht der Zeu­gen­be­weis. Da­her er­streck­te sich die ei­ge­ne Be­weis­er­he­bung des Se­nats durch ei­nen an­de­ren Sach­ver­stän­di­gen auch nicht auf die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses. Wenn er im Rah­men sei­ner mit an­de­rer Ziel­rich­tung durch­ge­führ­ten Un­ter­su­chun­gen aus dem Spei­cher des Steu­er­ge­rä­tes aus­ge­le­sen hat, dass die Warn­an­zei­ge im Vor­feld der Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten vom 07.05.2007 an­ge­sprun­gen war, stützt dies den­noch die Dar­stel­lung der Klä­ge­rin.

Für die ers­te In­stanz folg­te aus dem von der Zeu­gin ge­schil­der­ten Phä­no­men ei­ne Fehl­funk­ti­on, weil der Vor­trag der Be­klag­ten un­strei­tig ge­blie­ben war, dass der Brems­flüs­sig­keits­stand durch­ge­hend im zu­läs­si­gen Schwan­kungs­be­reich ge­blie­ben war. Et­was an­de­res er­gibt sich ent­ge­gen den Be­haup­tun­gen des Be­klag­ten­ver­tre­ters auch nicht aus sei­nem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 04.02.2008. Denn dort war nur die tech­ni­sche Mög­lich­keit abs­trakt in den Raum ge­stellt wor­den, ei­ne sol­che An­zei­ge kön­ne durch das Feh­len von Brems­flüs­sig­keit aus­ge­löst wer­den. Ih­ren bis­he­ri­gen, in der Kla­ge­er­wi­de­rung ge­hal­te­nen Vor­trag, beim hier be­trof­fe­nen Fahr­zeug ha­be ge­ra­de kein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit statt­ge­fun­den, hat­te sie we­der bei die­ser Ge­le­gen­heit noch im wei­te­ren Ver­lauf der ers­ten In­stanz kor­ri­giert. Erst ge­gen En­de der Be­ru­fungs­in­stanz hat sie dann be­haup­tet, dass das Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bis zum 07.05.2007 be­rech­tigt er­folgt sei, weil bis da­hin Brems­flüs­sig­keit in den Haupt­brems­zy­lin­der aus­ge­tre­ten sei, so­dass es sich (je­den­falls bis da­hin) nicht um ei­ne Fehl­funk­ti­on der An­zei­ge ge­han­delt ha­be. Die­ser Vor­trag kann aber pro­zes­su­al nicht be­rück­sich­tigt wer­den. Denn die Klä­ge­rin hat ihn be­strit­ten, und die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 II ZPO lie­gen nicht vor. Ins­be­son­de­re ist der ver­spä­te­te Vor­trag ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht auf ei­nen Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts zu­rück­zu­füh­ren. Es hat die von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich als Zeu­gen an­ge­bo­te­nen Mit­ar­bei­ter zu Recht nicht ver­nom­men. Denn die in ihr Wis­sen ge­stell­te Be­haup­tung, dass sie das Auf­leuch­ten nicht wahr­ge­nom­men hät­ten, war und ist für den Aus­gang des Rechts­streits un­er­heb­lich, weil das Auf­leuch­ten nur spo­ra­disch er­folgt sein soll und der Feh­ler da­her auch dann vor­liegt, wenn er in An­we­sen­heit die­ser Zeu­gen ge­ra­de nicht auf­ge­tre­ten war. An­ders als der Be­klag­ten­ver­tre­ter im­mer wie­der ge­rügt hat, sieht die ZPO ge­ra­de nicht vor, dass ein Ge­richt die von ei­ner Par­tei be­nann­ten Zeu­gen oh­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Be­weisthe­ma in der Hoff­nung ver­nimmt, dass sie et­was zur Klä­rung des Streits zwi­schen den Par­tei­en bei­tra­gen könn­ten. Ge­nau­so we­nig hat­te das Land­ge­richt dem von ihm be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen auf­zu­ge­ben, trotz un­strei­ti­gen Vor­trags zu über­prü­fen, ob nicht doch Brems­flüs­sig­keit aus­ge­tre­ten war. Da­her nützt es dem Be­klag­ten­ver­tre­ter nichts, dass in der Tat ei­ni­ges da­für spricht, dass sich bei ei­ner sol­chen ver­fah­rens­wid­ri­gen Be­weis­auf­nah­me ins­be­son­de­re „über die Vor­ge­hens- und Prüf­wei­se der Be­klag­ten“ er­ge­ben hät­te, dass sein bis­he­ri­ger Vor­trag un­zu­tref­fend war. Im Üb­ri­gen wür­de sich auch bei Be­rück­sich­ti­gung des un­zu­läs­si­gen neu­en Vor­trag nichts Ent­schei­den­des än­dern. Denn dass der Brems­flüs­sig­keits­stand bei der Feh­ler­mel­dung vom 18.06.2007 in Ord­nung war, ist selbst heu­te noch un­strei­tig. Da­her ist das An­sprin­gen der Warn­an­zei­ge im­mer noch feh­ler­haft.

(2) Es wä­re nun­mehr an der Be­klag­ten ge­we­sen, den Ge­gen­be­weis (Reichold, in: Tho­mas/Putzo, a. a. O., Vorb. § 284 Rn. 8) zu füh­ren, in­dem sie die Über­zeu­gung des Ge­richts, dass die Warn­an­zei­ge an­ge­sprun­gen sei, er­schüt­tert. Dies ist ihr in­des nicht ge­lun­gen, ob­wohl sie sich da­zu auf das Zeug­nis meh­re­rer ih­rer Mit­ar­bei­ter und auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten be­ru­fen hat.

(a) Die von ihr in ers­ter In­stanz an­ge­bo­te­nen Zeu­gen wa­ren vom Land­ge­richt nicht zu ver­neh­men, weil die Be­klag­te – wie be­reits oben aus­ge­führt – mit den da­mals in ihr Wis­sen ge­stell­ten Be­haup­tun­gen den er­for­der­li­chen Ge­gen­be­weis nicht füh­ren kann.

(b) Zu­tref­fend war hin­ge­gen die Rü­ge der Be­ru­fung, dass das Land­ge­richt dem be­reits in ers­ter In­stanz ge­stell­ten An­trag der Be­klag­ten auf Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu ih­rer Be­haup­tung nicht nach­ge­kom­men war, dass es tech­nisch aus­ge­schlos­sen sei, dass die An­zei­ge oh­ne Grund auf­leuch­te, und dass sämt­li­che tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen des Fahr­zeu­ges, die den Brems­flüs­sig­keits­stand über­wa­chen und ei­ne Feh­ler­mel­dung aus­lö­sen kön­nen, in Ord­nung sei­en. Es hat­te sei­ne Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­auf­nah­me näm­lich auf den Be­weis­an­tritt der Klä­ge­rin be­schränkt, dass die Ur­sa­che des durch die Zeu­gen­aus­sa­ge be­wie­se­nen Man­gels be­reits bei der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges be­stand.

Da­her hat der Se­nat die er­gän­zen­de Be­weis­auf­nah­me durch ei­nen (an­de­ren) Sach­ver­stän­di­gen an­ge­ord­net. Auf­grund des­sen in bei­den münd­li­chen Ver­neh­mun­gen nach­voll­zieh­ba­ren Er­läu­te­run­gen ist die ers­te die­ser un­ter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis ge­stell­ten Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten wi­der­legt und lässt sich die zwei­te je­den­falls an­ge­sichts der Ge­heim­hal­tungs­po­li­tik des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts nicht füh­ren. Die zu­nächst im Be­weis­be­schluss des Se­nats vom 05.05.2009 wei­ter vor­ge­se­he­ne Ver­neh­mung von Zeu­gen zur Be­haup­tung der Be­klag­ten, dass sich das Fahr­zeug heu­te noch im Rück­ga­be­zu­stand be­fin­de, muss­te da­her … man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht mehr durch­ge­führt wer­den.

Ver­geb­lich ver­sucht die Be­klag­te, die Aus­sa­ge des vom Se­nat be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen als rein sub­jek­ti­ve Wer­tung dar­zu­stel­len mit der un­aus­ge­spro­che­nen Fol­ge, dass ein an­de­rer Sach­ver­stän­di­ger mit bes­se­rer Qua­li­fi­ka­ti­on mit ei­nem „neu­en“ Gut­ach­ten i. S. des § 412 I ZPO be­auf­tragt wer­den müs­se. Zu­tref­fend am An­griff des Be­klag­ten­ver­tre­ters ist nur, dass der Sach­ver­stän­di­ge er­klärt hat, dass er kei­ne wei­te­re Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit oh­ne die vom Se­nat nicht er­zwing­ba­re Ein­be­zie­hung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts ken­ne. Wenn er sol­ches als Sach­ver­stän­di­ger mit Be­grün­dung äu­ßert, dann steht da­mit aber trotz­dem fest, dass die Be­klag­te den ihr ob­lie­gen­den Be­weis nicht füh­ren kann (erst recht nicht durch das erst­in­stanz­li­che Gut­ach­ten, bei dem der dor­ti­ge Sach­ver­stän­di­ge bei ei­ner 43 km lan­gen Test­fahrt kein Auf­leuch­ten fest­ge­stellt hat­te).

Dem in der Be­ru­fung von der Be­klag­ten wei­ter an­ge­bo­te­nen Zeug­nis ei­nes Mit­ar­bei­ters der Fahr­zeug­her­stel­le­rin und ei­nes Mit­ar­bei­ters des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts, dass durch ei­ne Un­ter­su­chung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts be­wie­sen wer­den kön­ne, dass die­ses in Ord­nung sei, und dass es sämt­li­che Warn­mel­dun­gen ab­ge­spei­chert ha­be, war schon des­halb nicht nach­zu­kom­men, weil es sich hier­bei nicht um ein Zeu­gen-, son­dern um ein Sach­ver­stän­di­gen­be­weisthe­ma han­delt. Der Her­stel­ler oder ein Mit­ar­bei­ter des Her­stel­lers war ent­ge­gen den mehr­fa­chen An­trä­gen des Be­klag­ten­ver­tre­ters auch nicht als Sach­ver­stän­di­ger für ein neu­es Gut­ach­ten i. S. des § 412 I ZPO zu be­stel­len. Es wür­de sich bei bei­den um den klas­si­schen Fall ei­nes be­fan­ge­nen Sach­ver­stän­di­gen han­deln (§§ 406, 42 ZPO – aus die­sen Vor­schrif­ten folgt auch die vom Be­klag­ten­ver­tre­ter zu Un­recht ge­rüg­te „Un­gleich­be­hand­lung“ mit der Ver­neh­mung ei­ner „im La­ger der Klä­ge­rin“ ste­hen­den Zeu­gin), weil ei­ne Re­gress­ket­te von der Be­klag­ten über den Fahr­zeug­her­stel­ler zum Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts be­steht …

Es ist auch nicht des­halb wie be­an­tragt ein Ober­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, weil der vom Land­ge­richt be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge in an­de­rem Zu­sam­men­hang die Mög­lich­keit ei­ner Un­ter­su­chung des Steu­er­ge­räts be­jaht hat­te. Zwi­schen den Aus­füh­run­gen der bei­den Sach­ver­stän­di­gen be­steht näm­lich kein Wi­der­spruch. Der vom Land­ge­richt be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge hat­te aus­drück­lich ei­ne Un­ter­su­chung durch den Ge­rä­te­her­stel­ler an­ge­führt, die aber (s. oben) aus pro­zes­sua­len Grün­den nicht mög­lich ist. Zu­dem hat­te er sich, weil dies nicht sein Be­weisthe­ma war, auch nicht ex­pli­zit da­zu ge­äu­ßert, ob mit ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der im Rah­men der Füh­rung des Ge­gen­be­wei­ses er­for­der­li­che Ne­ga­tiv­be­weis mög­lich wä­re.

Un­ab­hän­gig da­von, dass her­stel­ler­un­ab­hän­gi­ge Sach­ver­stän­di­ge die für pro­fun­de Aus­sa­gen tie­fer­ge­hen­den Un­ter­su­chun­gen man­gels Frei­ga­be der er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen durch den Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts nicht durch­füh­ren kön­nen, hat der Sach­ver­stän­di­ge auch nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass sich der von der Be­klag­ten zu er­brin­gen­de Be­weis nicht füh­ren lässt:

— Wenn das Steu­er­ge­rät feh­ler­haft ar­bei­tet, dann lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass da­von auch die Feh­ler­spei­che­rung selbst be­trof­fen ist. Dann ist aber ge­ra­de nicht si­cher­ge­stellt, dass die Feh­ler­an­zei­ge im Steu­er­ge­rät über­haupt ab­ge­legt ist – egal in wel­cher Ebe­ne und da­mit auch in den nur dem Ge­rä­te­her­stel­ler zu­gäng­li­chen Ebe­nen. Auch da­her nützt es der Be­klag­ten nichts, dass seit der Re­pa­ra­tur am 07.05.2007 kei­ne wei­te­re Feh­ler­mel­dung in den ei­ner Werk­statt und da­mit dem Sach­ver­stän­di­gen zu­gäng­li­chen Ebe­nen im Steu­er­ge­rät ab­ge­legt ist. Al­lein dass die An­zei­ge vom 07.05.2007 ab­ge­legt wur­de, sagt ent­ge­gen der Mei­nung der Be­klag­ten nichts da­zu, dass auch ei­ne (an­de­re) Phan­tom­mel­dung eben­falls ab­ge­legt wor­den sein müss­te, und erst recht nicht, dass das Steu­er­ge­rät feh­ler­frei ar­bei­tet.

— Ei­ne Si­mu­la­ti­on sämt­li­cher mög­li­chen, aber un­be­kann­ten Um­welt­ein­wir­kun­gen, die zu­sam­men­kom­men müs­sen, um ei­nen vor­han­de­nen De­fekt des Steu­er­ge­räts in Form der Phan­tom­an­zei­ge sicht­bar wer­den zu las­sen, ist eben­falls nicht durch­führ­bar. Bei der Füh­rung des Ne­ga­tiv­be­wei­ses kommt es bei die­ser Aus­gangs­la­ge nicht mehr dar­auf an, ob we­nigs­tens die sons­ti­gen vom Sach­ver­stän­di­gen als mög­lich ge­nann­ten Feh­ler­quel­len aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen.

Zu den wei­te­ren Ein­wen­dun­gen des Be­klag­ten­ver­tre­ters sei noch kurz (§ 286 I 2 ZPO) fol­gen­des an­ge­merkt:

— Dass der Sach­ver­stän­di­ge zu den Feh­ler­ur­sa­chen „Ver­mu­tun­gen“ nach dem Aus­schluss­prin­zip an­ge­stellt hat, geht schon des­we­gen nicht zu­las­ten der Klä­ge­rin, son­dern zu­las­ten der Be­klag­ten, weil letz­te­re den Ge­gen­be­weis füh­ren müss­te.

— Ge­nau­so we­nig wie ein Ge­richt hat ein Sach­ver­stän­di­ger im Zi­vil­pro­zess un­strei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) in Fra­ge zu stel­len und hier­zu Un­ter­su­chun­gen an­zu­stel­len.

— Selbst wenn der pro­zes­su­al un­zu­läs­sig erst­mals in der Be­ru­fung ge­schil­der­te Hin­ter­grund der Re­pa­ra­tur vom 07.05.2007 be­rück­sich­tigt und da­zu­hin be­wie­sen wer­den könn­te, wä­re da­mit der Ge­gen­be­weis noch nicht ge­führt. Wie der vom Se­nat be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner zwei­ten An­hö­rung zu Recht be­merkt hat, be­sagt ei­ne Re­pa­ra­tur zur Ver­hin­de­rung wei­te­ren Brems­flüs­sig­keits­aus­tritts noch lan­ge nicht, dass da­mit al­le Feh­ler be­ho­ben wä­ren und die An­zei­ge nicht trotz­dem Phan­tom­mel­dun­gen an­zeigt.

c) Die Ur­sa­che der Phan­tom­an­zei­ge war be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin vor­han­den.

Wie be­reits der erst­in­stanz­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt und auch der vom Se­nat be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge be­stä­tigt hat, stam­men sämt­li­che für den Feh­ler in Be­tracht kom­men­den Ur­sa­chen (Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf, Feuch­tig­keits­ein­tritt, de­fek­tes Steu­er­ge­rät) aus Be­rei­chen, in die ein­zu­grei­fen der Fahr­zeug­nut­zer im Nor­mal­fall kei­ne Ver­an­las­sung hat, teil­wei­se hat er noch nicht ein­mal Zu­gang zu ih­nen. Wei­ter ist de­ren Funk­ti­ons­fä­hig­keit auf die er­war­te­te Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs ab­ge­stellt. Durch den vom Se­nat be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen ist da­mit das von der Be­klag­ten hier­zu be­an­trag­te „Ober­gut­ach­ten“ (i. S. des § 412 I ZPO: „neu­es Gut­ach­ten“) so­gar de fac­to ein­ge­holt, hat aber nichts zu ih­ren Guns­ten er­ge­ben.

Von der Be­klag­ten in den Raum ge­stell­te Ma­ni­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin stel­len sich weit­ge­hend als un­zu­läs­si­ge Be­haup­tun­gen ins Blaue hin­ein dar. Die Be­klag­te hat­te das Fahr­zeug ver­schie­de­ne Ma­le we­gen des Man­gels un­ter­sucht. Als Fach­werk­statt hat sie des­halb im We­ge der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last dar­zu­le­gen, wor­in die Ma­ni­pu­la­tio­nen be­ste­hen sol­len, da­mit die Klä­ge­rin den Ne­ga­tiv­be­weis füh­ren kann, dass sie nicht ma­ni­pu­liert ha­be. Vor­her hat­te der Se­nat dem von ihm be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen auch kei­ne Un­ter­su­chun­gen auf Ma­ni­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin auf­zu­er­le­gen. So­weit die Be­klag­te der Klä­ge­rin als ein­zi­gen kon­kre­ti­sier­ten Vor­wurf un­ter­stellt, dass sie selbst Brems­flüs­sig­keit ab­ge­las­sen ha­be, um die An­zei­ge aus­zu­lö­sen, be­darf dies kei­ner wei­te­ren Un­ter­su­chung. Denn dann hät­te die Be­klag­te an­schlie­ßend fest­stel­len müs­sen, dass der Stand zu nied­rig war. Das hat sie für den 18.06.2007 de­fi­ni­tiv nicht, für den Zeit­raum da­vor aus pro­zes­sua­len Grün­den aber eben­falls nicht. Dar­an än­dert auch der Hin­weis nichts, dass die Klä­ge­rin Brems­flüs­sig­keit nach dem Aus­lö­sen der An­zei­ge wie­der auf­ge­füllt ha­ben könn­te. Es macht kei­nen Sinn, die An­zei­ge in Ab­we­sen­heit der Be­klag­ten durch Ab­las­sen der Brems­flüs­sig­keit aus­zu­lö­sen und sie vor dem Ein­tref­fen der Be­klag­ten wie­der auf­zu­fül­len. Ein sol­ches Ver­hal­ten wä­re nur dann er­klär­lich, wenn die Klä­ge­rin wüss­te, dass und un­ter wel­chen Um­stän­den das Steu­er­ge­rät die Feh­ler­mel­dung spei­chert. Da­für ist aber nichts er­sicht­lich, zu­mal selbst der erst­in­stanz­lich be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge und auch die Be­klag­te noch bis in die zwei­te In­stanz da­von aus­gin­gen, dass kei­ner­lei Spei­che­rung er­fol­ge.

2. Ei­ne vom Ge­setz in § 323 I BGB an sich vor­ge­se­he­ne Frist­set­zung durch die Klä­ge­rin vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts konn­te we­gen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten ent­fal­len.

Wie schon das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, hat­te die Be­klag­te al­lein nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt vor dem Rück­tritt zwei­mal ver­geb­lich nach­zu­bes­sern ver­sucht. Sie hat­te näm­lich auf die gleich­lau­ten­den Rü­gen der Klä­ge­rin am 23.02.2007 den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter und am 07.05.2007 Brems­zy­lin­der und Brems­kraft­ver­stär­ker aus­ge­tauscht. Trotz­dem hat­te das Fahr­zeug am 16.05.2007 er­neut feh­ler­haft ei­nen zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand an­ge­zeigt.

Ver­geb­lich wen­det der Be­klag­ten­ver­tre­ter hier­ge­gen ein, dass es nur dar­auf an­kom­me, was die Werk­statt je­weils als Man­gel dia­gnos­ti­ziert hat­te und wel­che Maß­nah­men sie er­grif­fen ha­be. Sei­ner Mei­nung nach lä­ge al­so nur dann ein Fehl­schla­gen vor, wenn zum Bei­spiel je­des Mal der Brems­zy­lin­der aus­ge­tauscht wor­den und er im­mer noch de­fekt wä­re. Das lässt sich in­des we­der mit dem Ge­set­zes­wort­laut noch mit dem Sinn der Re­ge­lung ver­ein­ba­ren. Die Nach­bes­se­rung soll ei­nen be­stimm­ten Man­gel be­he­ben, den der Käu­fer zu­dem le­dig­lich nach Sym­pto­men zu be­schrei­ben hat. Er­greift der Ver­käu­fer zu sei­ner Be­he­bung Maß­nah­men, die ihn nicht ab­schlie­ßend be­sei­ti­gen oder – noch gra­vie­ren­der – mit ihm nichts zu tun ha­ben, dann ist der Ver­such un­ge­eig­net, die­sen Man­gel zu be­sei­ti­gen und da­mit fehl­ge­schla­gen. Die Auf­fas­sung des Be­klag­ten­ver­tre­ters wür­de au­ßer­dem sinn­wid­rig da­zu füh­ren, dass Ver­käu­fer, die be­son­ders un­zu­läng­li­che Ver­su­che weit­ab von der tat­säch­li­chen Ur­sa­che un­ter­neh­men, be­vor­zugt wür­den.

Da­ne­ben kann of­fen­blei­ben, ob ein Rück­tritt oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung auf Ba­sis des in der Be­ru­fung be­rück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Vor­trags (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) nicht auch nach §§ 323 II Nr. 3, 440 Satz 1 Fall 3 BGB we­gen Un­zu­mut­bar­keit für die Klä­ge­rin zu­läs­sig war. Da­für könn­te spre­chen, dass die Re­pa­ra­tur­ver­su­che der Be­klag­ten vom 07.05.2007 bei Zu­grun­de­le­gung des vom Se­nat be­rück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Sach­ver­halts aus Sicht ei­nes Tech­ni­kers of­fen­sicht­lich un­taug­lich wa­ren, wie sich aus den Aus­füh­run­gen des vom Se­nat be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen bei sei­ner ers­ten An­hö­rung er­gibt.

3. Der Man­gel ist auch nicht un­er­heb­lich (§ 323 V 2 BGB).

a) Un­er­heb­lich­keit nimmt der Be­klag­ten­ver­tre­ter mit der Be­grün­dung an, dass le­dig­lich ein Birn­chen aus­ge­tauscht wer­den müs­se. Das über­zeugt nicht. Selbst wenn im hier be­trof­fe­nen Fahr­zeug tat­säch­lich noch Glüh­bir­nen und nicht LED- oder LCD-An­zei­gen Ver­wen­dung fin­den soll­ten, wä­re mit dem Aus­tausch der – nicht de­fek­ten – Leucht­an­zei­ge im Ar­ma­tu­ren­be­reich nichts er­reicht, so­lan­ge ein feh­ler­haf­tes Si­gnal in die­sem Be­reich an­kommt. Es könn­te al­len­falls die Leucht­an­zei­ge ins­ge­samt her­aus­ge­nom­men wer­den, da­mit kei­ner­lei An­zei­ge mehr er­folgt. Das al­lein wür­de aber schon des­halb nichts be­wir­ken, weil zu­sätz­lich auch noch ein akus­ti­sches Si­gnal aus­ge­löst wird.

b) Da­ne­ben möch­te die Be­klag­te die Er­heb­lich­keit des Man­gels ver­nei­nen, weil ein Aus­tausch des Steu­er­ge­räts nur mit 1,29 % des Fahr­zeug­werts zu Bu­che schla­ge. Auch dem kann nicht ge­folgt wer­den.

Rich­tig hier­an ist nur, dass sich ei­ne Faust­for­mel ent­wi­ckelt hat, dass un­ter ei­nem be­stimm­ten, aber noch strei­ti­gen Pro­zent­satz der Re­pa­ra­tur­kos­ten Un­er­heb­lich­keit an­ge­nom­men wer­den kön­ne. Das gilt aber nicht un­ein­ge­schränkt, wie sich schon dar­an zeigt, dass der Ge­setz­ge­ber ei­nen sol­chen Pro­zent­satz ge­ra­de nicht ins Ge­setz ge­schrie­ben hat. Und im­mer dann, wenn Si­cher­heits­funk­tio­nen ei­nes Fahr­zeugs als Kauf­ge­gen­stand be­trof­fen sind, sind sche­ma­ti­sche Pro­zent­zah­len fehl am Platz. Ei­ne sol­che Si­cher­heits­funk­ti­on ist hier be­rührt, denn durch die Phan­to­malar­me be­steht kei­ne zu­ver­läs­si­ge An­zei­ge mehr, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt.

Da­zu­hin ist es dem Fahr­zeug­nut­zer, an­ders als die Be­klag­te meint, aus recht­li­cher Sicht auch nicht zu­zu­mu­ten, bei je­dem Auf­leuch­ten der An­zei­ge das Fahr­zeug an­zu­hal­ten, den Brems­flüs­sig­keits­stand op­tisch zu kon­trol­lie­ren und – wenn da­nach von ei­ner Phan­tom­mel­dung aus­zu­ge­hen ist – ein­fach wei­ter­zu­fah­ren. Das sieht noch nicht ein­mal die Be­triebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs vor, die – im Üb­ri­gen in Über­ein­stim­mung mit öf­fent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten – un­strei­tig bei Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge vor­schreibt, das Fahr­zeug so­fort an­zu­hal­ten und sich an ei­nen X-Ver­trags­händ­ler zu wen­den. Dem hält die Be­klag­te ver­ge­bens ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin die Warn­an­zei­ge igno­riert ha­be, was für den Tag der Aus­übung des Rück­tritts­rechts, dem 18.06.2007, aber oh­ne­hin nicht stimmt. Das führt näm­lich ge­nau da­zu, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen den öf­fent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen auch dann wei­ter be­trie­ben wird, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt. Aus dem glei­chen Grund führt die Be­klag­te ver­geb­lich an, dass das Auf­tre­ten des Feh­lers in Fach­krei­sen als Mar­gi­na­lie be­kannt sei. Da­zu­hin ist der Käu­fer in der Re­gel und auch hier kein Fach­mann, und hat die Be­klag­te der Klä­ge­rin die­sen Be­fund vor dem Rück­tritt nicht mit­ge­teilt.

Schließ­lich kommt noch hin­zu, dass erst die Sach­ver­stän­di­gen die­ses Pro­zes­ses das Steu­er­ge­rät als hoch­wahr­schein­li­che und ei­ne Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf oder ei­nen Feuch­tig­keits­ein­tritt als sehr un­wahr­schein­li­che Ur­sa­che iden­ti­fi­ziert ha­ben. Aus Sinn und Zweck des Un­er­heb­lich­keits­kor­rek­tivs im neu­en Schuld­recht folgt aber, dass ei­ne Un­er­heb­lich­keit dann zu ver­nei­nen ist, wenn es dem Käu­fer nicht zu­zu­mu­ten ist, sich mit ei­ner Kauf­preis­min­de­rung zu be­gnü­gen. Das ist, wie der BGH (Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 [509]) ent­schie­den hat, auch bei ei­nem mit ge­rin­gem Auf­wand zu be­sei­ti­gen­den Feh­ler der Fall, wenn die Werk­statt des Ver­käu­fers – wie hier – den Feh­ler vor dem Rück­tritt/dem Pro­zess nicht ge­fun­den hat­te.

Ge­nau in die­sem Ur­teil hat der BGH auch der Mei­nung des Be­klag­ten­ver­tre­ters ei­ne Ab­sa­ge er­teilt, dass der Be­klag­ten das Recht zu­ste­he, den Rück­tritt vom ge­sam­ten Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug durch ei­nen nach Er­klä­rung des Rück­tritts, aber vor Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung von ihr an­zu­bie­ten­den Aus­tausch des Steu­er­ge­räts ab­zu­wen­den.

4. Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam er­klärt.

Zu­tref­fend ist zwar der Ein­wand des Be­klag­ten­ver­tre­ters, dass die Klä­ge­rin den Rück­tritt nicht schrift­lich (i. S. des § 126 I BGB, al­so mit Na­mens­un­ter­schrift) er­klärt hat. Die un­strei­tig mit Voll­macht der Klä­ge­rin aus­ge­stat­te­te Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges hat bei der Rück­ga­be des Fahr­zeugs näm­lich ih­re Un­ter­schrift un­ter das von der Be­klag­ten vor­be­rei­te­te Schrift­stück ver­wei­gert. Der Be­klag­ten­ver­tre­ter bleibt in­des die Be­grün­dung da­für schul­dig, war­um die Schrift­form er­for­der­lich sein soll. Das Ge­setz kennt kein For­mer­for­der­nis. In All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen könn­te zwar ei­ne Schrift­form ein­ge­führt wer­den; sol­ches ist aber nicht vor­ge­tra­gen und in den vor­ge­leg­ten All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen auch nicht ent­hal­ten.

5. Ei­ne der Klä­ge­rin even­tu­ell nicht mög­li­che Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen­stands spielt für die Rück­tritts­be­rech­ti­gung kei­ne Rol­le. Ei­ne (ver­schul­de­te) Un­mög­lich­keit der Rück­ga­be des Kauf­ge­gen­stands, die nach Mei­nung der Be­klag­ten we­gen der Si­che­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeugs an die Bank vor­lie­ge, führt seit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz in Ab­wei­chung von § 351 BGB a.F. nicht mehr zum Aus­schluss des Rück­tritts, son­dern wird auf der Rechts­fol­gen­sei­te be­rück­sich­tigt (vgl. § 346 II Nr. 2 und Nr. 3 BGB n.F.).

6. Die Er­klä­rung des Rück­tritts ver­stößt schließ­lich nicht ge­gen Treu und Glau­ben. Der Hin­weis des Be­klag­ten­ver­tre­ters auf ei­ne Ei­ni­gung über ei­ne von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne „Ga­ran­tie­ver­län­ge­rung“ (die sich i. Ü. nicht mit der von ihm erst­in­stanz­lich er­ho­be­nen, aber man­gels Er­folgs­aus­sich­ten in der Be­ru­fung zu Recht nicht wei­ter ver­folg­ten Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­trägt) geht schon des­we­gen ins Lee­re, weil es zu ei­ner sol­chen Ei­ni­gung nicht ge­kom­men war. Die Klä­ge­rin be­stand näm­lich auf ei­ner Ver­län­ge­rung der Her­stel­ler­ga­ran­tie und woll­te sich nicht mit ei­ner – das war tat­säch­lich an­ge­bo­ten – Kos­ten­über­nah­me durch die Be­klag­te be­gnü­gen.

III. Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Be­klag­te der Klä­ge­rin die von ihr … auf den Kauf­preis er­brach­te Zah­lung zu er­stat­ten so­wie statt des in Zah­lung ge­ge­be­nen Alt­fahr­zeugs nach § 346 II Nr. 1 BGB Wert­er­satz in Geld [zu leis­ten] (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O. § 480 Rn. 7), und zwar nach § 346 II 2 BGB in Hö­he der da­mals an­ge­rech­ne­ten 2.000 €. Hier­von sind die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen in Ab­zug zu brin­gen, wo­bei die Be­ru­fungs­füh­re­rin durch mög­li­che Feh­ler in der Be­rech­nung des Land­ge­richts nicht be­schwert ist (nach­ste­hend 1.). Wert­er­satz, weil die Klä­ge­rin in­fol­ge Si­che­rungs­über­eig­nung an die Bank zu ei­ner Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht in der La­ge sein könn­te, ist nicht in Ab­zug zu brin­gen (nach­ste­hend 2.).

1. Ein An­spruch auf Nut­zungs­er­satz steht der Be­klag­ten un­be­scha­det der Quel­le-Recht­spre­chung von EuGH (NJW 2008, 1433 [1434 f.]) und BGH (Urt. v. 26.11.2008 – VI­II ZR 200/05, NJW 2009, 427 [428 f.]) zu. Zum ei­nen gilt die­se Recht­spre­chung nur für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf, und zum an­de­ren be­trifft sie nur Nach­er­fül­lungs-, aber nicht Rück­tritts­fäl­le (BGH, Urt. v. 16.09.2009 – VI­II ZR 243/08, ZIP 2009, 2158 [2159]).

Das Land­ge­richt hat bei sei­ner Be­rech­nung ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 180.000 km zu­grun­de ge­legt mit der Be­grün­dung (der Sa­che nach), dass es sich um ein Ca­brio han­de­le. Das über­zeugt nicht. Das Fahr­zeug ver­fügt über ein Stahl­klappdach und ist da­her ent­ge­gen der Mei­nung des Land­ge­richts oh­ne Wei­te­res als Ganz­jah­res­fahr­zeug ein­setz­bar. Da­mit könn­te, da es sich um ein Fahr­zeug mit Die­sel­mo­tor han­delt, auf­grund ei­ner deut­lich hö­he­ren Le­bens­er­war­tung und da­mit ei­nem nied­ri­ge­ren Ab­schrei­bungs­satz pro ge­fah­re­nem Ki­lo­me­ter ein nied­ri­ge­rer als vom Land­ge­richt an­ge­nom­me­ner Be­trag in Ab­zug ge­bracht wer­den. Das kann der Se­nat aber nicht be­rück­sich­ti­gen, da nur die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt hat.

Den­noch strebt die Be­klag­te mit der Be­ru­fung ei­nen hö­he­ren Ab­zug an und be­grün­det dies da­mit, dass sie dem von ihr ver­kauf­ten Fahr­zeug nur ei­ne Fahr­leis­tung von 100.000 km zu­traut. Der Se­nat teilt die­se Auf­fas­sung für Fahr­zeu­ge der Klein­wa­gen- und un­te­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on we­der ge­ne­rell noch spe­zi­ell beim hier be­trof­fe­nen Her­stel­ler. Von der Ein­ho­lung des von der Be­klag­ten be­an­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens hat der Se­nat da­bei nach § 287 II ZPO ab­ge­se­hen. Au­ßer­dem hat der Man­gel der un­zu­ver­läs­si­gen Brems­flüs­sig­keits­an­zei­ge die Ein­satz­fä­hig­keit des Fahr­zeugs nach­hal­tig be­ein­träch­tigt, wes­we­gen von ei­nem auf Ba­sis wel­cher Lauf­leis­tung auch im­mer be­rech­ne­ten Wert pro Ki­lo­me­ter oh­ne­hin ein Ab­schlag vor­zu­neh­men wä­re.

Nur am Ran­de sei be­merkt, dass die Be­klag­te spä­tes­tens beim Ab­schluss des Kauf­ver­trags auf ei­ne so ge­rin­ge zu er­war­ten­de Fahr­leis­tung hät­te hin­wei­sen müs­sen; oh­ne ei­nen sol­chen Hin­weis lä­ge hier­in ein (wei­te­rer) Man­gel nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

2. An­ders als die Be­klag­te meint, hat sich die Klä­ge­rin nicht des­halb Wert­er­satz für das Fahr­zeug in Ab­zug brin­gen zu las­sen, weil sie es in­fol­ge der Si­che­rungs­über­eig­nung nicht rück­über­eig­nen kön­ne.

Al­ler­dings wür­de ihn die Klä­ge­rin nach § 346 II Nr. 2 BGB schul­den, wenn sie der Be­klag­ten das Ei­gen­tum am Fahr­zeug tat­säch­lich nicht mehr ver­schaf­fen könn­te. Für ei­ne sol­che An­nah­me reicht ei­ne Si­che­rungs­über­eig­nung al­lein aber nicht (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 68. Aufl., § 346 Rn. 8a), viel­mehr müss­te de­fi­ni­tiv fest­ste­hen, dass die Klä­ge­rin das Ei­gen­tum nicht ver­schaf­fen kann. Die Klä­ge­rin hat das Ge­gen­teil un­ter Ver­weis auf Ver­ein­ba­run­gen mit der na­ment­lich be­nann­ten fi­nan­zie­ren­den Bank be­haup­tet. Da die Be­klag­te je­den­falls ih­rer Be­weis­füh­rungs­last we­der in ers­ter noch in der zwei­ten In­stanz trotz Hin­weis des Se­nats … nach­ge­kom­men ist, bleibt es auch bei der be­an­trag­ten und vom Land­ge­richt er­kann­ten Ver­ur­tei­lung Zug um Zug ge­gen die Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs.

IV. Die vom Land­ge­richt zu­ge­spro­che­nen Zu­las­sungs- und Ab­mel­de­kos­ten so­wie die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten schul­det die Be­klag­te nach § 284 BGB i. V. mit § 437 Nr. 3 BGB, §§ 280 III, 281, 440 BGB bzw. § 286 BGB.

1. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 BGB i. V. mit § 437 Nr. 3, §§ 280 III, 281, 440 BGB sind er­füllt. Sie sind im We­sent­li­chen die glei­chen, die be­reits oben bei der Prü­fung des Rück­tritts be­jaht wur­den. Wei­ter er­for­der­lich ist zwar ein Ver­schul­den der Be­klag­ten (§ 280 I 2 BGB). Ab­ge­se­hen da­von, dass dies ver­mu­tet wird und die Be­klag­te sich nicht ent­las­tet hat, liegt es schon des­halb vor, weil die Be­klag­te auf ei­ge­nes Ri­si­ko han­delt, wenn sie den Feh­ler­mit­tei­lun­gen ei­nes Kun­den nicht glaubt.

Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass sie die Feh­ler­ur­sa­che nicht hät­te er­ken­nen kön­nen. Nach Durch­füh­rung der vor­he­ri­gen von der Be­klag­ten an­ge­streng­ten Über­prü­fungs- und Re­pa­ra­tur­maß­nah­men war das Steu­er­ge­rät die na­he­lie­gends­te Ur­sa­che für den Feh­ler. Dies hat der vom Se­nat be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner ers­ten wie auch zwei­ten An­hö­rung aus­drück­lich er­klärt. Zum glei­chen Er­geb­nis war auch be­reits der erst­in­stanz­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge ge­kom­men.

2. Den Ver­zug mit der Rück­ab­wick­lung hat die Klä­ge­rin vor Ein­schal­tung des Klä­ger­ver­tre­ters noch selbst her­bei­ge­führt, so­dass sie die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten je­den­falls aus § 286 BGB ver­lan­gen kann.

3. Die Hö­he bei­der For­de­run­gen ist un­strei­tig.

V. Zu Recht und von der Be­klag­ten auch nicht spe­zi­ell an­ge­grif­fen hat das Land­ge­richt den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten … fest­ge­stellt. Zur Rück­nah­me ge­hört näm­lich ei­ne ge­ord­ne­te Über­ga­be mit Wil­len der Be­klag­ten zu dau­er­haf­tem Be­sitz, wor­an es bis­her fehlt …