OLG Bran­den­burg, Ur­teil vom 27.07.2006 – 5 U 161/05

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­tra­ges über ei­nen ge­brauch­ten Ge­län­de­wa­gen (Mi­tsu­bi­shi Pa­je­ro).

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 16.11.2005 im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 7.995,81 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Ge­län­de­wa­gens zu zah­len. Es hat wei­ter fest­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te mit der An­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­det.

Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin wirk­sam von dem mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei. Auf­grund der Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nicht über ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor ver­fü­ge; es sei des­halb i. S § 434 I 1 BGB man­gel­haft.

Ge­gen die­ses Ur­teil hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt, mit der sie ihr Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren wei­ter­ver­folgt.

Sie macht gel­tend, dass im – aus Sicht der Be­klag­ten al­lein maß­geb­li­chen – schrift­li­chen Kauf­ver­trag ein Ka­ta­ly­sa­tor nicht er­wähnt sei. Der Ge­län­de­wa­gen sei „ge­kauft wie ge­se­hen“ un­ter Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung ver­kauft wor­den. Das Land­ge­richt, das ei­nen Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) an­ge­nom­men ha­be, ha­be ver­kannt, dass Die­sel­mo­to­ren nach dem der­zei­ti­gen Stand der Tech­nik und auch dem Stand der Tech­nik bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges nicht mit Ka­ta­ly­sa­to­ren in­ner­halb der Ab­gas­an­la­ge aus­ge­stat­tet sei­en. Dies ha­be auch die Klä­ge­rin ver­kannt. In dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug be­fän­den sich im Üb­ri­gen sehr wohl Ka­ta­ly­sa­to­ren; sie be­trä­fen je­doch le­dig­lich den Tur­bo­la­der des Fahr­zeugs. Dies ha­be auch ihr – der Be­klag­ten – Va­ter ge­meint, als die Klä­ge­rin nach Ka­ta­ly­sa­to­ren ge­fragt ha­be.

Sie – die Be­klag­te – selbst ha­be zu kei­nem Zeit­punkt ge­wusst oder auch nur ver­mu­tet, dass ein Ka­ta­ly­sa­tor feh­le. Sie ha­be die Klä­ge­rin auch nicht ge­täuscht, denn die Klä­ge­rin hät­te den Kauf­ver­trag auch ge­schlos­sen, wenn sie ge­wusst hät­te, dass das Fahr­zeug kei­nen Ka­ta­ly­sa­tor hat. Es sei der Klä­ge­rin nur dar­auf an­ge­kom­men, dass Fahr­zeug als Ge­län­de­wa­gen zu­las­sen zu kön­nen, um ge­rin­ge­re Kfz-Steu­ern zah­len zu müs­sen. Nach ei­ner Ge­set­zes­än­de­rung sei dies nun nicht mehr mög­lich, so­dass die Klä­ge­rin wohl Kaufreue be­fal­len ha­be.

Die Be­ru­fung hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Zwar ist der Be­ru­fung nicht des­we­gen der Er­folg zu ver­sa­gen, weil es sich bei der Ein­wen­dung zur Art des Ka­ta­ly­sa­tors um neu­en Vor­trag i. S. von § 529 I ZPO han­delt, der nicht ge­mäß § 531 II ZPO zu­zu­las­sen wä­re. Bei der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Ka­ta­ly­sa­tor in­ner­halb der Ab­gas­an­la­ge, Ruß­par­ti­kel­fil­ter so­wie Ka­ta­ly­sa­tor ei­nes Tur­bo­la­ders han­delt es sich nicht um neue Tat­sa­chen i. S. von § 529 I ZPO. Al­le Um­stän­de, die die­se Dif­fe­ren­zie­rung er­mög­li­chen, sind be­reits in ers­ter In­stanz vor­ge­tra­gen.

Be­reits aus dem An­ge­bot und der Be­schrei­bung der Be­klag­ten im In­ter­net er­gibt sich, dass es sich bei dem Pkw Mi­tsu­bi­shi Pa­je­ro um ein Die­sel­fahr­zeug han­delt. In die­sem Zu­sam­men­hang stellt sich je­den­falls die Fra­ge, ob es sich bei der Be­schrei­bung „Ka­ta­ly­sa­tor“ um ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor in der Ab­gas­an­la­ge han­deln kann. Für Die­sel­fahr­zeu­ge sind Ka­ta­ly­sa­to­ren in der Ab­gas­an­la­ge eher un­ge­wöhn­lich, so­dass die Fra­ge, um wel­chen Ka­ta­ly­sa­tor es ging, bei der Prü­fung, ob das Fahr­zeug nicht der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ent­sprach, schon erst­in­stanz­lich zu be­rück­sich­ti­gen und klar­zu­stel­len ge­we­sen wä­re.

Die Klä­ge­rin hat je­doch, wie das Land­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend aus­ge­führt hat, ei­nen An­spruch auf Rück­tritt von dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag … wie auch An­spruch auf Scha­dens­er­satz in der vom Land­ge­richt zu­er­kann­ten Hö­he ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1 und Nr. 3 BGB, §§ 440, 323, 326 V BGB, § 346 BGB, §§ 280 ff. BGB.

Die Par­tei­en ha­ben je­den­falls durch den For­mu­lar­ver­trag vom 20.11.2004 ei­nen Kauf­ver­trag über den streit­ge­gen­ständ­li­chen Wa­gen ge­schlos­sen. Da­mit kann da­hin­ste­hen, ob der Ver­trag nicht be­reits zu­vor da­durch zu­stan­de ge­kom­men ist, dass die Be­klag­te das Fahr­zeug ins In­ter­net ein­ge­stellt und da­mit ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­tra­ges ab­ge­ge­ben hat, wel­ches die Klä­ge­rin als Meist­bie­ten­de an­ge­nom­men hat, oder ob in dem Ein­stel­len be­reits ei­ne an­ti­zi­pier­te An­nah­me des von der Klä­ge­rin als Meist­bie­ten­der ab­ge­ge­be­nen Kauf­an­ge­bo­tes zu se­hen ist.

Ge­mäß § 433 I 2 BGB hat­te die Be­klag­te der Klä­ge­rin das Fahr­zeug frei von Sach­män­geln zu ver­schaf­fen. Der Käu­fer ist ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB un­ter wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen zum Rück­tritt be­rech­tigt, wenn die ver­kauf­te Sa­che nicht die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat. Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass bei ei­nem Fahr­zeug, bei dem die Par­tei­en bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges das Vor­han­den­sein ei­nes Ka­ta­ly­sa­tors ver­ein­bart ha­ben, des­sen Feh­len ei­nen Man­gel dar­stellt.

Vor­lie­gend hat­ten die Par­tei­en ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeu­ges, näm­lich das Vor­han­den­sein ei­nes Ab­gas­ka­ta­ly­sa­tors, ver­ein­bart, die nicht vor­han­den war. Hier­bei kommt es nicht dar­auf an, dass die­ses Be­schaf­fen­heits­merk­mal des Wa­gens nur in das bei eBay ein­ge­stell­te Ver­kaufs­an­ge­bot auf­ge­nom­men war und in den spä­ter zwi­schen den Par­tei­en schrift­lich ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag vom 20.11.2004 nicht auf­ge­nom­men wur­de. Denn die Fahr­zeug­be­schrei­bung im In­ter­net war Grund­la­ge des Kauf­ver­tra­ges, und es ist an­er­kannt, dass die Be­schrei­bung im In­ter­net oder in ei­nem Wer­be­schrei­ben bzw. In­se­rat für die Ver­ein­ba­rung ei­ner be­stimm­ten Be­schaf­fen­heit aus­reicht (vgl. OLG Köln, Urt. v. 08.01.1990 – 8 U 28/89, NJW-RR 1990, 758; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 18.06.1999 – 22 U 256/98, NZV 1999, 514, LG Köln, Urt. v. 10.01.2002 – 15 O 237/01, DAR 2002, 272).

Auch hat die Klä­ge­rin bei der dem schrift­li­chen Ver­trag vor­aus­ge­gan­ge­nen Pro­be­fahrt mehr­fach nach dem Vor­han­den­sein des Ka­ta­ly­sa­tors ge­fragt und des­sen Vor­han­den­sein be­stä­tigt be­kom­men. Wenn die Be­klag­te dies al­les nicht hät­te ge­gen sich gel­ten las­sen wol­len, hät­te sie die Aus­sa­gen spä­tes­tens bei Ab­schluss des schrift­li­chen Ver­tra­ges wi­der­ru­fen müs­sen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 09.11.1995 – 28 U 131/95, OLGR 1996, 53).

Das Fahr­zeug hat nach dem Er­geb­nis der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me kei­nen Ab­gas­ka­ta­ly­sa­tor.

So­weit die Be­klag­te … ein­wen­det, das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten sei nicht fach­ge­recht er­stellt wor­den, greift die­ser Ein­wand nicht. Die Rü­ge, der Gut­ach­ter ha­be nicht dar­ge­tan, auf­grund wel­cher wis­sen­schaft­li­chen Un­ter­su­chungs­me­tho­de er zu sei­nen Er­kennt­nis­sen ge­kom­men sei, ist ver­spä­tet. Die Be­klag­te hat­te in ers­ter In­stanz aus­rei­chend Ge­le­gen­heit, zu dem Gut­ach­ten Stel­lung zu neh­men, und hat in die­ser Hin­sicht kei­ne Ein­wen­dun­gen vor­ge­bracht.

Aus­drück­lich war zwar von dem Vor­han­den­sein ei­nes Ab­gas­ka­ta­ly­sa­tors nicht die Re­de. Den­noch ist da­von aus­zu­ge­hen, dass das Feh­len ei­nes sol­chen – ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten – ei­nen Man­gel dar­stellt, auch wenn es sich um ein Die­sel­fahr­zeug han­delt. Un­ter ei­nem Ka­ta­ly­sa­tor wird her­kömm­lich ein Ab­gas­ka­ta­ly­sa­tor ver­stan­den und nicht ein Ruß­par­ti­kel­fil­ter oder ein Ka­ta­ly­sa­tor im Tur­bo­la­der.

Die Be­klag­te war von ih­rer Ver­pflich­tung, ein Die­sel­fahr­zeug mit Ka­ta­ly­sa­tor zu lie­fern, auch nicht des­we­gen ge­mäß § 275 I BGB be­freit, weil sei­ner­zeit sol­che Fahr­zeu­ge, wie die Be­klag­te ein­wen­det, nicht ge­baut wur­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Se­nats auf der In­ter­net­sei­te der Mi­tsu­bi­shi Mo­tors Deutsch­land GmbH er­gibt sich, dass der Pa­je­ro über ei­nen Die­sel-Ka­ta­ly­sa­tor ver­fügt. Die­ser kann auch bei Alt­fahr­zeu­gen nach­ge­rüs­tet wer­den. Auch wenn das von der Klä­ge­rin ge­kauf­te Au­to­ma­tik­fahr­zeug nicht nach­rüst­bar sein soll­te, so wä­re die Ver­pflich­tung zur Lie­fe­rung ei­nes Die­sel-Pa­je­ro mit Ka­ta­ly­sa­tor nicht auf ei­ne je­der­mann un­mög­li­che Leis­tung ge­rich­tet, die den Leis­tungs­an­spruch der Klä­ge­rin hät­te aus­schlie­ßen kön­nen.

We­gen des ver­ein­bar­ten um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses muss die Be­klag­te al­ler­dings nur bei Arg­list haf­ten. Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt Arg­list der Be­klag­ten an­ge­nom­men. Un­strei­tig ist die Be­klag­te selbst im Zwei­fel ge­we­sen, ob ein Ka­ta­ly­sa­tor vor­han­den war oder nicht. Sie hat­te zwei un­ter­schied­li­che Aus­künf­te von ver­schie­de­nen Werk­stät­ten er­hal­ten. Wenn sie un­ter die­sen Um­stän­den ih­re Zwei­fel hint­an­stellt, ob­wohl sie für mög­lich hal­ten muss, dass das Fahr­zeug kei­nen Ka­ta­ly­sa­tor hat, und in das An­ge­bot ein­stellt, der Wa­gen ha­be ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor, so ist dies – wie das Land­ge­richt fest­ge­stellt hat – un­red­lich und arg­lis­tig. Dies ge­schah auch mit dem be­ding­ten Vor­satz, bei dem Käu­fer ei­nen Irr­tum über die Aus­rüs­tung des Fahr­zeugs mit ei­nem Ka­ta­ly­sa­tor her­vor­zu­ru­fen, was für Arg­list aus­rei­chend ist. Die Be­klag­te muss­te auch da­mit rech­nen, dass die Klä­ger das Feh­len des Ka­ta­ly­sa­tors bei ei­ner Pro­be­fahrt nicht wür­de er­ken­nen kön­nen. Schon we­gen der Steu­er­er­leich­te­run­gen für Ka­ta­ly­sa­tor­fahr­zeu­ge spricht der ers­te An­schein, den die Be­klag­te nicht wi­der­legt hat, da­für, dass die Klä­ge­rin das Fahr­zeug ent­we­der gar nicht oder nicht zu die­sen Be­din­gun­gen ge­kauft hät­te.

Ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 1 und Nr. 3, 323 I, 281 I 1 BGB be­durf­te es aus­nahms­wei­se nicht (§ 281 II BGB, § 323 II BGB). In­so­weit wird auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen es Land­ge­richts, de­nen sich der Se­nat an­schließt, Be­zug ge­nom­men. Die Be­klag­te hät­te sich auch nicht durch ei­ne Nach­frist­set­zung zur Er­fül­lung um­stim­men las­sen, ein Fahr­zeug mit Ab­gas­ka­ta­ly­sa­tor zu lie­fern. Sie hat auch nach au­ßer­ge­richt­li­cher Vor­la­ge ei­nes TÜV-Gut­ach­tens ve­he­ment be­strit­ten, dass kein Ka­ta­ly­sa­tor vor­han­den sei.

Die Klä­ge­rin kann ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten und nach § 326 IV BGB den Kauf­preis zu­rück­ver­lan­gen. Nach § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB hat sie im Ge­gen­zug für ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen Wert­er­satz zu leis­ten.

Der Ein­wand der Be­klag­ten, die Klä­ge­rin sei wäh­rend der Zeit der Nut­zung des Wa­gens 50.000 km ge­fah­ren und nicht nur, wie das Land­ge­richt nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten an­ge­nom­men hat, 2.923 km, greift nicht. Vor dem Hin­ter­grund, dass aus­weis­lich des Ta­chostands, den die Be­klag­te mit Fo­tos be­legt, der Wa­gen mit ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 251.000 km am 20.11.2004 ver­kauft wur­de und zum Zeit­punkt der Be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 253.923 auf­wies, ist die­ser Vor­trag der Be­klag­ten un­sub­stan­zi­iert und er­folgt ins Blaue hin­ein.

Dar­an än­dert auch der Um­stand nichts, dass der Sach­ver­stän­di­ge gleich­falls fest­ge­stellt hat, dass es Ma­ni­pu­la­tio­nen an den Zah­len­rol­len des Ta­chos ge­ge­ben ha­be, die auf ei­ne even­tu­el­le Ma­ni­pu­la­ti­on der Ge­samt­lauf­leis­tung schlie­ßen las­sen könn­ten. Der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Be­weis – Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zur Fest­stel­lung der Lauf­leis­tung von 50.000 km in der Zeit zwi­schen dem 20.11.2004 und dem 06.09.2005 – ist un­ge­eig­net. Da­mit kann zum ei­nen nicht be­wie­sen wer­den, dass ent­ge­gen der Ta­cho­me­ter­an­zei­ge 50.000 km ge­fah­ren wur­den. Zum an­de­ren kann auch nicht be­wie­sen wer­den, dass die Ma­ni­pu­la­tio­nen am Ta­cho­me­ter von der Klä­ge­rin durch­ge­führt wur­den. Sie kön­nen eben­so gut schon vor­her er­folgt sein. Die Un­ge­eig­net­heit des Be­weis­mit­tels und die Be­weis­fäl­lig­keit ge­hen zu­las­ten der Be­klag­ten, die sich dar­auf be­ruft, dass ei­ne hö­he­re Lauf­leis­tung wäh­rend der Nut­zungs­zeit der Klä­ge­rin vor­ge­le­gen ha­be.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist der wei­te­re Ein­wand, dass das Fahr­zeug we­gen der über­mä­ßi­gen Nut­zung durch die Klä­ge­rin wäh­rend ih­rer Nut­zungs­zeit nur noch ei­nen Wert von 2.000 € ha­be, un­er­heb­lich. Ge­ra­de die mas­si­ve, über­mä­ßi­ge Nut­zung, die die Be­klag­te be­haup­tet, ist nicht fest­stell­bar. Das Be­haup­ten, der Wa­gen ha­be wäh­rend ei­ner Nut­zungs­zeit von knapp zehn Mo­na­ten ei­nen Ver­lust von über 5.000 € er­lit­ten, er­folgt er­sicht­lich ins Blaue hin­ein und oh­ne je­de An­halts­punk­te.

Der Ein­ho­lung ei­nes Zeu­gen­be­wei­ses sei­tens des Land­ge­richts be­durf­te es ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten eben­falls nicht. Das Land­ge­richt muss­te den Va­ter der Be­klag­ten, der die Pro­be­fahrt mit der Klä­ge­rin ge­macht hat, nicht als Zeu­gen ver­neh­men. Es war erst­in­stanz­lich und ist auch vor dem Se­nat un­strei­tig, dass der Zeu­ge der Klä­ge­rin ge­sagt hat, dass das Fahr­zeug ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor ha­be.

So­weit das Land­ge­richt der Klä­ge­rin Er­satz ih­rer ver­geb­li­chen Auf­wen­dun­gen zu­ge­spro­chen hat, hat die Be­klag­te dies mit der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen. …