Ein Käu­fer, der we­gen ei­nes Man­gels den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt hat, ist mit Blick auf § 325 BGB nicht dar­an ge­hin­dert, von der Rück­tritts­er­klä­rung Ab­stand zu neh­men und statt der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§ 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB) in Hö­he auf­ge­wen­de­ter Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu ver­lan­gen.

LG Des­sau-Roß­lau, Ur­teil vom 23.06.2011 – 1 S 42/11

Sach­ver­halt: Der Klä­ger hat von dem be­klag­ten Kfz-Händ­ler mit Kauf­ver­trag vom 07.11.2009 un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung ein Ge­braucht­fahr­zeug zum Preis von 3.900 € er­wor­ben. Ob der Klä­ger den Kauf­ver­trag als Ver­brau­cher (§ 13 BGB) oder als Un­ter­neh­mer (§ 14 I BGB) ge­schlos­sen hat, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Eben­so strei­ten die Par­tei­en dar­über, ob in dem In­ter­net­in­se­rat des Be­klag­ten, mit dem er das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug zum Kauf an­ge­bo­ten hat, „Ver­kauf nur an Ge­wer­be“ ver­merkt war.

Der Klä­ger hat zu­nächst die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­langt. Die ent­spre­chen­de Kla­ge hat das Amts­ge­richt mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, der Klä­ger sei nicht ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 440, 323 I, 326 V BGB zum Rück­tritt von dem mit dem Be­klag­ten schlos­se­nen Kauf­ver­trag be­rech­tigt. Denn die Par­tei­en hät­ten ei­ne Haf­tung für Män­gel des Fahr­zeugs wirk­sam aus­ge­schlos­sen. Ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 474 I 1 BGB), bei dem ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ge­mäß § 475 I BGB un­wirk­sam sei, lie­ge nicht vor. Viel­mehr sei der Klä­ger ge­gen­über dem Be­klag­ten als Un­ter­neh­mer (§ 14 I BGB ) auf­ge­tre­ten. Das er­ge­be sich schon aus dem schrift­li­chen Kauf­ver­trag; dass der Klä­ger den dort – von ihm selbst ein­ge­füg­ten – Zu­satz „Fir­ma“ nicht ge­stri­chen ha­be, ob­wohl er – wie er be­haup­te – das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug pri­vat er­wor­ben ha­be, um da­mit ei­nen Um­zug durch­zu­füh­ren, sei nicht le­bens­nah. Über­dies ent­schei­de dar­über, ob ein Rechts­ge­schäft dem pri­va­ten oder dem un­ter­neh­me­ri­schen Be­reich zu­zu­ord­nen sei, nicht der in­ne­re Wil­le des Han­deln­den, son­dern der durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­de In­halt des Rechts­ge­schäfts. Im Zwei­fel grei­fe der Ver­brau­cher­schutz nach §§ 474 ff. nicht ein.

Mit sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger gel­tend ge­macht, dass die An­nah­me des Amts­ge­richts, er ha­be den Zu­satz „Fir­ma“ nach­träg­lich in die Kauf­ver­trags­ur­kun­de ein­ge­fügt, falsch sei. Schon in der Klag­schrift ha­be er, der Klä­ger, vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­te das Wort „Fir­ma“ nach­träg­lich in den schrift­li­chen Kauf­ver­trag ein­ge­fügt ha­be. Zu­dem – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – ha­be das Amts­ge­richt sei­nen Vor­trag, er ha­be dem Be­klag­ten un­miss­ver­ständ­lich er­klärt, dass er den Kauf­ver­trag als Pri­vat­per­son ab­schlie­ße, völ­lig au­ßer Be­tracht ge­las­sen. Die in­so­weit be­nann­ten Zeu­gen hät­te das Amts­ge­richt ver­neh­men müs­sen.

Nach­dem er zu­vor die Rück­ab­wick­lung des mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags be­gehrt hat­te, hat der Klä­ger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu­letzt be­an­tragt, das Ur­teil des Amts­ge­richts ab­zu­än­dern und den Be­klag­ten zur Zah­lung von 4.121,97 € nebst Zin­sen zu ver­ur­tei­len. Bei die­sem Be­trag han­delt es sich um Re­pa­ra­tur­kos­ten, die der Klä­ger für die wäh­rend des Ber­fungs­ver­fah­rens er­folg­te In­stand­set­zung sei­nes Fahr­zeugs auf­ge­wen­det hat.

Die Be­ru­fung hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Hö­he der Re­pa­ra­tur­kos­ten, denn die Par­tei­en ha­ben in zu­läs­si­ger Wei­se die Ge­währ­leis­tungs­rech­te im Ver­trag vom 07.11.2009 aus­ge­schlos­sen.

Da­bei ist zu­nächst von ei­ner zu­läs­si­gen Kla­gän­de­rung aus­zu­ge­hen; denn die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO für die Zu­läs­sig­keit ei­ner Kla­ge­än­de­rung im Be­ru­fungs­rechts­zug lie­gen vor.

Die Kla­ge­än­de­rung ist sach­dien­lich, so­dass es auf die feh­len­de Ein­wil­li­gung des Be­klag­ten nicht an­kommt. Die Sach­dien­lich­keit ei­ner Kla­ge­än­de­rung rich­tet sich auch in der Be­ru­fungs­in­stanz im Grund­satz nach den zu § 263 ZPO gel­ten­den Re­geln. Da­nach hängt die Sach­dien­lich­keit der Kla­ge­än­de­rung da­von ab, ob ei­ne Ent­schei­dung auch über die ge­än­der­te Kla­ge im sel­ben Ver­fah­ren ob­jek­tiv pro­zess­wirt­schaft­lich ist, weil sie den Streitstoff des an­hän­gi­gen Ver­fah­rens zu­min­dest teil­wei­se aus­räumt und ei­nem an­de­ren­falls zu ge­wär­ti­gen­den wei­te­ren Rechts­streit vor­beugt (BGH, Urt. v. 30.01.1999 – VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189 = ju­ris Rn. 38). Die zwei­te we­sent­li­che Vor­aus­set­zung für ei­ne An­er­ken­nung der Sach­dien­lich­keit ist, dass für die Be­ur­tei­lung der ge­än­der­ten An­trä­ge der bis­he­ri­ge Pro­zess­stoff ver­wen­det wer­den kann; zu ver­nei­nen ist sie, wenn ein völ­lig neu­er Streitstoff ein­ge­führt wird, bei des­sen Be­ur­tei­lung das Er­geb­nis der bis­he­ri­gen Pro­zess­füh­rung nicht ver­wert­bar ist (BGH, Urt. v. 30.01.1999 – VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189 = ju­ris Rn. 38). Im Hin­blick auf § 533 ZPO gilt das be­son­ders für Kla­ge­än­de­run­gen in der Be­ru­fungs­in­stanz, ins­be­son­de­re wenn die Kla­gän­de­rung dar­in be­steht, dass erst­mals gänz­lich neue An­sprü­che er­ho­ben wer­den, mit de­ren Be­rech­ti­gung das Amts­ge­richt nicht be­fasst wor­den ist. Auf­ga­be des Be­ru­fungs­ge­rich­tes ist die Über­prü­fung amts­ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen und nicht die erst­in­stanz­li­che Prü­fung neu ge­stell­ter An­sprü­che an­stel­le des hier­für nach dem Ge­setz zu­stän­di­gen Amts­ge­richts (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 22.12.2008 – 2 U 65/07, ju­ris Rn. 132).

Vor­lie­gend ist zwar ein neu­er An­trag, dem ein neu­er Sach­ver­halt zu­grun­de liegt, ge­stellt wor­den: Scha­dens­er­satz statt Rück­tritt. Al­ler­dings han­delt es sich auch hier um ei­nen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch aus Kauf­ver­trag, der nur dann (dem Grun­de nach) be­grün­det ist, wenn die Ver­brau­cher­schutz­vor­schrif­ten, mit­hin § 474 ff. BGB, an­wend­bar sind, weil der Klä­ger den ge­brauch­ten Trans­por­ter als Ver­brau­cher, al­so als Pri­vat­mann, er­wor­ben hat. Da­mit aber ist der erst­in­stanz­li­che Vor­trag der Par­tei­en hier­zu ver­wert­bar.

Dass der Klä­ger nun­mehr Scha­dens­er­satz statt Rück­tritt be­gehrt, ist zu­läs­sig. Zwar ist dem Be­klag­ten zu­zu­ge­ben, dass die­se Fra­ge in der Recht­spre­chung nicht und in der Li­te­ra­tur un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet (vgl. zum Mei­nungs­stand Ot­to/Schwar­ze, in Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2009, § 325 Rn. 25 ff. m. w. Nachw.) bzw. nach gro­ßem und klei­nem Scha­dens­er­satz dif­fe­ren­ziert wird (vgl. zum Mei­nungs­stand MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 5. Aufl. [2008], § 437 Rn. 50 f. m. w. Nachw.). Je­doch ist der Bun­des­tags-Druck­sa­che 14/6040 (S. 221) zu ent­neh­men, dass der Käu­fer le­dig­lich an sei­ne Rück­tritts­er­klä­rung im Ver­hält­nis zur Min­de­rung ge­bun­den ist: „An­ders ist dies für den Scha­dens­er­satz­an­spruch, des­sen Gel­tend­ma­chung auch nach Rück­tritt § 325 RE aus­drück­lich zu­lässt.“ Folg­lich ist die Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­sat­zes nach zu­nächst er­klär­tem Rück­tritt nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers un­ein­ge­schränkt mög­lich. Da § 325 BGB nicht zwi­schen gro­ßem und klei­nem Scha­dens­er­satz dif­fe­ren­ziert, ist auch das Be­geh­ren des Klä­gers, so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn der Be­klag­te pflicht­ge­mäß er­füllt hät­te, nicht zu be­an­stan­den.

Die Be­ru­fung ist auch nicht schon des­halb un­be­grün­det, weil in dem Aus­schluss jed­we­der Ge­währ­leis­tung gleich­zei­tig der Aus­schluss von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen lä­ge. Denn ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der hier als All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung ge­stal­te­ten Klau­sel da­hin, dass je­den­falls der ge­mäß § 475 III BGB mög­li­che Aus­schluss von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen wirk­sam blie­be, kommt nicht in Be­tracht (vgl. OLG Bre­men, Urt. v. 10.09.2003 – 1 U 12/03, OLGR 2004, 117, 118, zi­tiert nach OLG Köln, Urt. v. 01.03.2006 – 11 U 199/04, ju­ris Rn. 6), zu­mal sie auch ge­gen das in § 307 I 2 BGB nor­mier­te Klar­heits­ge­bot ver­stie­ße; denn dem Ver­trags­part­ner er­schließt sich ei­ne Auf­tei­lung in nach § 475 I BGB un­zu­läs­si­ge und nach § 475 III BGB zu­läs­si­ge Ver­ein­ba­run­gen zu sei­nem Nach­teil nicht.

Auch die Tat­sa­che, dass der Klä­ger nicht zur Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten vor­trägt, steht sei­ner Be­ru­fung nicht ent­ge­gen; denn dies ist, selbst vor dem Hin­ter­grund der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen, wo­nach der er­höh­te Öl­ver­lust erst bei Fahrt­stre­cken von min­des­tens cir­ca 100 km (Au­to­bahn) fest­stell­bar ist, un­schäd­lich, weil in der In­ter­net­an­zei­ge das Fahr­zeug als „scheck­heft­ge­pflegt“ aus­ge­wie­sen ist. Die An­non­ce des Be­klag­ten im In­ter­net stellt zwar nur ei­ne Auf­for­de­rung zur Un­ter­brei­tung ei­nes An­ge­bots dar (sog. in­vi­ta­tio ad of­fe­ren­dum). Auch wenn es sich al­so um kei­ne Wil­lens­er­klä­rung han­delt, wirkt ei­ne der­ar­ti­ge öf­fent­li­che Äu­ße­rung i. S. von § 434 I 3 BGB, die sich auf kon­kre­te Ei­gen­schaf­ten des Fahr­zeugs be­zieht, fort, wenn der Ver­käu­fer sie nicht aus­drück­lich be­rich­tigt (vgl. LG Sten­dal, Urt. v. 24.03.2011 – 22 S 66/11, ju­ris; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 1343 und 1615). Der Hin­weis in der An­non­ce „scheck­heft­ge­pflegt“ muss­te bei dem Klä­ger er­kenn­bar den Ein­druck er­we­cken, das Fahr­zeug wei­se auf­grund der re­gel­mä­ßi­gen In­spek­tio­nen und War­tun­gen in ei­ner Fach­werk­statt kei­nen er­höh­ten Öl­ver­lust auf. Zwar hat der Be­klag­te wei­ter im Kauf­ver­trag dar­auf hin­ge­wie­sen, ei­ge­ne Un­ter­su­chun­gen nicht vor­ge­nom­men zu ha­ben. Im Hin­blick auf das Um­ge­hungs­ver­bot in § 475 I 2 BGB kann sich der Be­kla­ge je­doch nicht auf den Hin­weis im Ver­trag be­ru­fen, ei­ge­ne Un­ter­su­chun­gen oder Er­mitt­lun­gen hät­ten nicht statt­ge­fun­den. Schließ­lich ob­liegt dem Be­klag­ten die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Nicht­ver­tre­ten­müs­sen. Hier­zu hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen.

Der Klä­ger hat den VW-Trans­por­ter nicht als Ver­brau­cher, als nicht im Rah­men ih­rer (selbst­stän­di­gen) be­ruf­li­chen oder ge­werb­li­chen Tä­tig­keit han­deln­de Per­son (vgl. § 13 BGB), ge­kauft. Über die Zu­ord­nung zum pri­va­ten oder un­ter­neh­me­ri­schen Be­reich ent­schei­det – wie das Amts­ge­richt zu Recht aus­ge­führt hat – nicht der in­ne­re Wil­le des Han­deln­den, son­dern der durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­de In­halt des Rechts­ge­schäfts, wo­bei die Be­gleit­um­stän­de ein­zu­be­zie­hen sind (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 70. Aufl., § 13 Rn. 4).

Der dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Klä­ger (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, ju­ris Rn. 13) hat nicht zu be­wei­sen ver­mocht, dass er den Ge­braucht­wa­gen als Ver­brau­cher ge­kauft hat. Denn die von ihm be­nann­ten Zeu­gen ha­ben sei­nen Vor­trag nicht be­stä­ti­gen kön­nen, dass er dem Be­klag­ten vor Ort in X. mit­ge­teilt ha­be, das Fahr­zeug als Pri­vat­per­son, mit­hin als Ver­brau­cher, zu er­wer­ben. Der Zeu­ge Z hat aus­ge­sagt, sich vor­nehm­lich das Fahr­zeug an­ge­schaut zu ha­ben. Er ha­be als Ge­sprächs­the­men der Par­tei­en die be­ab­sich­tig­ten Ma­te­ri­al­trans­por­te und den Um­zug ge­hört. Auf Nach­fra­ge, ob die Par­tei­en auch the­ma­ti­siert hät­ten, dass der Klä­ger das Fahr­zeug für sein Ge­wer­be oder pri­vat kau­fe, äu­ßer­te der Zeu­ge: „Nicht, dass ich wüss­te. Ich ha­be es je­den­falls nicht ge­hört.“ Auch konn­te er nichts da­zu sa­gen, ob der Be­klag­te dem Klä­ger mit­ge­teilt ha­be, nur an Ge­wer­be­trei­ben­de zu ver­kau­fen. Der Zeu­ge S konn­te nicht mehr ge­nau sa­gen, ob die Par­tei­en vor sei­ner Fahrt mit dem Zeu­gen Z und dem Klä­ger nach X. zu dem Be­klag­ten te­le­fo­niert hat­ten. Je­den­falls sei der Grund für den Er­werb des Fahr­zeu­ges fa­mi­liä­rer Na­tur ge­we­sen und es ha­be beim Um­zug ein­ge­setzt wer­den sol­len. Dies ha­be der Klä­ger dem Be­klag­ten auf des­sen Nach­fra­ge mit­ge­teilt. Auf an­schlie­ßen­de Nach­fra­ge hat der Zeu­ge wei­ter be­kun­det, dass es „kein The­ma“ ge­we­sen sei, ob der Klä­ger das Fahr­zeug für sei­nen Ge­wer­be­be­trieb oder als Pri­vat­per­son er­wer­be. Eben­falls sei ei­ne Än­de­rung der In­ter­net­an­zei­ge nicht the­ma­ti­siert wor­den, und der Be­klag­te ha­be nicht ge­äu­ßert, nur an Ge­wer­be­trei­ben­de zu ver­kau­fen.

Die Zeu­gen sind glaub­wür­dig. Das Ge­richt hat kei­nen An­lass, an der Wahr­heit ih­rer Aus­sa­gen zu zwei­feln. Bei­de Zeu­gen ha­ben un­be­fan­gen, im Zu­sam­men­hang flüs­sig und klar aus­ge­sagt. Dass der Zeu­ge Z zum Kauf­grund nichts zu sa­gen ver­mocht hat, ist nach­voll­zieh­bar, weil er sich vor­nehm­lich mit dem Zu­stand des Fahr­zeugs be­schäf­tigt hat und da­her dem Ge­spräch der Par­tei­en nicht voll­ends sei­ne Auf­merk­sam­keit wid­men konn­te. Zwar hat der Zeu­ge S be­kun­det, dass der Klä­ger dem Be­klag­ten auf des­sen Nach­fra­ge als Grund des Kaufs mit­ge­teilt ha­be, es sei für die Fa­mi­lie und ei­nen Um­zug, so­dass ei­ne Aus­le­gung die­ser Mit­tei­lung durch­aus ei­nen Er­werb als Ver­brau­cher zum Er­geb­nis ha­ben könn­te. Je­doch hat der Zeu­ge im An­schluss an die­se Be­kun­dun­gen auch aus­ge­sagt, dass es „kein The­ma“ ge­we­sen sei, ob der Klä­ger das Fahr­zeug als Ge­wer­be­trei­ben­der oder als Pri­vat­per­son er­wer­be. Da­her be­darf es ei­ner Aus­le­gung nicht; denn mit letz­te­rer Be­kun­dung hat der Zeu­ge den Vor­tag des Klä­gers, den Be­klag­ten aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen zu ha­ben, als Pri­vat­per­son zu kau­fen, nicht be­stä­tigt. Al­lein der Hin­weis auf den Kauf­grund ist nicht aus­rei­chend, um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf zu be­grün­den, zu­mal die Zeu­gin E aus­ge­sagt hat, bei Be­ginn des Aus­fül­lens des Kauf­ver­trags­for­mu­lars ha­be der Be­klag­te den Klä­ger ge­fragt, ob je­ner pri­vat oder ge­werb­lich kau­fe, und der Klä­ger ha­be ge­ant­wor­tet: „ge­werb­lich“. Auch ha­be der Klä­ger mit­ge­teilt, dass das Fahr­zeug für die Fa­mi­lie und ei­nen Um­zug ge­kauft wer­de. Die Zeu­gin ist glaub­wür­dig. Sie hat klar und wi­der­spruchs­los aus­ge­sagt. Das Ge­richt hat auch an­ge­sichts der fa­mi­liä­ren Nä­he der Zeu­gin als Ehe­frau des Be­klag­ten kei­nen An­lass, an der Wahr­heit ih­rer Aus­sa­ge zu zwei­feln. Zwar dürf­te die Zeu­gin am Aus­gang des Rechts­streits wirt­schaft­lich in­ter­es­siert sein. Es gibt je­doch kei­ne auf ei­nen ent­spre­chen­den Er­fah­rungs­satz ge­stütz­te Be­weis­re­gel, dass der Aus­sa­ge ei­nes wirt­schaft­lich In­ter­es­sier­ten, ei­nes Freun­des oder Ver­wand­ten über­haupt nicht oder nur bei Be­stä­ti­gung durch ob­jek­ti­ve Be­weis­mit­tel ge­glaubt wer­den darf (sog. Bei­fah­rer-Recht­spre­chung; vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1987 – VI ZR 95/87, ju­ris Rn. 5), was eben­so für den Zeu­gen S als Sohn des Klä­gers gilt. Dass die Aus­sa­gen die­ses Zeu­gen und der Zeu­gin nicht über­ein­stim­men, mag dar­an lie­gen, dass der Zeu­ge S, wie er selbst an­ge­ge­ben hat, nicht fort­wäh­rend un­mit­tel­bar bei den Par­tei­en ge­stan­den hat, so dass es durch­aus denk­bar ist, dass er die von der Zeu­gin be­kun­de­te Ant­wort des Klä­gers nicht ge­hört hat.

Ge­gen ein Pri­vat­ge­schäft des Klä­gers spricht au­ßer­dem, dass der Klä­ger in dem Kauf­ver­trag als „Fir­ma“ be­zeich­net ist, mit­hin aus­drück­lich auf den Ge­wer­be­be­trieb des Klä­gers ver­wie­sen ist. Wenn der Klä­ger die­se Käu­fer­be­zeich­nung, die der Be­klag­te nach­träg­lich, aber noch im Bei­sein des Klä­gers ein­ge­fügt hat, des­halb nicht ge­stri­chen ha­ben will, weil er auf die Gül­tig­keit sei­ner – be­haup­te­ten – münd­li­chen Er­klä­rung, als Pri­vat­per­son zu kau­fen, ver­traut hat, ist dies – ge­ra­de bei ei­nem Ge­wer­be­trei­ben­den und vor dem Hin­ter­grund des Pas­sus im Kauf­ver­trag, dass Ne­ben­ab­re­den der Schrift­form be­dür­fen – nicht so recht nach­voll­zieh­bar.

So­weit der Be­klag­te nach Vor­la­ge des An­ge­bots, wie es auf der In­ter­net­platt­form „mobile.​de“ ver­öf­fent­licht wor­den ist, mit­hin oh­ne den Zu­satz „Ver­kauf nur an Ge­wer­be­trei­ben­de“, im Ter­min er­läu­tert hat, zu­nächst ver­ges­sen zu ha­ben, die­sen Zu­satz mit auf­zu­neh­men und ihn erst spä­ter hin­zu­ge­setzt zu ha­ben, ver­mag dies den Be­weis des ers­ten An­scheins selbst im Lich­te der vom Be­klag­ten be­haup­te­ten Te­le­fo­na­te, an­läss­lich de­rer er dem Klä­ger mit­ge­teilt ha­be, nur an Ge­wer­be­trei­ben­de zu ver­kau­fen, nicht zu er­brin­gen, dass die Par­tei­en ein Ver­brauchs­gü­ter­ge­schäft ge­schlos­sen ha­ben. Denn ein An­scheins­be­weis greift nur ein, wenn ein ty­pi­scher Ge­sche­hens­ab­lauf fest­steht, das heißt ein Sach­ver­halt, bei dem nach der Le­bens­er­fah­rung auf das Her­vor­ru­fen ei­ner be­stimm­ten Fol­ge oder auf die Ver­ur­sa­chung durch ein be­stimm­tes Ver­hal­ten ge­schlos­sen wer­den kann (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 29). Der be­haup­te­te Vor­gang muss zu je­nen ge­hö­ren, die schon auf den ers­ten Blick nach ei­nem durch Re­gel­mä­ßig­keit, Üb­lich­keit und Häu­fig­keit ge­präg­ten Mus­ter ab­zu­lau­fen pfle­gen (Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., vor § 284 Rn. 29). Ein sol­cher Vor­gang ist hier nicht ge­ge­ben; denn es fehlt an der Re­gel­mä­ßig­keit, Üb­lich­keit und Häu­fig­keit, so­dass es bei den all­ge­mei­nen Be­weis­last­grund­sät­zen ver­bleibt, mit­hin der­je­ni­ge die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt, der sich auf den Tat­be­stand ei­ner ihm güns­ti­gen Rechts­norm be­ruft. Des­halb muss nach ganz herr­schen­der Auf­fas­sung grund­sätz­lich der Ver­brau­cher dar­le­gen und be­wei­sen, dass die Ver­brau­cher­schutz­vor­schrif­ten der §§ 474 ff. BGB in sei­nem Fall ein­grei­fen (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, ju­ris Rn. 13).

Dies ist nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me dem Klä­ger nicht ge­lun­gen, so­dass der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht ge­mäß § 475 I BGB un­wirk­sam ist. …

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