Ein Ge­braucht­wa­gen, bei dem ein Chip­tu­ning vor­ge­nom­men wur­de, kann auch dann man­gel­haft sein, wenn das Tu­ning vor dem Ver­kauf rück­gän­gig ge­macht wur­de. Denn der Mo­tor des Fahr­zeugs wird mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht die Ge­samt­lauf­leis­tung er­rei­chen, die ein Mo­tor er­rei­chen wür­de, der nicht zeit­wei­se leis­tungs­ge­stei­gert war.

OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 16.10.2009 – I-22 U 166/08

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen ge­brauch­ten Pkw in An­spruch.

Er er­warb bei von Be­klag­ten ei­nen ge­brauch­ten Pkw (BMW 330­dA) zum Preis von 24.200 €. Der Ki­lo­me­ter­zäh­ler des Fahr­zeugs wies ei­nen Ki­lo­me­ter­stand vom 36.525 aus. Der Kauf­preis wur­de in Hö­he von 21.700 € über ein von der Be­klag­ten ver­mit­tel­tes Dar­le­hen der B-Bank fi­nan­ziert.

An dem Pkw hat­te des­sen Vor­be­sit­zer vor­über­ge­hend ein so­ge­nann­tes Chip­tu­ning durch­ge­führt, bei dem durch Aus­tausch ei­nes Steue­rungschips die Mo­tor­leis­tung und das Dreh­mo­ment über das vom Fahr­zeug­her­stel­ler vor­ge­se­he­ne Maß hin­aus er­höht wor­den wa­ren. Der Vor­be­sit­zer hat­te den Tu­ningchip et­wa zu der Zeit ein­ge­baut, zu der auch brei­te­re Rei­fen auf­ge­zo­gen wor­den wa­ren. Aus ei­nem Be­leg über die Än­de­rungs­ab­nah­me vom 05.07.2004, den der Klä­ger zu den Ak­ten ge­reicht hat, er­gibt sich, dass der Ki­lo­me­ter­stand des Fahr­zeugs zu die­sem Zeit­punkt 20.450 be­tra­gen ha­ben soll. Dem­ge­gen­über wei­sen die War­tungs­un­ter­la­gen für den 13.07.2004 ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 8.932 aus, und auch die nach­fol­gend am 28.11.2005 und am 09.12.2005 no­tier­ten Ki­lo­me­ter­stän­de lie­gen je­weils un­ter dem im Be­leg über die Än­de­rungs­ab­nah­me ge­nann­ten Ki­lo­me­ter­stand. Der Tu­ningchip ver­blieb bis kurz vor Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs in dem­sel­ben, so­dass er in der Zeit von Ju­li 2004 bis Ja­nu­ar 2007, mit­hin über zwei­ein­halb Jah­re, ein­ge­baut war. In die­ser Zeit wur­den et­wa 27.600 km mit dem Fahr­zeug zu­rück­ge­legt.

Der Klä­ger be­haup­tet, die Le­bens­er­war­tung des Mo­tors sei in­fol­ge des Chip­tu­nings ge­min­dert. Dar­über hin­aus er­ge­be sich aus den ver­schie­de­nen no­tier­ten Ki­lo­me­ter­stän­den, dass der Ki­lo­me­ter­zäh­ler des Pkw ma­ni­pu­liert wor­den sei. Tat­säch­lich sei die Fahr­leis­tung des Pkw deut­lich hö­her als im Kauf­ver­trag ver­ein­bart. Dies wer­de auch aus dem Um­stand er­sicht­lich, dass der Vor­be­sit­zer ei­nen Öl­wech­sel be­reits bei ei­nem no­tier­ten Ki­lo­me­ter­stand von 14.388 durch­ge­führt ha­ben wol­le, ob­wohl ein Öl­wech­sel erst nach 30.000 km vor­ge­se­hen sei.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, dass nach dem Gut­ach­ten we­gen des Chip­tu­nings zwar das Ri­si­ko ei­nes er­höh­ten Ver­schlei­ßes des Fahr­zeugs ge­ge­ben sei. Fest­stel­lun­gen zu ei­nem tat­säch­lich ein­ge­tre­te­nen hö­he­ren Ver­schleiß ha­be der Sach­ver­stän­di­ge aber nicht ge­trof­fen, und auch der Klä­ger be­haup­te ei­nen hö­he­ren Ver­schleiß nicht. Das Ri­si­ko ei­nes er­höh­ten Ver­schlei­ßes be­grün­de kei­nen Man­gel des Pkw, da Ver­schleiß von so vie­len un­ter­schied­li­chen Fak­to­ren ab­hän­ge, dass ei­ne Zu­ord­nung zum Chip­tu­ning nicht vor­ge­nom­men wer­den kön­ne. Auch ha­be der Klä­ger ei­ne Ab­wei­chung der ver­ein­bar­ten von der tat­säch­li­chen Fahr­leis­tung nicht be­wie­sen, weil der Sach­ver­stän­di­ge ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on des Ki­lo­me­ter­zäh­lers nicht ha­be fest­stel­len kön­nen. Zwar ge­be es tat­säch­lich die vom Klä­ger ge­rüg­ten Un­ge­reimt­hei­ten in den Fahr­zeug­un­ter­la­gen. Die­se müss­ten aber nicht auf ei­ner „Ta­cho­ma­ni­pu­la­ti­on“ be­ru­hen, son­dern könn­ten auch durch feh­ler­haf­te Ein­tra­gun­gen be­dingt sein.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te größ­ten­teils Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … I. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te in­fol­ge des Rück­tritts ei­nen Zah­lungs­an­spruch in Hö­he von 9.528,60 € ge­mäß §§ 433, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 346 BGB.

1. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag über den Pkw zu­stan­de ge­kom­men. Das Fahr­zeug war mit ei­nem Man­gel i. S. des § 434 I BGB be­haf­tet. Erst­in­stanz­lich hat der Klä­ger sich in­so­weit auf zwei Män­gel be­ru­fen: Zum ei­nen hat er das durch­ge­führ­te Chip­tu­ning ge­rügt (nach­fol­gend a), zum an­de­ren hat er ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on des Ki­lo­me­ter­zäh­lers be­haup­tet (nach­fol­gend b).

a) Hin­sicht­lich des so­ge­nann­ten Chip­tu­nings gilt Fol­gen­des:

aa) Im Er­geb­nis macht der Klä­ger zu Recht gel­tend, der Man­gel des Pkw sei da­durch be­grün­det, dass der Chi­p­ein­satz das Ri­si­ko ei­nes er­höh­ten Mo­to­ren­ver­schlei­ßes in sich ber­ge.

(1) Zwar weicht die Be­schaf­fen­heit des Pkw durch den zeit­wei­li­gen Ein­bau des Tu­ningchips nicht von der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 1 BGB ab. Ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung da­hin ge­hend, dass am Pkw ein Chip­tu­ning nicht durch­ge­führt wur­de, ist von den Par­tei­en nicht ge­trof­fen wor­den. Aber auch an ei­ner kon­klu­den­ten oder still­schwei­gen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung, die auch im Kauf­recht grund­sätz­lich mög­lich ist (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl. [2009], § 434 Rn. 17), fehlt es im vor­lie­gen­den Fall, weil die Fra­ge der Ma­ni­pu­la­ti­on des Mo­tors zwi­schen den Par­tei­en au­gen­schein­lich über­haupt nicht er­ör­tert wur­de. Auch aus der Typ­be­zeich­nung des Fahr­zeugs nebst Leis­tungs­an­ga­be lässt sich ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung im vor­lie­gen­den Fall nicht ab­lei­ten. Denn ty­pi­scher­wei­se ent­hal­ten die­se An­ga­ben nicht zu­sätz­lich die Er­klä­rung, es sei­en kei­ner­lei Ver­än­de­run­gen am Fahr­zeug vor­ge­nom­men wor­den, son­dern es wer­den nur we­sent­li­che Ver­än­de­run­gen er­fasst, die den Mo­tor nicht mehr als Ori­gi­nal­mo­tor er­schei­nen las­sen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 03.12.2004 – 14 U 33/04, ZfS 2005, 130). Dar­über hin­aus lag ei­ne Ab­wei­chung im vor­lie­gen­den Fall schon des­we­gen nicht vor, weil zum Zeit­punkt der Über­ga­be un­strei­tig der Ori­gi­nal­chip wie­der ein­ge­setzt war.

(2) Dass das Fahr­zeug sich zur ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung nicht eig­ne, wird vom Klä­ger nicht be­haup­tet, so­dass ein Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 1 BGB eben­falls aus­schei­det.

(3) Al­ler­dings weicht in­fol­ge des Chip­tu­nings die Be­schaf­fen­heit des Pkw von der Be­schaf­fen­heit ab, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Grund­sätz­lich kann auch die Art der Vor­be­nut­zung ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB be­grün­den (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 29), wenn die­se von dem, was ein Käu­fer üb­li­cher­wei­se er­war­ten darf, er­heb­lich ab­weicht. Ei­ne der­ar­ti­ge Ab­wei­chung ist je­den­falls dann ge­ge­ben, wenn der Ein­satz des Tu­ningchips zu ei­nem über­mä­ßi­gen Ver­schleiß des Mo­tors ge­führt hät­te, was in­des nach den Fest­stel­lun­gen im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil nicht der Fall ist. An die­se Fest­stel­lun­gen ist der Se­nat ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO ge­bun­den, sie wer­den mit der Be­ru­fung auch nicht an­ge­grif­fen.

Der Klä­ger wen­det sich viel­mehr ge­gen die dem land­ge­richt­li­chen Ur­teil zu­grun­de lie­gen­de Rechts­auf­fas­sung, al­lein das vom Sach­ver­stän­di­gen an­ge­führ­te Ri­si­ko ei­nes er­höh­ten Ver­schlei­ßes ver­mö­ge ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I BGB nicht zu be­grün­den. Die­ser Be­ru­fungs­an­griff dringt durch. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass auch das Ri­si­ko er­höh­ten Ver­schlei­ßes ei­nen Man­gel zu be­grün­den ver­mag, so zum Bei­spiel, wenn das ver­äu­ßer­te Fahr­zeug über ei­nen län­ge­ren Zeit­raum als Ta­xi oder Fahr­schul­wa­gen be­nutzt wur­de und des­we­gen ty­pi­scher­wei­se mit er­höh­tem Ver­schleiß zu rech­nen ist (BGH, Urt. v. 12.05.1976 – VI­II ZR 33/74, MDR 1976, 1012; OLG Nürn­berg, Urt. v. 28.03.1985 – 8 U 3845/84). Ein Man­gel ei­ner Sa­che kann auch vor­lie­gen, wenn ein be­ste­hen­des Ri­si­ko bei Ver­wen­dung der Sa­che nicht aus­ge­räumt wer­den kann. Die­ser Ge­dan­ke kann aus bau­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen her­ge­lei­tet wer­den. So ha­ben der BGH (vgl. z. B. Urt. v. 20.06.1968 – III ZR 32/66, WM 1968, 1220, 1221) und das Reichs­ge­richt (vgl. z. B. Urt. v. 11.07.1914 – V 67/14, RGZ 85, 252, 253) für ein ehe­mals mit ech­tem Schwamm be­fal­le­nes Haus – trotz zwi­schen­zeit­li­cher Ent­fer­nung des Schwamms – ent­schie­den, dass für das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels schon der Ver­dacht, dass das Haus von Neu­em be­fal­len wer­den kön­ne, aus­rei­chend sein kön­ne. Dies gel­te ins­be­son­de­re, wenn die­ser Ver­dacht nicht aus­ge­räumt wor­den sei. Ein Bau­man­gel soll auch an­zu­neh­men sein, wenn ei­ne Un­ge­wiss­heit über die Ri­si­ken des Ge­brauchs be­ste­hen (vgl. da­zu die Über­sicht bei Wer­ner/Pas­tor, Der Bau­pro­zess, 12. Aufl., Rn. 1466, 1514).

Ob ei­ne der­ar­ti­ge ri­si­ko­er­hö­hen­de Nut­zung vor­ge­le­gen hat, er­gab sich aus dem Vor­brin­gen der Par­tei­en zu­nächst nicht si­cher, weil nicht mit­ge­teilt wor­den ist, über wel­chen Zeit­raum der Tu­ningchip tat­säch­lich im Fahr­zeug ver­baut war. Nach ei­nem dies­be­züg­li­chen Hin­weis des Se­nats hat der Klä­ger nun­mehr vor­ge­tra­gen, ihm sei durch den [Vor­be­sit­zer] im Rah­men des Te­le­fo­nats mit­ge­teilt wor­den, der Tu­ningchip sei im Zu­sam­men­hang mit dem Auf­zie­hen brei­te­rer Rei­fen ein­ge­baut wor­den. In­so­weit hat der Klä­ger ei­nen Be­leg über die Än­de­rungs­ab­nah­me vom 05.07.2004 als An­la­ge zur Kla­ge­schrift zu den Ak­ten ge­reicht, aus wel­chem sich er­gibt, dass der Ki­lo­me­ter­stand des Fahr­zeugs zu die­sem Zeit­punkt 20.450 km be­tra­gen ha­ben soll. Dem­ge­gen­über war für den 13.07.2004 un­strei­tig ein Ki­lo­me­ter­stand von 8.932 km in den War­tungs­un­ter­la­gen ver­merkt. Da auch die nach­fol­gend no­tier­ten Ki­lo­me­ter­stän­de vom 28.11.2005 und 09.12.2005 un­ter dem im Be­leg über die Än­de­rungs­ab­nah­me ge­nann­ten Ki­lo­me­ter­stand lie­gen, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ein­bau bei ei­nem Stand von et­wa 9.000 km er­folg­te.

Dar­über hin­aus hat der [Vor­be­sit­zer] dem Klä­ger nach des­sen Vor­trag mit­ge­teilt, der Chip sei bis kurz vor der Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs dort ver­blie­ben. Dar­aus er­gibt sich, dass der Tu­ningchip in et­wa An­fang 2007 (An­kauf am 09.01.2007) bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von et­wa 36.600 km wie­der aus­ge­baut wor­den ist.

Die­sem Sach­vor­trag ist sei­tens des [Vor­be­sit­zers] nicht wi­der­spro­chen wor­den, er hat in­so­weit kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben. Auch die Be­klag­te hat die­ses Vor­brin­gen nicht be­strit­ten. Ins­be­son­de­re der Hin­weis, dass die Um­stän­de des Ein­baus der Be­klag­ten „nicht be­kannt“ ge­we­sen sei­en, stellt schon von sei­nem Wort­laut her kein Be­strei­ten der klä­ge­ri­schen Be­haup­tun­gen dar. Letzt­lich ist al­so da­von aus­zu­ge­hen, dass der Chip in der Zeit Ju­li 2004 bis Ja­nu­ar 2007, mit­hin über zwei­ein­halb Jah­re ein­ge­baut war und in die­ser Zeit et­wa 27.600 km mit dem Fahr­zeug zu­rück­ge­legt wur­den.

Auf der Ba­sis die­ser Tat­sa­chen hat der Sach­ver­stän­di­ge N sein erst­in­stanz­li­ches Gut­ach­ten er­gänzt. Zwar hat der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten aus­ge­führt, dass es nicht mög­lich sei, den Ver­schleiß nach­zu­wei­sen, der durch das zeit­wei­li­ge Chip­tu­ning ent­stan­den sei. Al­ler­dings hat er in die­sem Zu­sam­men­hang wei­ter über­zeu­gend aus­ge­führt, mit ho­her sta­tis­ti­scher Wahr­schein­lich­keit er­rei­che ein über 27.500 km leis­tungs­ge­stei­ger­ter Mo­tor nicht die Ge­samt­lauf­leis­tung des Ag­gre­gats oder ei­ni­ger Tei­le hier­von, die der­sel­be er­reicht hät­te, wenn er un­ter un­ver­än­der­ten Leis­tungs­be­din­gun­gen be­trie­ben wor­den wä­re. Für den vor­lie­gen­den Rechts­streit be­deu­tet dies, dass das vom Sach­ver­stän­di­gen in sei­nem Gut­ach­ten be­schrie­be­ne Ri­si­ko der ho­hen Wahr­schein­lich­keit ei­ner ver­kürz­ten Ge­samt­lauf­leis­tung des Mo­tors und der da­mit zu­sam­men­hän­gen­den Ag­gre­ga­te in­fol­ge des zeit­wei­li­gen Chip­tu­nings ei­nen Sach­man­gel dar­stellt. Die­ser Man­gel ist nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen auch nicht aus­ge­räumt. Be­rück­sich­tigt man über­dies die Ver­kehrs­an­schau­ung, so geht die­se – auch bei ei­nem nur zeit­wei­li­gen Ein­bau ei­nes Tu­ningchips – von ei­nem hö­he­ren Ver­schleiß und ei­ner dar­auf zu­rück­zu­füh­ren­den ge­rin­ge­ren Ge­samt­lauf­leis­tung des Mo­tors aus.

So­weit der [Vor­be­sit­zer] in sei­nem Schrift­satz vom 21.09.2009 aus­führt, mit dem Chip­tu­ning sei nicht zwin­gend der Um­stand ver­bun­den, dass das er­zeug­te Leis­tungs­po­ten­zi­al des Fahr­zeugs auch tat­säch­lich ab­ge­ru­fen wer­de, denn das Chip­tu­ning kön­ne auch ei­ne Ver­rin­ge­rung des Kraft­stoff­ver­brauchs be­wir­ken, greift die­ser Ein­wand nicht. Denn je­den­falls ist durch die­sen – hy­po­the­ti­schen – Um­stand nicht zwin­gend das Ri­si­ko ei­nes hö­he­ren Ver­schlei­ßes – beim Be­trieb des Fahr­zeugs mit dem Chip­tu­ning – aus­ge­schlos­sen.

bb) Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den kann hier da­hin­ste­hen, ob in dem zeit­wei­li­gen Chip­tu­ning und dem Er­lö­schen der Be­triebs­er­laub­nis ein Man­gel zu se­hen ist. Frag­lich ist, ob der An­nah­me, das Fahr­zeug sei man­gel­haft, nicht der nach­träg­li­che er­neu­te Aus­tausch des Tu­ningchips ge­gen den werks­sei­tig ver­bau­ten Ori­gi­nal­chip ent­ge­gen­steht.

b) Die ab­wei­chend vom Kauf­ver­trag hö­he­re Lauf­leis­tung des Mo­tors ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs stellt grund­sätz­lich ei­nen Man­gel dar, weil die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit des Pkw und die tat­säch­li­che Be­schaf­fen­heit von­ein­an­der ab­wei­chen (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346 Rn. 14 ff.). Dem­entspre­chend wä­re der Klä­ger zum Rück­tritt be­rech­tigt, so­fern tat­säch­li­che und ver­ein­bar­te Lauf­leis­tung von­ein­an­der ab­wi­chen.

Der Klä­ger hat in­des die von ihm be­haup­te­te Ma­ni­pu­la­ti­on des Ki­lo­me­ter­zäh­lers und da­mit die tat­säch­lich hö­he­re Lauf­leis­tung nicht zu be­wei­sen ver­mocht. An die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ist der Se­nat ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO ge­bun­den. Ins­be­son­de­re be­grün­den kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der land­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen. Denn die mit dem Pkw über­ge­be­nen schrift­li­chen Un­ter­la­gen wei­sen zwar wi­der­sprüch­li­che An­ga­ben auf, sie füh­ren aber nicht zwin­gend zu dem Schluss, dass hier ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on des Ki­lo­me­ter­zäh­lers er­folg­te, son­dern las­sen – wie das Land­ge­richt zu Recht aus­führt – auch die Mög­lich­keit of­fen, dass die Ein­tra­gun­gen in die Un­ter­la­gen feh­ler­haft vor­ge­nom­men wor­den sind. Auch der nach den Un­ter­la­gen beim Ki­lo­me­ter­stand von 14.388 km vor­ge­nom­me­ne Öl­wech­sel lässt nicht zwin­gend auf ei­ne hö­he­re Lauf­leis­tung schlie­ßen, da es – ge­ra­de in Bast­ler- und/oder Tu­ningkrei­sen – durch­aus nicht un­üb­lich ist, Öl­wech­sel in ge­rin­ge­ren als vom Her­stel­ler vor­ge­ge­be­nen Ab­stän­den vor­zu­neh­men. Ma­ni­pu­la­tio­nen am Ki­lo­me­ter­zäh­ler konn­ten sei­tens des Sach­ver­stän­di­gen nicht fest­ge­stellt wer­den, so­dass ins­ge­samt die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts in­so­weit nicht zu be­an­stan­den sind. Der Klä­ger rügt mit der Be­ru­fung auch eher all­ge­mein, dass die hier­zu vor­han­de­nen Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten nicht aus­ge­schöpft wor­den sei­en, hier­zu ver­weist er auf nach dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen N mög­li­cher­wei­se beim Her­stel­ler vor­han­de­ne wei­te­re In­for­ma­tio­nen. Er be­haup­tet in­des nicht kon­kret, dass der Her­stel­ler … der­ar­ti­ge wei­te­re In­for­ma­tio­nen be­sitzt und zur Her­aus­ga­be die­ser Si­che­rungs­sys­te­me be­reit wä­re.

2. Der Klä­ger hat den Rück­tritt mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 05.06.2007 er­klärt. Ei­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung war be­züg­lich des Ri­si­kos ei­nes durch den Chi­p­ein­satz et­wa ein­ge­tre­te­nen Ver­schlei­ßes ge­mäß § 326 V BGB ent­behr­lich, weil es sich hier­bei nicht um ei­nen be­heb­ba­ren Man­gel han­delt und bei Ge­braucht­fahr­zeu­gen die Nach­lie­fe­rung ei­ner gleich­wer­ti­gen Er­satz­sa­che re­gel­mä­ßig aus­schei­det (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839 Rn. 17; Urt. v. 12.03.2008 – VI­II ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 21).

Der Aus­übung des Rück­tritts­rechts steht das aus § 242 BGB ab­zu­lei­ten­de Ver­bot wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens nicht ent­ge­gen. Der Klä­ger hat – zwar – we­ni­ge Ta­ge nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags vom durch­ge­führ­ten Chip­tu­ning er­fah­ren und zu­nächst ver­sucht, den Tu­ningchip vom& [Vor­be­sit­zer] zu er­wer­ben (vgl. E-Mail vom 15.02.2007). Al­ler­dings hat der Klä­ger in­so­weit un­wi­der­spro­chen und nach­voll­zieh­bar be­strit­ten, ernst­haft an ei­nem Kauf in­ter­es­siert ge­we­sen zu sein, ihm sei es um die Si­che­rung von Be­weis­mit­teln ge­gan­gen, so­dass ei­ne Ver­wir­kung aus die­sem Grun­de nicht an­ge­nom­men wer­den kann.

Es liegt auch kei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB vor …, denn hier liegt der nicht aus­ge­räum­te Ver­dacht ei­nes schwer­wie­gen­den Man­gels (vgl. da­zu auch Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 68. Aufl. [2009], § 323 Rn. 32) in Ge­stalt der Ver­rin­ge­rung der Ge­samt­lauf­leis­tung des Mo­tors und der da­mit zu­sam­men­hän­gen­den Ag­gre­ga­te, zum Bei­spiel des Ge­trie­bes, vor, so­dass für die An­nah­me ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung kein Raum ver­bleibt.

3. Ge­mäß § 346 I BGB sind im Fal­le ei­nes Rück­tritts die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zu­rück­zu­ge­wäh­ren, und der Wert der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ist zu er­set­zen. Für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren be­deu­tet dies im Ein­zel­nen:

Der vom Klä­ger bar ent­rich­te­te Kauf­preis­an­teil in Hö­he von 2.500 € ist zu­rück­zu­ge­wäh­ren. Zu­sätz­lich steht dem Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten im Zu­ge der Rück­ab­wick­lung ge­mäß §§ 346 ff. BGB ein An­spruch auf Zah­lung der bis zum Rück­tritt ge­leis­te­ten Net­to­kre­dit­ra­ten oh­ne Zin­sen und Fi­nan­zie­rungs­kos­ten zu. Fer­ner hat er An­spruch auf die nach dem Rück­tritt ge­leis­te­ten Brut­to­kre­dit­ra­ten. Die­ser Zah­lungs­an­spruch ist dar­über hin­aus um die dem Händ­ler zu er­stat­ten­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung zu kür­zen (vgl. nur OLG Hamm, Urt. v. 08.09.2005 – 28 U 60/05, NZV 2006, 421, 423; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 359 Rn. 8; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 796).

Der Klä­ger hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, er ha­be mo­nat­lich Net­to­kre­dit­ra­ten an die fi­nan­zie­ren­de Bank von Fe­bru­ar bis Ju­ni 2007 in Hö­he von 266,67 € ge­leis­tet. …

Nach dem Rück­tritt ist der Klä­ger be­rech­tigt, an die fi­nan­zie­ren­de Bank noch ge­leis­te­te Brut­to­kre­dit­ra­ten er­setzt zu ver­lan­gen (OLG Hamm, Urt. v. 08.09.2005 – 28 U 60/05, NZV 2006, 421, 423 f.), da er die Zah­lun­gen im Hin­blick auf das be­ste­hen­de Rechts­ver­fol­gungs­ri­si­ko er­bracht hat und die wei­te­ren Zah­lun­gen durch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten her­aus­ge­for­dert wur­den. … Dar­aus er­gibt sich fol­gen­de Be­rech­nung:

An­zah­lung	2.500,00 €
Net­to­kre­dit­ra­ten (März 2007 bis Ju­ni 2007; 4 × 266,67 €)	1.066,68 €
Brut­to­kre­dit­ra­ten (ab Ju­li 2007; 26 × 333,35 €)	8.667,10 €
An- und Ab­mel­de­kos­ten	60,00 €
ins­ge­samt	12.293,78 €

c) Vom vor­ste­hen­den Be­trag ist ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ab­zu­zie­hen. Ih­re Hö­he ist grund­sätz­lich ge­mäß § 287 ZPO zu schät­zen. Die Schät­zung ist an­hand ei­ner li­nea­ren Wert­schwund­for­mel un­ter Be­rü­sich­ti­gung des kon­kre­ten Ge­braucht­wa­gen­prei­ses und der zu er­war­ten­den Rest­lauf­leis­tung vor­zu­neh­men (so auch Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1455 m. w. Nachw. zur Recht­spre­chung in Rn. 1457).

Hier­von ge­hen im An­satz auch die Par­tei­en über­ein­stim­mend aus. Da­bei ist die Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs zu schät­zen, die bei dem hier in Re­de ste­hen­den 3,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor mit 250.000 km zu ver­an­schla­gen sein dürf­te (vgl. die auf Die­sel­fahr­zeu­ge be­zo­ge­nen Recht­spre­chungs­nach­wei­se bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1455). Die dem­ge­gen­über von der Be­klag­ten an­ge­setz­te Ge­samt­fahr­leis­tung von 200.000 km er­scheint dem­ge­gen­über für ein Die­sel­fahr­zeug mit dem hier ein­ge­bau­ten star­ken Mo­tor zu ge­ring. An­ders als die Par­tei­en die Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­rech­nen, ist al­ler­dings nicht die Ge­samt­fahr­leis­tung zum Kauf­preis für das ge­brauch­te Fahr­zeug ins Ver­hält­nis zu set­zen, son­dern die zu er­war­ten­de Rest­lauf­leis­tung. Bei Über­ga­be be­trug der Ki­lo­me­ter­stand des Fahr­zeugs 36.525 km, so­dass zu die­sem Zeit­punkt ei­ne Rest­lauf­leis­tung von 213.475 km zu er­war­ten war. Bei dem zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Kauf­preis von 24.200 € er­gibt sich dar­aus ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung von 11 Cent je ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter. Die Nut­zungs­ent­schä­di­gung ist auch nicht auf den Zeit­punkt der Rück­ga­be zu be­zie­hen, wie der Klä­ger aus­weis­lich sei­nes Kla­ge­an­trags an­nimmt, son­dern viel­mehr auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung.

Der Klä­ger hat nach dem Hin­weis des Se­nats vom 17.12.2008 den ak­tu­el­len Ki­lo­me­ter­stand mit 61.663 km an­ge­ge­ben, so­dass sich ab Über­ga­be des Fahr­zeugs an ihn ei­ne Fahr­leis­tung von 25.138 km er­gibt. Dar­aus folgt ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von (25.138 × 0,11 € =) 2.765,18 €.

		12.293,78 €
ab­züg­lich Nut­zungs­ent­schä­di­gung	−	2.765,18 €
zu­zu­spre­chen­der Ge­samt­be­trag		9.528,60 €

Da der Klä­ger … zu­letzt … ins­ge­samt je­doch 9.602,13 € be­gehrt hat, ist die­ser Kla­ge­an­trag in Hö­he von 73,53 € oh­ne Er­folg.

II. Hin­sicht­lich der ver­lang­ten Zin­sen gilt Fol­gen­des:

1. So­weit der Klä­ger die Ver­zin­sung der An­zah­lung in Hö­he von 2.500 € ab dem 12.02.2007 (Kauf­ver­trags­schluss) be­gehrt, ist dies zu­min­dest teil­wei­se un­schlüs­sig. Denn zwar kön­nen Zin­sen ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen i. S. des § 346 I BGB sein (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346 Rn. 38). Dies setzt aber vor­aus, dass die Be­klag­te ent­spre­chen­de Nut­zun­gen ge­zo­gen oder nach ent­ge­gen der Re­geln ei­ner ord­nungs­ge­mä­ßen Wirt­schaft nicht ge­zo­gen hat. Hier­für be­steht in­des im vor­lie­gen­den Fall kein An­halt. So­mit be­steht ein An­spruch auf Ver­zin­sung die­ses Teil­be­tra­ges ge­mäß §§ 286, 288 I BGB erst mit Ver­zug­s­ein­tritt. Die­ser ist man­gels an­de­rer An­halts­punk­te je­den­falls mit Zu­gang des Schrei­bens vom 12.06.2007 ein­ge­tre­ten, weil die Be­klag­te mit die­sem Schrei­ben die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags end­gül­tig ver­wei­gert hat, in­dem sie den Klä­ger auf den Kla­ge­weg ver­wie­sen hat (§ 286 II Nr. 3 BGB). Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der üb­li­chen Post­lauf­zei­ten von drei Ta­gen ist Ver­zug so­mit am 15.07.2007 ein­ge­tre­ten und die Schuld in Hö­he von 2.500 € ab dem 16.07.07 zu ver­zin­sen. Die Zins­hö­he er­gibt sich mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus § 288 I 2 BGB. …

2. Dar­über hin­aus kann der Klä­ger ei­ne Ver­zin­sung der ge­zahl­ten Kre­dit­ra­ten wie folgt ver­lan­gen:

a) Auf die zwi­schen dem 01.03.2007 und dem 01.07.2007 ge­zahl­ten Kre­dit­ra­ten kann der Klä­ger in­fol­ge des Ver­zug­s­ein­tritts seit dem 16.07.2007 Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ver­lan­gen. Dies ent­spricht … ins­ge­samt ei­nem Be­trag von 1.400,03 €.

b) Auf die nach dem 16.07.2007 ge­zahl­ten Brut­to­kre­dit­ra­ten … ste­hen dem Klä­ger eben­falls aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs Zin­sen zu. In­so­weit war nach der end­gül­ti­gen Wei­ge­rung der Be­klag­ten aus dem Schrei­ben vom 12.06.2007 (je­weils) ei­ne er­neu­te In­ver­zug­set­zung ent­behr­lich. Da je­doch der Klä­ger die­se Ra­ten erst nach dem Ver­zug­s­ein­tritt ge­zahlt hat, kön­nen Zin­sen hier­auf erst ab dem je­wei­li­gen Zah­lungs­ter­min, zu dem der Klä­ger die Ra­ten ge­zahlt hat, be­an­sprucht wer­den.

c) Die Zins­hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz folgt aus § 288 I 2 BGB. …

III. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te kein An­spruch auf Frei­stel­lung von au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in be­gehr­ter Hö­he zu. Ein sol­cher An­spruch auf Scha­dens­er­satz folgt we­der aus Ver­zug ge­mäß § 286 BGB noch auf­grund ei­ner Schlecht­leis­tung der Be­klag­ten ge­mäß § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 280 I 1 BGB.

Zu­nächst ist dem Vor­trag des Klä­gers nicht zu ent­neh­men, für wel­che – ge­naue – Leis­tung sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten er Scha­dens­er­satz ver­langt. Die hier­zu vor­ge­leg­te Kos­ten­rech­nung sei­ner Rechts­an­wäl­te vom 11.07.2007 weist le­dig­lich ei­ne Ge­schäfts­ge­bühr im Leis­tungs­zeit­raum vom 19.02.2007 bis 11.07.2007 aus. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten wer­den dort nicht mit­ge­teilt. Un­ge­ach­tet des­sen gilt Fol­gen­des:

Wie zu­vor dar­ge­stellt, be­stand Ver­zug man­gels an­der­wei­tig mit­ge­teil­ter Tat­sa­chen im vor­lie­gen­den Rechts­streit erst mit Zu­gang des Schrei­bens der Be­klag­ten vom 12.06.2007. Denn die Be­klag­te hat mit die­sem Schrei­ben die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges end­gül­tig ver­wei­gert, in­dem sie den Klä­ger auf den Kla­ge­weg ver­wie­sen hat (§ 286 II Nr. 3 BGB). Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der üb­li­chen Post­lauf­zei­ten von drei Ta­gen ist Ver­zug dem­nach am 15.07.2007 ein­ge­tre­ten. Ei­nen frü­he­ren Ver­zug­s­ein­tritt hat der Klä­ger nicht dar­ge­legt. Vor die­sem Hin­ter­grund fehl­te es zu dem Zeit­punkt, als der Klä­ger durch Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 05.06.2007 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt hat, an ei­nem Ver­zug­s­ein­tritt.

Auch auf­grund ei­ner Schlecht­leis­tung der Be­klag­ten kann der Klä­ger kei­nen Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 280 I 1 BGB ver­lan­gen. Denn ein et­wai­ges Ver­schul­den des Be­klag­ten ist nicht dar­ge­legt; ins­be­son­de­re zu ei­ner mög­li­cher­wei­se be­ste­hen­den Kennt­nis der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten hat der Klä­ger nichts vor­ge­tra­gen. Viel­mehr hat er so­gar in sei­ner Re­plik vom 08.02.2008 aus­ge­führt, auf ein Ver­schul­den der Be­klag­ten kom­me es nicht an. …