1. Die An­ga­be ei­nes Kfz-Ver­käu­fers im Rah­men ei­ner eBay-Auk­ti­on, das Fahr­zeug ver­fü­ge über ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung – hier: ei­ne Sitz­hei­zung – führt zu ei­ner ent­spre­chen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB), wenn der Ver­käu­fer von die­ser An­ga­be vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht ab­rückt. Das gilt auch dann, wenn die Par­tei­en nach dem Ab­schluss des be­reits mit dem En­de der eBay-Auk­ti­on zu­stan­de ge­kom­me­nen Kauf­ver­trag ei­nen wei­te­ren Kauf­ver­trag schlie­ßen, in dem das Aus­stat­tungs­merk­mal nicht er­wähnt wird, und an­zu­neh­men ist, dass der zwei­te Kauf­ver­trag den ers­ten nicht voll­stän­dig er­set­zen, son­dern le­dig­lich punk­tu­ell mo­di­fi­zie­ren soll.
  2. Ein pau­scha­ler Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss in ei­nem Kfz-Kauf­ver­trag gilt nicht für ei­nen Man­gel, der dar­in be­steht, dass das Fahr­zeug nicht die i. S. von § 434 I 1 BGB ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat. Des­halb kann der Ver­käu­fer nicht ei­ner­seits an­ge­ben, dass das Fahr­zeug über ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung – hier: ei­ne Sitz­hei­zung – ver­fü­ge, und sich an­de­rer­seits mit Er­folg auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen, wenn das zu­ge­sag­te Aus­stat­tungs­merk­mal tat­säch­lich fehlt.
  3. Die in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers ist in der Re­gel dann nicht un­er­heb­lich i.S. von § 323 V 2 BGB, wenn dem Ver­käu­fer be­züg­lich des Man­gels Arg­list zur Last fällt (im An­schluss an BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 = NJW 2006, 1960 Rn. 11). Da­für ge­nügt es, dass ein Kfz-Ver­käu­fer „ins Blaue hin­ein“ an­gibt, das Fahr­zeug ver­fü­ge über ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung – hier: ei­ne Sitz­hei­zung –, ob­wohl die­se tat­säch­lich nicht vor­han­den ist. In ei­nem sol­chen Fall muss der Käu­fer dem Ver­käu­fer ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB re­gel­mä­ßig kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung set­zen; viel­mehr ist ihm ei­ne Nach­er­fül­lung durch den­je­ni­gen, der ihn zu­vor arg­lis­tig ge­täuscht hat, un­zu­mut­bar.
  4. Auch bei ei­nem ver­gleichs­wei­se al­ten Ge­braucht­wa­gen ist das Feh­len ei­ner zu­ge­sag­ten Sitz­hei­zung ein Man­gel i. S. von § 434 I 1 BGB, der ei­nen Rück­tritt des Klä­gers vom Kauf­ver­trag und die Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­trags recht­fer­tigt.

LG Bie­le­feld, Ur­teil vom 31.10.2007 – 21 S 170/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt den Be­klag­ten, dem er ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung vor­wirft, auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags in An­spruch.

Der Be­klag­te bot auf der In­ter­net­platt­form eBay ei­nen Ge­braucht­wa­gen (BMW 318t­ds) un­ter Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung zum Kauf ge­gen Höchst­ge­bot an. In der Be­schrei­bung des Fahr­zeugs war un­ter an­de­rem an­ge­ge­ben, dass der Pkw drei Vor­be­sit­zer ge­habt ha­be. Der Klä­ger, der an der Auk­ti­on teil­ge­nom­men und da­für das eBay-Mit­glieds­kon­to sei­nes Sohns S ge­nutzt hat­te, war bei En­de der Auk­ti­on mit ei­nem Ge­bot von 3.360 € Höst­bie­ten­der.

Am 01.12.2006 be­gab sich der Klä­ger zu­sam­men mit S zu dem Be­klag­ten, um das er­stei­ger­te Fahr­zeug ab­zu­ho­len. S un­ter­nahm ei­ne Pro­be­fahrt, und er und der Be­klag­te un­ter­zeich­ne­ten an­schlie­ßend ei­nen schrift­li­chen Kauf­ver­trag, der ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ent­hält. Da­bei wur­de der Kauf­preis we­gen Krat­zern und Del­len an dem BMW 318t­ds um 60 € auf 3.300 € re­du­ziert. Schließ­lich über­führ­ten der Klä­ger und sein Sohn das Fahr­zeug nach Bie­le­feld.

Der Klä­ger be­haup­tet, schon bei der Über­ga­be des Pkw am 01.12.2006 sei des­sen Ein­spritz­an­la­ge de­fekt ge­we­sen; ei­ne Re­pa­ra­tur wür­de 2.000 bis 2.200 € kos­ten. Au­ßer­dem sei ein Schein­wer­fer un­dicht. Die Rei­fen sei­en ent­ge­gen der Be­schrei­bung des Fahr­zeugs im eBay-An­ge­bot des Be­klag­ten ab­ge­nutzt und be­schä­digt, und die in der Fahr­zeug­be­schrei­bung als „neu“ be­zeich­ne­ten Brems­klöt­ze müss­ten er­neu­ert wer­den. Schließ­lich ha­be der Be­klag­te die An­zahl der Vor­be­sit­zer des BMW 318t­ds falsch an­ge­ge­ben, und das Fahr­zeug sei ent­ge­gen der Be­schrei­bung des Be­klag­ten nicht mit ei­ner Sitz­hei­zung aus­ge­stat­tet.

Der Be­klag­te hat das Vor­lie­gen von Män­geln be­strit­ten und sich auf den im schrift­li­chen Kauf­ver­trag ent­hal­te­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen.

Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (AG Bie­le­feld, Urt. v. 06.06.2007 – 4 C 59/07).

Es hat sei­ne ört­li­che Zu­stän­dig­keit ge­stützt auf § 29 I ZPO be­jaht und aus­ge­führt, dass nach ei­nem Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen ei­ner Leis­tungs­stö­rung nach herr­schen­der Mei­nung sämt­li­che Rück­ge­währ­pflich­ten ein­heit­lich dort zu er­fül­len sei­en, wo sich die Kauf­sa­che im Zeit­punkt des Rück­tritts ver­trags­ge­mäß be­fin­de. Die an die­ser Auf­fas­sung ge­äu­ßer­te Kri­tik von Stö­ber (NJW 2006, 2661) tei­le das Ge­richt nicht mehr.

Die Kla­ge sei je­doch nicht be­grün­det, weil der Klä­ger kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ha­be.

Die Fra­ge, ob der Klä­ger oder S das Fahr­zeug ge­kauft ha­be, stel­le sich nicht, weil S dem Klä­ger mög­li­che An­sprü­che ge­gen den Be­klag­ten ab­ge­tre­ten ha­be. Maß­geb­lich für die Rechts­po­si­tio­nen der Par­tei­en sei der am 01.12.2006 schrift­lich ge­schlos­se­ne Kauf­ver­trag. Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit des dar­in ent­hal­te­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses be­stün­den an­ge­sichts des Um­stands, dass bei­de Par­tei­en die­sen Ver­trag als Ver­brau­cher ge­schlos­sen hät­ten, nicht. Bei der Aus­le­gung des Kauf­ver­trags müss­ten al­ler­dings die An­ga­ben des Be­klag­ten in sei­nem eBay-An­ge­bot be­rück­sich­tigt wer­den, und zwar je­den­falls die An­ga­ben, die der Be­klag­te in dem schrift­li­chen Kauf­ver­trag nicht be­rich­tigt ha­be.

Der Klä­ger kön­ne des­halb nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen, dass der Be­klag­te die An­zahl der Vor­be­sit­zer falsch an­ge­ge­ben ha­be; in­so­weit kom­me es dar­auf an, wie vie­le Vor­be­sit­zer in den Fahr­zeug­pa­pie­ren ein­ge­tra­gen sei­en. Hin­sicht­lich der Rei­fen ha­be sich der Be­klag­te auf ei­ne all­ge­mei­ne An­prei­sung be­schränkt, und dem Sach­vor­trag des Klä­gers be­züg­lich der Brems­klöt­ze, des Schein­wer­fers und der Ein­spritz­an­la­ge las­se sich nichts für ei­ne Arg­list des Be­klag­ten ent­neh­men.

Dass der streit­ge­gen­ständ­li­che BMW 318t­ds – ent­ge­gen der Be­schrei­bung des Be­klag­ten – nicht mit ei­ner Sitz­hei­zung aus­ge­stat­tet sei, sei zwar ein Man­gel. Das Ge­richt ha­be in­des „schon we­gen der Of­fen­sicht­lich­keit und Dumm­heit“ der ent­spre­chen­den An­ga­be des Be­klag­ten Be­den­ken an­zu­neh­men, das der Be­klag­te arg­lis­tig ge­han­delt ha­be.

Je­den­falls kön­ne der Klä­ger ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag des­halb nicht auf das Feh­len ei­ner Sitz­hei­zung oder ei­nen an­de­ren Man­gel stüt­zen, weil er den Be­klag­ten nicht zur Nach­bes­se­rung auf­ge­for­dert ha­be, ob­wohl dies zwin­gend er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel sei­en nicht so we­sent­lich, dass sie ei­nen so­for­ti­gen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag recht­fer­tig­ten.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Der Klä­ger hat – aus von sei­nem Sohn S an ihn ge­mäß § 398 BGB ab­ge­tre­te­nem Recht – ge­mäß §§ 433 I, 434 I 1, § 437 Nr. 2 Fall 1, § 440 Satz 1 Fall 3, §§ 323, 346, 348 BGB ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 3.300 €, Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs BMW 318t­ds. Der zwi­schen dem Sohn des Klä­gers und dem Be­klag­ten ge­schlos­se­ne Kauf­ver­trag ist in­fol­ge des wirk­sa­men Rück­tritts der Klä­ger­sei­te rück­ab­zu­wi­ckeln.

a) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug weist ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I 1 BGB auf, da es – was un­strei­tig ist – nicht über ei­ne Sitz­hei­zung ver­fügt. Ei­ne sol­che war je­doch nach dem In­halt des Kauf­ver­trags ge­schul­det.

aa) In der von dem Be­klag­ten ver­fass­ten eBay-Be­schrei­bung ist un­ter an­de­rem da­von die Re­de, dass das Fahr­zeug über ei­ne Voll­aus­stat­tung und ins­be­son­de­re über ei­ne Sitz­hei­zung ver­fügt. Der Sohn des Klä­gers hat mit dem Be­klag­ten über die eBay-Platt­form ei­nen wirk­sa­men Kauf­ver­trag über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­schlos­sen. Mit dem „Zu­schlag“ bei ebay – wo­bei dies kein Zu­schlag i. S. des § 156 BGB ist – schlie­ßen der Frei­schal­ten­de des An­ge­bots und der Höchst­bie­ten­de ei­nen rechts­ver­bind­li­chen Kauf­ver­trag i. S. des § 433 BGB ab (BGH, Urt. v. 07.11.2001 – VI­II ZR 13/01, BGHZ 149, 129 = NJW 2002, 363, 364; Urt. v. 03.11.2004 – VI­II ZR 375/03, NJW 2005, 53, 54). Da das Höchst­ge­bot über den Ac­count des Sohns des Klä­gers ab­ge­ge­ben wur­de, ist die­ser – und nicht der Klä­ger – nach Maß­ga­be des Emp­fän­ger­ho­ri­zonts (§§ 133, 157 BGB) als Käu­fer auf­ge­tre­ten.

bb) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Sitz­hei­zung in dem schrift­li­chen Kauf­ver­trags­for­mu­lar vom 01.12.2006, das von dem Sohn des Klä­gers und dem Be­klag­ten un­ter­zeich­net wor­den ist, kei­ne Er­wäh­nung ge­fun­den hat. Die Kauf­ver­trags­par­tei­en ha­ben in­so­weit kei­nen neu­en Kauf­ver­trag mit aus­schließ­lich dem in dem For­mu­lar nie­der­ge­leg­ten In­halt mit der Fol­ge ge­schlos­sen, dass der im Rah­men der ebay-Auk­ti­on ge­schlos­se­ne Kauf­ver­trag nebst den dar­in ent­hal­te­nen Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben ge­gen­stand­los wer­den soll­te. Viel­mehr än­der­te die­se Er­klä­rung le­dig­lich den zu­vor ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag ab, so­weit dort ab­wei­chen­de An­ga­ben ent­hal­ten wa­ren, was je­doch in Be­zug auf die Sitz­hei­zung nicht der Fall war.

Es kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kauf­ver­trags­par­tei­en den In­halt des Kauf­ver­trags nach Maß­ga­be der ebay-Be­schrei­bung durch die Ver­ein­ba­rung vom 01.12.2006 in ei­nem der­art gra­vie­ren­den Ma­ße ab­än­dern woll­ten. Statt des­sen soll­ten die grund­sätz­li­chen Eck­da­ten und Rah­men­be­din­gun­gen des bei ebay ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags bei­be­hal­ten und le­dig­lich mo­di­fi­ziert wer­den.

Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re aus dem Um­stand, dass der Preis na­he­zu un­ver­än­dert ge­blie­ben ist; die ge­ring­fü­gi­ge Preis­re­du­zie­rung von 3.360 € auf 3.300 € be­ruht nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag des Klä­gers dar­auf, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen der ebay-Be­schrei­bung ei­ni­ge Del­len und Krat­zer auf­wies. So­fern sich der Be­klag­te von den wei­te­ren oben ge­nann­ten Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben hät­te los­sa­gen wol­len und der Sohn des Klä­gers da­mit ein­ver­stan­den ge­we­sen wä­re, hät­te es na­he ge­le­gen, dass die Kauf­ver­trags­par­tei­en ei­ne deut­li­che­re Preis­re­du­zie­rung ver­ein­bart hät­ten.

Da­ge­gen spricht auch nicht, dass die Kauf­ver­trags­par­tei­en in dem Feld für Ga­ran­ti­en kei­ne Ein­tra­gung ge­macht ha­ben. In­so­weit weicht der In­halt der Ver­ein­ba­rung nicht vom In­halt des Kauf­ver­trags nach Maß­ga­be der eBay-Be­schrei­bung ab, da dort kei­ne Ga­ran­ti­en ab­ge­ge­ben, son­dern le­dig­lich Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben ge­macht wur­den. Der Be­klag­te, der nicht als ge­werb­li­cher Ver­käu­fer auf­ge­tre­ten ist, woll­te mit den An­ga­ben in der eBay-Be­schrei­bung nicht für das Vor­han­den­sein die­ser Merk­ma­le und für die Fol­gen ih­res Feh­lens die Ge­währ über­neh­men, son­dern le­dig­lich die Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs be­schrei­ben.

Auch der in der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung ent­hal­te­ne – im Hin­blick auf § 309 Nr. 7 BGB et­was en­ger ge­fass­te – Ge­währ­leis­tungs­saus­schluss spricht nicht da­für, dass die Kauf­ver­trags­par­tei­en die Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben in der eBay-Be­schrei­bung als ob­so­let an­ge­se­hen ha­ben. Ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­fin­det sich be­reits in der eBay-Be­schrei­bung; gleich­wohl hat der Be­klag­te un­ge­ach­tet die­ses Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses dort wei­te­re Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben ge­macht.

Bei der vor­lie­gen­den Sach­la­ge soll­te die Ver­ein­ba­rung viel­mehr le­dig­lich Be­weis­zwe­cken die­nen und dem Be­klag­ten Ge­le­gen­heit ge­ben, die An­zahl der Vor­be­sit­zer (ver­meint­lich) klar­zu­stel­len und wei­te­re An­ga­ben schrift­lich fest­zu­hal­ten, wie zum Bei­spiel, dass ihm ein Un­fall­scha­den nicht be­kannt ist und dass der Sohn des Klä­gers ei­ne Pro­be­fahrt ge­macht hat.

b) Die Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Klä­gers bzw. sei­nes Sohns sind auch nicht auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en aus­ge­schlos­sen ge­wor­den. Zwar fin­det sich so­wohl in der eBay-Be­schrei­bung als auch in der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung vom 01.12.2006 ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss. Die­ser Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­zog sich je­doch er­sicht­lich nicht auf die vom Be­klag­ten in der eBay-Be­schrei­bung bzw. der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung vom 01.12.2006 aus­drück­lich ge­mach­ten Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben, wo­zu ins­be­son­de­re das Vor­han­den­sein ei­ner Sitz­hei­zung ge­hört. Es kann nicht ei­ner­seits ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs ex­pli­zit an­ge­ge­ben wer­den, an­de­rer­seits je­doch für den Fall des Nicht­vor­lie­gens die­ser Be­schaf­fen­heit die Haf­tung aus­ge­schlos­sen wer­den.

Au­ßer­dem han­del­te der Be­klag­te hin­sicht­lich die­ser An­ga­be arg­lis­tig, so­dass der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss oh­ne­hin nach § 444 Fall 1 BGB un­wirk­sam ist. Der Be­klag­te hat sich nicht da­zu er­klärt, war­um er in die eBay-Be­schrei­bung ei­ne Sitz­hei­zung als Fahr­zeug­aus­stat­tung auf­ge­nom­men hat, ob­wohl ei­ne sol­che er­sicht­lich nicht vor­han­den ist. Es muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ihm die Un­rich­tig­keit sei­ner An­ga­ben be­kannt war; zu­min­dest hat er sich die­ser Er­kennt­nis be­wusst ver­schlos­sen bzw. dies­be­züg­lich An­ga­ben „ins Blaue hin­ein“ ge­macht, was aus­rei­chend ist, um Arg­list an­zu­neh­men.

c) Die Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Klä­gers bzw. sei­nes Sohns sind auch nicht nach § 442 I BGB aus­ge­schlos­sen.

Es fin­den sich kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass der Sohn des Klä­gers be­züg­lich des Feh­lens der Sitz­hei­zung po­si­ti­ve Kennt­nis hat­te. Kei­nes­falls wuss­te er im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags bei eBay da­von; auch kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ihm dies bei der Un­ter­zeich­nung der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung vom 01.12.2006 be­kannt war.

Der Vor­trag des Be­klag­ten, dass der Sohn des Klä­gers das Fahr­zeug in Au­gen­schein ge­nom­men und ei­ne Pro­be­fahrt ge­macht ha­be, zielt nur dar­auf ab, dass ihm die­ser Man­gel in grob fahr­läs­si­ger Wei­se un­be­kannt ge­blie­ben sei. Ins­be­son­de­re hat er nicht vor­ge­tra­gen, dass dem Sohn des Klä­gers das Feh­len der Sitz­hei­zung da­bei tat­säch­lich auf­ge­fal­len ist. Ei­ne grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis be­wirkt aber kei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nach § 442 I 2 BGB, da dem Be­klag­ten hin­sicht­lich die­ses Man­gels Arg­list zur Last fällt.

d) Der Man­gel in Ge­stalt der feh­len­den Sitz­hei­zung ist auch er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB. Bei der Fra­ge der Er­heb­lich­keit ei­nes Man­gels kommt es auf ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung an, wo­bei im Fal­le der Arg­list des Ver­käu­fers ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung in der Re­gel zu ver­nei­nen ist (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 = NJW 2006, 1960 Rn. 11). Um­stän­de, die den arg­lis­tig han­deln­den Be­klag­ten ent­las­ten, sind nicht er­sicht­lich. Im Ge­gen­teil stellt auch bei ei­nem ver­gleichs­wei­se al­tem Fahr­zeug das Feh­len ei­ner Sitz­hei­zung ei­ne nicht un­we­sent­li­che Be­ein­träch­ti­gung dar, die es recht­fer­tigt, den Kauf­ver­trag in sei­ner Ge­samt­heit rück­ab­zu­wi­ckeln.

e) Der Um­stand, dass der Klä­ger bzw. sein Sohn dem Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat, ist un­schäd­lich, da die Nach­frist­set­zung nach § 440 Satz 1 Fall 3 BGB ent­behr­lich war. Ei­nem Käu­fer ist es nicht zu­zu­mu­ten, dem Ver­käu­fer, der ihn zu­vor hin­sicht­lich ei­nes Man­gels des Kauf­ge­gen­stands arg­lis­tig ge­täuscht hat, die Ge­le­gen­heit zu ge­ben, die­sen Man­gel nun­mehr zu be­sei­ti­gen (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 66. Aufl. [2007], § 440 Rn. 8). Das Ver­trau­ens­ver­hält­nis der Ver­trags­par­tei­en ist durch das Ver­hal­ten des Ver­käu­fers ir­re­pa­ra­bel ge­stört, so­dass ein so­for­ti­ger Rück­tritt man­gels Schutz­wür­dig­keit des Ver­käu­fers ge­recht­fer­tigt ist.

f) Ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung liegt vor. Un­strei­tig hat der Sohn des Klä­gers den Be­klag­ten in ei­nem Te­le­fo­nat im De­zem­ber 2006 un­ter Hin­weis auf die streit­ge­gen­ständ­li­chen Män­gel auf­ge­for­dert, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men und den Kauf­preis zu er­stat­ten. Da­mit kommt zum Aus­druck, dass der Sohn des Klä­gers sich auf­grund der Ab­wei­chung der An­ga­ben in der eBay-Be­schrei­bung von der tat­säch­li­chen Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs nicht mehr an dem Kauf­ver­trag fest­hal­ten las­sen will.

g) Als Rechts­fol­ge ist der Ver­trag ge­mäß §§ 433 I, 434 I 1, § 437 Nr. 2 Fall 1, § 440 Satz 1 Fall 3, §§ 323, 346, 348 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln. Der Klä­ger kann aus ab­ge­tre­te­nem Recht die Rück­erstat­tung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 3.300 €ver­lan­gen, ge­mäß § 348 BGB je­doch nur Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

Et­wai­ge Nut­zungs­vor­tei­le muss er sich nicht an­rech­nen las­sen, da er un­wi­der­spro­chen be­haup­tet hat, dass das Fahr­zeug nicht ge­nutzt, son­dern un­mit­tel­bar nach Er­werb und Fest­stel­lung der Schä­den ab­ge­mel­det wur­de.

2. Der Zins­an­spruch in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 23.12.2006 ist ge­mäß §§ 280 I, II, 286 I 1, § 288 I BGB be­grün­det, da der Klä­ger dem Be­klag­ten mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13.12.2006 ei­ne Frist zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum 22.12.2006 ge­setzt hat.

3. Der An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ist eben­falls be­grün­det. Der Be­klag­te be­fin­det sich mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­mäß §§ 293 ff. BGB im An­nah­me­ver­zug, da ihn der Klä­ger mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13.12.2006 auf­ge­for­dert hat, das Fahr­zeug bis zum 29.12.2006 ab­zu­ho­len.

4. Der Klä­ger hat fer­ner ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung der von ihm ge­for­der­ten vor­pro­zes­sua­len Rechts­an­walts­ge­büh­ren in Hö­he von 186,82 € aus §§ 280 I, II, 286 I 1, II Nr. 3 BGB. Der Be­klag­te be­fand sich mit der Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses im Ver­zug, be­vor der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers durch die An­fer­ti­gung des Schrei­bens vom 13.12.2006 erst­mals tä­tig ge­wor­den ist und das Ent­ste­hen der Ge­schäfts­ge­bühr aus­ge­löst hat. Der Sohn des Klä­gers hat im Rah­men des Te­le­fo­nats An­fang De­zem­ber 2006 den Rück­tritt er­klärt und die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­langt, was der Be­klag­te ernst­haft und end­gül­tig zu­rück­ge­wie­sen hat (§ 286 I, II Nr. 3 BGB). …

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