LG Lands­hut, Ur­teil vom 06.11.2018 – 73 O 1060/17
(nach­fol­gend: OLG Mün­chen, Ur­teil vom 15.05.2019 – 20 U 4346/18)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von der Be­klag­ten mit schrift­li­chem Ver­trag vom 06.02.2017 ei­nen ge­brauch­ten VW Jet­ta zum Preis von 6.200 €. Im Kauf­ver­trag wur­de die Haf­tung der Be­klag­ten für Sach­män­gel des Fahr­zeugs aus­ge­schlos­sen.

Den VW Jet­ta hat­te die Be­klag­te zu­vor im In­ter­net für 6.300 € zum Kauf an­ge­bo­ten. In der ent­spre­chen­den „eBay-Kein­an­zei­ge“ hieß es un­ter an­de­rem: „TÜV bis 01/2017, wird aber die Wo­che ge­macht“ und „un­fall­frei“. Wei­ter war an­ge­ge­ben: „Ein­zigs­te Ma­cke: Heck­klap­pe schließt spo­ra­disch nicht“.

Vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags – am 05.02.2017 – hat­ten die El­tern der Klä­ge­rin das Fahr­zeug be­sich­tigt und Pro­be ge­fah­ren.

Eben­falls noch vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags, näm­lich am Mit­tag des 06.02.2017, hat­te die Be­klag­te den VW Jet­ta bei der TÜV Süd AG in G. ei­ner Haupt­un­ter­su­chung (§ 29 StV­ZO) un­ter­zie­hen las­sen. Dem Fahr­zeug war in­des kei­ne Prüf­pla­ket­te zu­ge­teilt wor­den, da fol­gen­de Män­gel fest­ge­stellt wor­den wa­ren:

„– Um­welt­be­las­tung: Mo­tor un­dicht – Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen,
– Rad­brem­se 2. Ach­se links: Brems­an­ker­blech fehlt,
– Rä­der al­le: Zu­läs­sig­keit nicht nach­ge­wie­sen,
– M+S-Rei­fen: Ge­schwin­dig­keits­schild fehlt.“

Die­se Män­gel hat der Ehe­mann der Be­klag­ten E, der für die Be­klag­te die Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit der Klä­ge­rin führ­te, der Klä­ge­rin bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags trotz ei­ge­ner Kennt­nis nicht mit­ge­teilt. E in­for­mier­te die Klä­ge­rin viel­mehr erst am 08.02.2017 te­le­fo­nisch dar­über, dass die TÜV Süd AG die Zu­tei­lung ei­ner Prüf­pla­ket­te ver­wei­gert hat­te. Ob E der Klä­ge­rin die Grün­de da­für nann­te, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Je­den­falls wur­de das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug am 15.02.2017 in ei­ne Kfz-Werk­statt ver­bracht. Nach­dem dort – al­ler­dings nicht im Hin­blick auf ei­ne mög­li­che Un­dich­tig­keit des Mo­tors – Ar­bei­ten an dem VW Jet­ta vor­ge­nom­men wor­den wa­ren, wur­de das Fahr­zeug sei­tens des Kraft­fahr­zeug-Über­wa­chungs­or­ga­ni­sa­ti­on frei­be­ruf­li­cher Kfz-Sach­ver­stän­di­ger e. V. (KÜS) ei­ner Haupt­un­ter­su­chung un­ter­zo­gen. Da­bei stell­te der KÜS-Prü­fer K fest, dass kei­ne Män­gel vor­han­den sei­en, und teil­te dem Fahr­zeug ei­ne Prüf­pla­ket­te zu.

Nach­fol­gend über­gab die Be­klag­te das Fahr­zeug ge­gen Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses von 5.700 € – ei­ne An­zah­lung in Hö­he von 500 € hat­te sie be­reits am 06.02.2017 er­hal­ten – dem Va­ter der Klä­ge­rin, wo­bei er­neut schrift­lich fest­ge­hal­ten wur­de, dass das Fahr­zeug un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung ver­kauft wer­de.

Mit An­walts­schrei­ben vom 28.02.2017 ließ die Klä­ge­rin der Be­klag­ten mit­tei­len, dass das Fahr­zeug „stän­dig Öl ver­liert“; es müs­se ei­ne Dich­tung aus­ge­tauscht wer­den. Der Be­klag­ten wur­de ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung bis zum 15.03.2017 ge­setzt. Die Be­klag­te ließ den gel­tend ge­mach­ten Nach­bes­se­rungs­an­spruch mit An­walts­schrei­ben vom 15.03.2017 zu­rück­wei­sen. Dar­auf­hin er­klär­te die Klä­ge­rin un­ter dem 07.04.2017 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Die Klä­ge­rin, die sich arg­lis­tig ge­täuscht sieht, be­haup­tet, dass der Mo­tor des VW Jet­ta un­dicht sei. Es lie­ge ein Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen vor; die Zy­lin­der­kopf­dich­tung und der Sim­mer­ring müss­ten aus­ge­tauscht wer­den. Au­ßer­dem ha­be das Fahr­zeug in der Ver­gan­gen­heit hin­ten links ei­nen er­heb­li­chen Un­fall­scha­den er­lit­ten. Schließ­lich sei un­mit­tel­bar nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs an sie – die Klä­ge­rin – ein Loch im Aus­puff­topf ent­deckt wor­den. So­wohl die Un­dich­tig­keit des Mo­tors als auch die feh­len­de Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs sei­en der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten sei der bei der Haupt­un­ter­su­chung am 06.02.2017 fest­ge­stell­te Man­gel „Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen“ nicht be­sei­tigt wor­den. Die­ser Man­gel sei bei der Haupt­un­ter­su­chung am 15.02.2017 nur des­halb nicht fest­ge­stellt wor­den, weil die Be­klag­te den KÜS-Prü­fer K ge­täuscht ha­be, in­dem sie den VW Jet­ta vor der Haupt­un­ter­su­chung ei­ner Mo­tor­wä­sche un­ter­zo­gen ha­be.

Die Be­klag­te be­haup­tet dem­ge­gen­über, dass der VW Jet­ta bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin frei von Sach­män­geln ge­we­sen sei. Nach der Haupt­un­ter­su­chung am 06.02.2017 sei das Fahr­zeug in ei­ne Kfz-Werk­statt ver­bracht wor­den. Dort ha­be man B, ei­nem Be­kann­ten des E, den TÜV-Be­richt vor­ge­legt und die er­for­der­li­chen Re­pa­ra­tur­auf­trä­ge er­teilt. Nach­dem und weil das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug dann am 15.02.2017 ei­ne Prüf­pla­ket­te er­hal­ten ha­be, ha­be sie – die Be­klag­te – gu­ten Ge­wis­sens da­von aus­ge­hen dür­fen, dass al­le am 06.02.2017 fest­ge­stell­ten Män­gel be­sei­tigt wor­den sei­en. Rich­tig sein zwar, dass in der Kfz-Werk­statt kei­ne Ar­bei­ten im Hin­blick auf ei­ne (mög­li­che) Un­dich­tig­keit des Mo­tors wor­den sei­en. Dies sei aber auch gar nicht not­wen­dig ge­we­sen. Denn der TÜV-Prü­fer T ha­be am 06.02.2017 nicht po­si­tiv fest­ge­stellt, dass der Mo­tor des VW Jet­ta un­dicht sei. T ha­be viel­mehr nur ei­nen „Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen“ fest­ge­stellt, oh­ne sich mit der Ur­sa­che für die­sen Öl­ver­lust zu be­fas­sen. Tat­säch­lich sei es so ge­we­sen, dass E beim Nach­fül­len von Öl et­was Öl ver­schüt­tet ha­be; nur des­halb sei am 06.02.2017 ein (ver­meint­li­cher) „Öl­ver­lust“ fest­ge­stellt wor­den. Ei­ne Mo­tor­wä­sche ha­ben sie – die Be­klag­te – vor der Haupt­un­ter­su­chung am 15.02.2017 nicht durch­füh­ren las­sen; sie ver­wah­re sich ge­gen den Vor­wurf, den KÜS-Prü­fer K auf die­se Wei­se ge­täuscht zu ha­ben.

Je­den­falls bei der Über­ga­be des VW Jet­ta an die Klä­ge­rin – so macht die Be­klag­te wei­ter gel­tend – sei der Mo­tor des Fahr­zeugs nicht un­dicht ge­we­sen. In­so­weit sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Klä­ge­rin mit dem Pkw im­mer­hin et­wa 1.500 km zu­rück­ge­legt ha­be. Sie – die Be­klag­te – ha­be von ei­nem Un­fall­scha­den des Fahr­zeugs kei­ne Kennt­nis ge­habt; soll­te es ei­nen sol­chen ge­ben, wä­re ihr die­ser Scha­den vom Vor­ei­gen­tü­mer des Fahr­zeugs ver­schwie­gen wor­den.

Die Kla­ge hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Klä­ge­rin konn­te vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten und kann die Rück­ab­wick­lung des­sel­ben ver­lan­gen.

1. Die Klä­ge­rin ist als Par­tei des Kauf­ver­trags ak­tiv­le­gi­ti­miert, ihr zu­ste­hen­de Män­gel­ge­währ­leis­tungs­rech­te gel­tend zu ma­chen. Dar­über hin­aus wur­de die Ei­gen­tü­mer­stel­lung der Klä­ge­rin durch die Be­klag­te im Ter­min vom 12.10.2017 un­strei­tig ge­stellt.

2. Dar­über hin­aus war das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug zur Über­zeu­gung des Ge­richts zum Zeit­punkt der Über­ga­be an die Klä­ge­rin bzw. an de­ren El­tern män­gel­be­haf­tet i. S. des § 434 I BGB.

Vor­aus­zu­schi­cken ist, dass be­weis­be­las­tet für das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs am 15.02.2017 die Klä­ge­rin ist. Ent­schei­dend ist im vor­lie­gen­den Fall der Be­weis­maß­stab des § 286 ZPO („Voll­be­weis“). Da­nach ist ei­ne Be­haup­tung dann be­wie­sen, wenn das Ge­richt von ih­rer Wahr­heit über­zeugt ist, oh­ne da­bei al­ler­dings un­er­füll­ba­re An­for­de­run­gen zu stel­len. Hier­für ge­nügt, da ei­ne ab­so­lu­te Ge­wiss­heit nicht zu er­rei­chen und je­de Mög­lich­keit des Ge­gen­teils nicht aus­zu­schlie­ßen ist, ein für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­rer Grad von Ge­wiss­heit, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (Reichold, in: Tho­mas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., § 286 Rn. 2; st. Rspr.). Ge­mes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist das Ge­richt mit der not­wen­di­gen Si­cher­heit da­von über­zeugt, dass bei Über­ga­be des Fahr­zeu­ges ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors des Fahr­zeugs ge­ge­ben war. Dies er­gibt sich aus ei­ner Zu­sam­men­schau der vor­lie­gen­den Um­stän­de.

Zum ei­nen ist der dem Ge­richt seit Lan­gem als zu­ver­läs­sig und sach­ver­stän­dig be­kann­te Gut­ach­ter Dipl.-Ing. (FH) G in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten vom 25.06.2018 über­zeu­gend und nach­voll­zieh­bar zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug tat­säch­lich ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors vor­liegt, wel­che „mit ho­her Wahr­schein­lich­keit“ im Be­reich des hin­te­ren Dicht­rings der Kur­bel­wel­le lo­ka­li­siert ist und mit eben­falls „ho­her Wahr­schein­lich­keit“ be­reits am 06.02.2017 (und da­mit auch be­reits am 15.02.2017, Anm. des Ein­zel­rich­ters) vor­han­den war. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten aus­ge­führt, dass im Rah­men ei­nes Orts­ter­mins an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ei­ne Mo­tor­rei­ni­gung durch­ge­führt wor­den sei (ins­be­son­de­re an der Rück­sei­te des Mo­tor­blocks und des­sen Un­ter­sei­te so­wie an der Un­ter­sei­te des Ge­trie­bes). Nach Durch­füh­rung ei­ner Pro­be­fahrt über 32 km auf der Bun­des­stra­ße 12 und an­schlie­ßen­der Kon­trol­le des Fahr­zeugs auf der He­be­büh­ne sei­en da­nach fri­sche trop­fen­för­mi­ge Öl­an­haf­tun­gen im Be­reich der Ver­bin­dungs­naht an dem un­ten zwi­schen Mo­tor und Ge­trie­be­block be­find­li­chen Trenn­blech fest­ge­stellt wor­den. Da­mit steht für das Ge­richt auf­grund der durch­ge­führ­ten Un­ter­su­chun­gen des Sach­ver­stän­di­gen fest, dass es zu ei­nem Aus­tritt von Mo­tor­öl kam und da­mit ei­ne Mo­tor­un­dich­tig­keit vor­liegt.

Nach­voll­zieh­bar kommt dann der Sach­ver­stän­di­ge zu dem Er­geb­nis, dass Ur­sa­che hier­für „mit ho­her Wahr­schein­lich­keit“ ein de­fek­ter Wel­len­dicht­ring am hin­te­ren La­ger der Kur­bel­wel­le, al­so an der Aus­tritts­öff­nung der Kur­bel­wel­le aus dem Mo­tor­block zum Schwung­rad mit der Kupp­lung ist. Ei­ne Schad­haf­tig­keit des Wel­len­dicht­rings am Ge­trie­be­ge­häu­se sei da­ge­gen aus­zu­schlie­ßen, nach­dem das Ge­trie­be­ge­häu­se selbst un­ter der ge­gen­über der Trenn­naht hö­her­ge­le­ge­nen rech­ten An­triebs­wel­le kei­ne Öl­an­haf­tun­gen zeig­te. Auch der Öl­ne­be­laus­tritt un­ter der Zy­lin­der­kopf­dich­tung an der Rück­wand des Mo­tor­blocks sei un­be­denk­lich, nach­dem nach der Pro­be­fahrt dort kei­ne fri­schen Öl­an­haf­tun­gen er­kenn­bar wa­ren.

Bei Wel­len­dicht­rin­gen han­delt es sich al­ler­dings um Ver­schleiß­tei­le, wel­che nicht ab­rupt un­dicht wer­den. Der Sach­ver­stän­di­ge führt aus, dass bei Ver­schleiß bzw. Al­te­rung der Dicht­lip­pen zu­nächst dün­ner Öl­ne­bel aus­tritt, wel­cher noch nicht zum Ab­trop­fen führt. Erst bei wei­ter­ge­hen­dem Ver­schleiß tre­ten dann – wie im kor­rek­ten Fall – der­art ho­he Öl­men­gen aus, dass dies zu ei­nem Ab­trop­fen führt. Ein sol­cher Pro­zess er­streckt sich üb­li­cher­wei­se über ei­ne Lauf­leis­tung von meh­re­ren Tau­send Ki­lo­me­tern (vgl, S. 16 des Gut­ach­tens). Fol­ge­rich­tig kommt der Sach­ver­stän­di­ge zu dem Er­geb­nis, dass in An­be­tracht der ge­rin­gen Lauf­leis­tung zwi­schen der Über­ga­be des Fahr­zeugs (134.441 km lt. An­la­ge K 4) bis zum Orts­ter­min (135.964 km) da­von aus­ge­gan­gen wer­den muss, dass der zum Öl­ver­lust füh­ren­de Scha­den „mit ho­her Wahr­schein­lich­keit“ be­reits bei Fahr­zeug­über­ga­be vor­han­den war.

Zwar ver­kennt das Ge­richt nicht, dass der Sach­ver­stän­di­ge aus tech­ni­scher Sicht den kon­kre­ten Man­gel (de­fek­ter Wel­len­dicht­ring am hin­te­ren La­ger der Kur­bel­wel­le) und auch das Vor­han­den­sein des­sel­ben am 15.02.2017 le­dig­lich „mit ho­her Wahr­schein­lich­keit“ fest­stel­len konn­te. Auf­grund wei­te­rer vor­lie­gen­der An­halts­punk­te ist das Ge­richt je­doch mit der ge­mäß § 286 ZPO er­for­der­li­chen Ge­wiss­heit da­von über­zeugt, dass ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors tat­säch­lich be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be vor­han­den war. Denn un­strei­tig war durch den TÜV Süd am 06.02.2017 im Rah­men der Haupt­un­ter­su­chung fest­ge­stellt wor­den, dass ein Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen vor­lag (An­la­ge K 5). Der Zeu­ge T hat im Rah­men sei­ner Aus­sa­ge im Ter­min vom 12.10.2017 zwar aus­ge­führt, sich an das kon­kre­te Fahr­zeug nicht er­in­nern zu kön­nen, und wei­ter­hin, dass die Scha­den­sur­sa­che durch ihn bei der Prü­fung re­gel­mä­ßig nicht fest­ge­stellt wird. Dies sei dann Auf­ga­be der Werk­statt. Je­doch hat der Zeu­ge eben­so aus­ge­führt, dass im Fal­le des Auf­tre­tens von Öl am Mo­tor bei der Haupt­un­ter­su­chung zwei Ka­te­go­ri­en un­ter­schie­den wer­den. „Öl­feucht“ hei­ße, dass ein leich­ter Be­schlag mit Öl vor­liegt, wäh­rend das hier vor­lie­gen­de „Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen“ be­deu­te, dass hier ein er­heb­li­cher Man­gel vor­ge­le­gen hat. Es darf da­mit als er­wie­sen an­ge­se­hen wer­den, dass im Rah­men der ers­ten Haupt­un­ter­su­chung am 06.02.2017 in er­heb­li­chem Um­fang Öl am Mo­tor vor­han­den ge­we­sen sein muss. Die Ver­mu­tun­gen der Be­klag­ten hier­zu, dass dies auf ein Ver­schüt­ten von Mo­tor­öl beim Ein­fül­len in den Öl­ein­füll­stut­zen zu­rück­zu­füh­ren sei, kann an­ge­sichts der auch hier über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen als wi­der­legt an­ge­se­hen wer­den, wo­nach sich der Öl­ein­füll­stut­zen des Mo­tors an der Vor­der­sei­te des Mo­tor­blocks be­fin­det und Öl so­mit an der Vor­der­sei­te des Mo­tors rechts von der öl­trop­fen­be­haf­te­ten Trenn­naht hät­te her­un­ter­lau­fen müs­sen und dann dem­entspre­chend die Vor­der­sei­te des Mo­tors, die Vor­der­sei­te der Öl­wan­ne und da­zu auch die Ober­sei­te des dar­un­ter­lie­gen­den Mo­tor­un­ter­schut­zes ent­spre­chend mit ho­nig­far­be­nen Öl­an­haf­tun­gen hät­te kon­ta­mi­nie­ren müs­sen, was nach dem Er­geb­nis des Orts­ter­mins je­doch nicht der Fall war (S. 15 f. des Gut­ach­tens). Wei­ter­hin steht auf­grund der Be­weis­auf­nah­me fest, dass ent­spre­chen­de Re­pa­ra­tur­maß­nah­men durch die be­klag­ten­seits be­auf­trag­te Werk­statt nicht durch­ge­führt wur­den (An­la­ge B 1). In die­sem Zu­sam­men­hang hat auch die Aus­sa­ge des Zeu­gen B im Ter­min vom 19.02.2018 er­ge­ben, dass ihm werk­statt­in­tern kein Auf­trag im Hin­blick auf ei­ne Über­prü­fung des Mo­tors auf Un­dich­tig­keit er­teilt wur­de.

Wei­ter­hin hat die Klä­ge­rin selbst im Rah­men ih­rer per­sön­li­chen An­hö­rung im Ter­min vom 12.10.2017 aus­ge­führt, dass sie, nach­dem sie das Fahr­zeug für Fahr­ten zu ih­rer Ar­beits­stel­le und wie­der zu­rück ein­ge­setzt ha­be, nach ei­ni­gen Ta­gen nach Ab­stel­len des Fahr­zeu­ges Öl­fle­cken ha­be fest­stel­len müs­sen. Die Aus­füh­run­gen wirk­ten auch glaub­wür­dig, nach­dem sie sich mit den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Orts­ter­min, wo­nach be­reits nach ei­ner kur­zen Pro­be­fahrt von 32 km, wenn auch ge­ring­fü­gig, Öl­aus­tritt zu ver­zeich­nen war, in Ein­klang brin­gen las­sen. Auch hat der Zeu­ge X im Ter­min vom 12.10.2017 be­stä­tigt, dass der Mo­tor öl­ver­schmiert war, als er sich die­sen im Auf­trag der Klä­ge­rin an­ge­se­hen hat.

Im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­trach­tung ist das Ge­richt da­von über­zeugt, dass ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors zum Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­lag, nach­dem es nach dem Er­geb­nis des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens tat­säch­lich zu Öl­aus­tritt kommt, neun Ta­ge vor Über­ga­be des Fahr­zeugs ein TÜV-Prü­fer in er­heb­li­chem Um­fang Öl am Mo­tor­block fest­ge­stellt hat und ei­ni­ge Wo­chen nach Über­ga­be des Fahr­zeugs ein wei­te­rer Kfz-Sach­ver­stän­di­ger Öl­ver­schmie­run­gen am Mo­tor fest­ge­stellt hat, nach­dem un­strei­tig trotz des fest­ge­stell­ten Man­gels im TÜV-Be­richt kei­ner­lei Maß­nah­men zur Be­he­bung bzw. auch nur zur Über­prü­fung durch­ge­führt wor­den wa­ren. Ei­ne Zer­le­gung des Mo­tors und wei­te­re Un­ter­su­chun­gen durch den Sach­ver­stän­di­gen wa­ren da­her nicht mehr er­for­der­lich. Wie es zur Er­tei­lung der Prüf­pla­ket­te am 15.02.2017 durch den Zeu­gen K kam, kann vor die­sem Hin­ter­grund da­hin­ste­hen. Nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me spricht al­ler­dings in der Tat vie­les da­für, dass die­ser durch ei­ne vor­her­ge­hen­de Mo­tor­wä­sche (durch wen und in wes­sen Auf­trag auch im­mer) ge­täuscht wur­de, nach­dem der Sach­ver­stän­di­ge G zu dem Er­geb­nis ge­kom­men ist, dass die Un­ter­su­chung des Mo­tors vor Durch­füh­rung der Mo­tor­wä­sche im Zu­sam­men­hang mit der Pro­be­fahrt er­ge­ben ha­be, dass of­fen­bar erst vor ei­ner kur­zen Fahr­zeug­nut­zung die Un­ter­sei­te des Mo­tors ge­rei­nigt wor­den war und das Fahr­zeug seit der letz­ten Haupt­un­ter­su­chung le­dig­lich über ei­ne Stre­cke von ins­ge­samt 1.523 km be­wegt wor­den war. Ins­be­son­de­re die Un­ter­sei­te der Öl­wan­ne und die Un­ter­sei­te des Ge­trie­be­ge­häu­ses sei­en den­noch un­ter Öl­trop­fen­bil­dung ver­schmutzt ge­we­sen (mit der Fol­ge der Not­wen­dig­keit ei­ner Mo­tor­wä­sche zur wei­te­ren Be­gut­ach­tung), was nach An­sicht des Ge­richts auch nicht im Wi­der­spruch zu den An­ga­ben des Zeu­gen X steht, der auch von Öl­ver­schmie­run­gen ge­spro­chen hat.

3. Auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kann die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen, nach­dem ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen des Man­gels vor­liegt (§ 444 Fall 1 BGB). Denn am 06.02.2017 war durch den TÜV Süd am Vor­mit­tag noch fest­ge­stellt wor­den, dass in er­heb­li­chem Um­fang Öl am Mo­tor war. Gleich­wohl wur­de dies am Nach­mit­tag des­sel­ben Ta­ges durch den Ehe­mann der Be­klag­ten, der die Ver­trags­ver­hand­lun­gen für die­se führ­te und des­sen Ver­hal­ten die Be­klag­te sich da­her ge­mäß § 278 BGB zu­rech­nen las­sen muss, der Klä­ge­rin ver­schwie­gen. Vor­aus­set­zung für ei­ne Arg­list ist, dass der Ver­käu­fer den Man­gel kennt oder für mög­lich hält (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 77. Aufl., § 444 Rn. 11). Vor­lie­gend ist zwar rich­tig, dass die Ur­sa­che des Öl­auf­tritts bei der Prü­fung nicht fest­ge­stellt wor­den war. Gleich­zei­tig war Kennt­nis­stand des Zeu­gen E, dass ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors zu­min­dest sehr wahr­schein­lich ist („Mo­tor un­dicht – Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen“, vgl. An­la­ge K 5). Dies stellt den Kennt­nis­stand des Zeu­gen zum Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses dar, wo­bei hier der Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses der 06.02.2017 ist und nicht – wie von der Be­klag­ten an­ge­nom­men – der 15.02.2017, nach­dem sich die noch­ma­li­ge Ver­ein­ba­rung ei­nes Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses (vgl. An­la­ge K 3) le­dig­lich als Be­stä­ti­gung ei­nes be­reits zu­vor ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses und nicht et­wa ei­nes neu­en dar­stellt, wo­mit auch da­hin­ste­hen kann, ob die Be­klag­te bei Über­ga­be des Fahr­zeugs am 15.02.2017 im Hin­blick auf den neu­en TÜV-Be­richt (An­la­ge K 4) mög­li­cher­wei­se tat­säch­lich gut­gläu­big war. Denn wenn der Zeu­ge E in Ver­tre­tung der Be­klag­ten auf Grund­la­ge die­ses Wis­sens­stands vom 06.02.2017 dar­auf ver­traut hat, dass ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors ge­ra­de nicht vor­liegt und die Öl­ver­schmut­zung le­dig­lich durch Un­acht­sam­keit beim Nach­fül­len des Öls ent­stan­den ist, wür­de dies ein „Ver­schwei­gen ins Blaue“ dar­stel­len, bei dem die Gren­ze zur Arg­list über­schrit­ten ist. Ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors lag zur Über­zeu­gung des Ge­richts auch be­reits am 06.02.2017 vor, wo­bei auf die oben ge­mach­ten Aus­füh­run­gen Be­zug ge­nom­men wer­den kann.

4. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­übung des Rück­tritts­rechts (§ 349 BGB) sind auch sonst ge­ge­ben. Ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung war mit Schrift­satz vom 28.02.2017 ge­setzt wor­den und ver­strich da­nach, wo­mit auch da­hin­ste­hen kann, ob ei­ne sol­che im Fal­le des arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens über­haupt hät­te ge­setzt wer­den müs­sen. Auch liegt kei­ne Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB vor. So­weit be­klag­ten­seits mit Schrift­satz vom 07.08.2018 vor­ge­tra­gen wird, dass es an ei­nem we­sent­li­chen Man­gel feh­le, nach­dem sich die Fra­ge stel­le, wie teu­er der Er­satz ei­nes Wel­len­dicht­rings ist, ist die­ser Vor­trag er­kenn­bar zu un­sub­stan­zi­iert.

5. Fol­ge ist, dass die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten ge­mäß § 346 ff. BGB die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­lan­gen kann. Da­her ist der Kauf­preis Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges zu­rück­zu­er­stat­ten. Al­ler­dings steht der Be­klag­ten auf­grund der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags nach § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB ein Ge­gen­an­spruch auf Wert­er­satz we­gen der Ge­brauchs­vor­tei­le des Fahr­zeugs wäh­rend der Be­sitz­zeit der Klä­ge­rin zu. Die­ser Wert ist an­hand des Brut­to­kauf­prei­ses, der Fahr­stre­cke und der zu er­war­ten­den Rest­lauf­leis­tung auf Grund­la­ge li­nea­rer Wert­min­de­rung zu er­rech­nen (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl., § 346 Rn. 10). Da­bei schätzt das Ge­richt ge­mäß § 287 ZPO die Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs auf rund 250.000 km. Dar­aus er­rech­net sich ei­ne vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung zum Zeit­punkt des Er­werbs von (250.000 km − 134.441 km =) 115.559 km. Da­nach er­gibt sich ein Nut­zungs­vor­teil von

$${\frac{\text{6.200 € Brut­to­kauf­preis}\times\text{1.523 km Fahrt­stre­cke}}{\text{115.559 km mut­maß­li­che Rest­lauf­leis­tung}}} = \text{81,71 €}.$$

Es ver­bleibt da­mit ein Rück­zah­lungs­an­spruch in Hö­he von le­dig­lich 6.118,29 €. So­weit die Klä­ge­rin mit Schrift­satz vom 22.12.2017 die Auf­rech­nung mit den An- und Ab­mel­de­kos­ten des Pkw er­klärt hat, geht dies ins Lee­re, nach­dem noch nicht ein­mal vor­ge­tra­gen ist, wie hoch die­se wa­ren.

6. Die Klä­ge­rin kann wei­ter­hin die Fest­stel­lung ver­lan­gen, dass die Be­klag­te sich mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Dies er­gibt sich aus dem An­walts­schrei­ben vom 07.04.2017 (An­la­ge K 8), in wel­chem die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Fahr­zeugs auf­ge­for­dert wur­de.

7. Die Klä­ge­rin kann wei­ter­hin im te­n­o­rier­ten Um­fang Zin­sen … ver­lan­gen.

Wei­ter­hin kann die Klä­ge­rin Er­satz der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten ver­lan­gen. Ein sol­cher An­spruch er­gibt sich zwar nicht aus Ver­zugs­ge­sichts­punk­ten, da die Kos­ten mit der Man­da­tie­rung des Klä­ger­ver­tre­ters an­fie­len und da­mit vor Ver­zug der Be­klag­ten mit der Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses. Al­ler­dings ist in dem arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gen ei­nes Man­gels re­gel­mä­ßig auch ei­ne sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung zu se­hen, so­dass sich ein An­spruch auf Er­satz der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten aus §§ 826, 249 BGB er­gibt. …

Hin­weis: Das OLG Mün­chen hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit Ur­teil vom 15.05.2019 – 20 U 4346/18 – zu­rück­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt:

„I. Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung ist nicht be­grün­det. Das Land­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass zum Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeugs ein Man­gel i. S. des § 434 I BGB vor­ge­le­gen hat und die Be­klag­te sich in­so­weit nach § 444 Fall 1 BGB nicht auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen kann.

1. Das Land­ge­richt durf­te auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me, ins­be­son­de­re auf­grund der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. (FH) G, zu der Über­zeu­gung ge­lan­gen, dass bei Ge­fahr­über­gang am 15.02.2017 ei­ne Un­dich­tig­keit am Mo­tor vor­ge­le­gen hat, näm­lich im Be­reich des hin­te­ren Dicht­rings der Kur­bel­wel­le. Dar­an war das Land­ge­richt nicht des­halb ge­hin­dert, weil der Sach­ver­stän­di­ge auf­grund der durch­ge­führ­ten Un­ter­su­chun­gen – oh­ne Zer­le­gung des Mo­tors – sei­ne Fest­stel­lun­gen mit ‚ho­her Wahr­schein­lich­keit‘ ge­trof­fen hat. Auch das Gut­ach­ten ei­nes Sach­ver­stän­di­gen un­ter­liegt der frei­en Be­weis­wür­di­gung, bei der der Rich­ter nicht an Be­weis­re­geln ge­bun­den ist.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat nach der von ihm durch­ge­führ­ten Pro­be­fahrt über 32 km fri­sche trop­fen­för­mi­ge Öl­an­haf­tun­gen im Be­reich der Ver­bin­dungs­naht an dem un­ten zwi­schen Mo­tor und Ge­trie­be­block be­find­li­chen Trenn­blech fest­ge­stellt, mit­hin ei­nen Öl­aus­tritt. Hier­zu hat er er­läu­tert, dass Ur­sa­che da­für mit ho­her Wahr­schein­lich­keit ein de­fek­ter Wel­len­dicht­ring am hin­te­ren La­ger der Kur­bel­wel­le sei. Aus die­sem kön­ne nur wäh­rend des Mo­tor­laufs Mo­tor­öl aus­tre­ten, nicht aber bei Still­stand des Mo­tors, weil der Öl­stand in der Öl­wan­ne nied­ri­ger lie­ge als der be­tref­fen­de Wel­len­dicht­ring. Öl­aus­tritt sei al­so nur mög­lich, wenn das hin­te­re Kur­bel­wel­len­la­ger wäh­rend des Mo­tor­laufs mit un­ter Druck ste­hen­dem Mo­tor­öl ver­sorgt wer­de. Of­fen­sicht­lich sei die Pro­be­fahrt mit 32 km zu kurz ge­we­sen, um hier noch grö­ße­re Öl­men­gen aus­tre­ten zu las­sen, die dann auch beim par­ken­den Fahr­zeug zu ei­nem Ab­trop­fen des Öls auf den Bo­den ge­führt hät­ten (vgl. Gut­ach­ten vom 25.06.2018, S. 15).

Das Land­ge­richt konn­te auch den TÜV-Be­richt vom 06.02.2017 als Be­leg da­für her­an­zie­hen, dass be­reits zu die­sem Zeit­punkt Öl­aus­tritt statt­ge­fun­den hat. Dass der Prü­fer, der Zeu­ge T, kei­ne Un­ter­su­chun­gen zur ge­nau­en Ur­sa­che des Öl­aus­tritts vor­ge­nom­men hat, än­dert nichts dar­an, dass er zu die­sem Zeit­punkt ei­nen ‚Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen‘ fest­ge­stellt und die Ur­sa­che in ei­ner Un­dich­tig­keit des Mo­tors an­ge­nom­men hat, wie der Ein­trag im Prüf­be­richt zeigt. Der Zeu­ge T hat hier­zu bei sei­ner Ver­neh­mung er­läu­tert, dass es zwei Ka­te­go­ri­en ge­be, näm­lich ‚öl­feucht‘ und ‚Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen‘. Un­ter ‚öl­feucht‘ sei ein leich­ter Be­schlag mit Öl zu ver­ste­hen; das stel­le ei­nen leich­ten Man­gel dar, der im Re­gel­fall be­ho­ben wer­den müs­se, aber die Zu­tei­lung der Pla­ket­te nicht hin­de­re. ‚Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen‘ hei­ße, dass ein er­heb­li­cher Man­gel vor­lie­ge. Die Fest­stel­lung der Scha­den­sur­sa­che sei Auf­ga­be der Werk­statt (vgl. Pro­to­koll vom 12.10.2017, S. 5 f.).

Dass der Zeu­ge T es grund­sätz­lich als mög­lich er­ach­tet hat, dass beim Öl­nach­fül­len et­was über­lau­fe und sich un­ten samm­le, wi­der­legt die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nicht, der Ver­schüt­ten von Mo­tor­öl beim Nach­fül­len als Ur­sa­che für das ab­trop­fen­de Öl aus­ge­schlos­sen hat. Der Zeu­ge T hat kei­ne Un­ter­su­chun­gen zur Ur­sa­che des Öl­auf­tritts an­ge­stellt. Er konn­te sich bei sei­ner Ver­neh­mung nicht kon­kret an das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug er­in­nern (vgl. Pro­to­koll vom 12.10.2017, S. 5). Der Sach­ver­stän­di­ge hat hin­ge­gen nach der Pro­be­fahrt be­ob­ach­tet, wo fri­sche trop­fen­för­mi­ge Öl­an­haf­tun­gen auf­ge­tre­ten sind, dar­aus den Schluss auf die kon­kre­te Ur­sa­che des Öl­aus­tritts am streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ge­zo­gen und Ver­schüt­ten als Ur­sa­che aus­ge­schlos­sen, weil sich der Öl­ein­füll­stut­zen an der Vor­der­sei­te des Mo­tors be­fin­det und ver­schüt­te­tes Öl folg­lich an an­de­rer Stel­le hät­te her­un­ter­lau­fen müs­sen (vgl. Gut­ach­ten vom 25.06.2018, S. 15 u.).

Das Land­ge­richt muss­te nicht die Mög­lich­keit in Be­tracht zie­hen, dass das vom Erst­prü­fer fest­ge­stell­te ab­trop­fen­de Öl von ei­ner an­de­ren Stel­le her­rühr­te als das vom Sach­ver­stän­di­gen be­ob­ach­te­te ab­trop­fen­de Öl, denn nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen ist beim Ver­schleiß von Wel­len­dicht­rin­gen ei­ne Lauf­leis­tung von meh­re­ren Tau­send Ki­lo­me­tern er­for­der­lich, bis es zu ab­trop­fen­dem Öl kommt (vgl. Gut­ach­ten vom 25.06.2018, S. 16). Zwi­schen Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin und der Be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen ist das Fahr­zeug je­doch nur rund 1.500 km ge­fah­ren.

Die Be­ob­ach­tung des Zeu­gen X, ei­nes von der Klä­ge­rin be­auf­trag­ten Kfz-Sach­ver­stän­di­gen, wo­nach bei sei­ner Un­ter­su­chung En­de März/An­fang April 2017 der Mo­tor er­heb­lich öl­ver­schmiert ge­we­sen sei (vgl. Pro­to­koll vom 12.10.2017, S. 10 f.), konn­te das Land­ge­richt als wei­te­res In­diz da­für wer­ten, dass die Un­dich­tig­keit be­reits bei Über­ga­be vor­ge­le­gen hat.

Die An­ga­ben des Zeu­gen K, der am 15.02.2017 die Prüf­pla­ket­te er­teilt hat, ste­hen nicht in Wi­der­spruch zu den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen. Er hat zwar an­ge­ge­ben, dass er die Pla­ket­te nicht er­teilt hät­te, wenn er – wie der Erst­prü­fer – Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen fest­ge­stellt hät­te. Er hat je­doch auch an­ge­ge­ben, dass ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Mo­tor­rei­ni­gung zur Täu­schung füh­ren kön­ne, da die Prü­fung zer­le­gungs­frei durch­ge­führt wer­de und die Nach­prü­fung nur ei­ne Mo­ment­auf­nah­me dar­stel­le. Ei­ne kon­kre­te Er­in­ne­rung an das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug hat­te der Zeu­ge nicht (vgl. Pro­to­koll vom 12.10.2017, S. 7).

Das Land­ge­richt hat die An­ga­ben des Zeu­gen B, der als Kfz-Me­cha­ni­ker das Fahr­zeug am 15.02.2017 in der Werk­statt über­prüft hat, zu­tref­fend ge­wür­digt. Der Zeu­ge hat ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen der Be­klag­ten nicht be­stä­tigt, dass er den Mo­tor auf Un­dich­tig­keit über­prüft hat. Er konn­te sich an das Fahr­zeug nicht er­in­nern und ins­be­son­de­re nicht sa­gen, ob ihm da­mals ein TÜV-Be­richt vor­ge­legt wor­den war. Sei­ne nach­fol­gen­de Äu­ße­rung, wenn ihm ein TÜV-Be­richt mit dem Ver­merk ‚Mo­tor un­dicht – Öl­ver­lust mit Ab­trop­fen‘ vor­ge­legt wer­de, wer­de der Mo­tor von ihm auf Un­dich­tig­keit über­prüft, gibt des­halb nur wie­der, wie der Zeu­ge in der Re­gel ver­fährt, be­sagt aber nicht, ob das bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug so ge­we­sen ist. Dar­über hin­aus hat der Zeu­ge wei­ter aus­ge­führt, wenn ei­ne Prü­fung durch­ge­führt wer­de, wer­de der Kun­de – auch wenn kein Man­gel vor­lie­ge – dar­auf hin­ge­wie­sen und das auf der Rech­nung ver­merkt. Da dies auf der vor­lie­gen­den Rech­nung nicht ver­merkt sei, schlie­ße er, dass ein ent­spre­chen­der Auf­trag nicht vor­ge­le­gen ha­be (vgl. Pro­to­koll vom 19.02.2018, S. 3). Dar­über hin­aus hat der Zeu­ge im Ter­min vom In­ha­ber der Werk­statt ein Fo­to des Auf­trags an­ge­for­dert und vor­ge­zeigt, aus dem sich kein Auf­trag im Hin­blick auf die Über­prü­fung des Mo­tors auf Un­dich­tig­keit er­ge­ben hat (vgl. Pro­to­koll vom 19.02.2018, S. 4).

2. Das Land­ge­richt ist zu­tref­fend zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass sich die Be­klag­te we­gen der Un­dich­tig­keit des Mo­tors ge­mäß § 444 Fall 1 BGB nicht auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen kann, weil sie bzw. ihr Ehe­mann als ihr Ver­tre­ter den Man­gel bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags am 06.02.2017 arg­lis­tig ver­schwie­gen hat.

a) Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH be­steht auch bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen, in de­nen die Par­tei­en ent­ge­gen­ge­setz­te In­ter­es­sen ver­fol­gen, für je­den Ver­trags­part­ner die Pflicht, den an­de­ren Teil über sol­che Um­stän­de auf­zu­klä­ren, die den Ver­trags­zweck des an­de­ren ver­ei­teln kön­nen und da­her für den Ent­schluss ei­nes ver­stän­di­gen Käu­fers von we­sent­li­cher Be­deu­tung sind, so­fern ei­ne Mit­tei­lung nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung er­war­tet wer­den kann (BGH, Urt. v. 15.07.2011 – V ZR 171/10, BGHZ 190, 272 = NJW 2011, 3640 Rn. 7). Das ist bei ei­ner Un­dich­tig­keit des Mo­tors mit Öl­ver­lust durch Ab­trop­fen bei ei­nem Fahr­zeug der Fall.

Bei ei­ner Täu­schung durch Ver­schwei­gen ei­nes of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen Man­gels han­delt arg­lis­tig i. S. des § 444 Fall 1 BGB, wer ei­nen Sach­man­gel min­des­tens für mög­lich hält und gleich­zei­tig weiß oder da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Ver­trags­geg­ner den Sach­man­gel nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 11). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist folg­lich nicht er­for­der­lich, dass der Ver­käu­fer den Man­gel und des­sen Ur­sa­che po­si­tiv kennt.

b) Zu Recht hat das Land­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te bzw. ihr Ehe­mann auf­grund des TÜV-Ter­mins am Vor­mit­tag des 06.02.2017 ei­nen Sach­man­gel – näm­lich die Un­dich­tig­keit des Mo­tors mit Ab­trop­fen von Öl – zu­min­dest für mög­lich ge­hal­ten ha­ben, denn im Prüf­be­richt ist schrift­lich auf die­sen Man­gel hin­ge­wie­sen. Dass der TÜV-Prü­fer kei­ne ge­nau­en Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen hat, wor­auf die Un­dich­tig­keit und der Öl­ver­lust zu­rück­zu­füh­ren sind bzw. wie die­se zu be­he­ben sind, weil dies nicht sei­ne Auf­ga­be ist, än­dert nichts dar­an, dass er ei­nen Man­gel – Un­dich­tig­keit des Mo­tors mit Öl­ver­lust durch Ab­trop­fen – fest­ge­stellt hat.

Auch wenn die Be­klag­te nach ih­ren An­ga­ben vor dem TÜV-Ter­min am 06.02.2017 selbst kein ab­trop­fen­des Öl be­merkt und den an­ste­hen­den TÜV-Ter­min für rei­ne Rou­ti­ne ge­hal­ten hat, war sie je­den­falls nach Durch­füh­rung des TÜV-Ter­mins am 06.02.2017 dar­über un­ter­rich­tet, dass nach den Fest­stel­lun­gen des Prü­fers an dem Fahr­zeug ein Man­gel – Un­dich­tig­keit des Mo­tors mit Öl­ver­lust durch Ab­trop­fen – vor­lag. Zum Zeit­punkt der Ver­trags­ver­hand­lun­gen, die un­strei­tig nach dem TÜV-Ter­min, näm­lich am spä­ten Nach­mit­tag des 06.02.2017 statt­ge­fun­den ha­ben, hat sie bzw. ihr Ehe­mann folg­lich den Man­gel zu­min­dest für mög­lich ge­hal­ten und muss­te die Klä­ge­rin bzw. die als de­ren Ver­tre­ter han­deln­den El­tern dar­über un­ter­rich­ten. Ei­ne sol­che Mit­tei­lung ist un­strei­tig nicht er­folgt. Die­se Mit­tei­lung war nicht et­wa des­halb ent­behr­lich, weil die Klä­ge­rin bzw. de­ren El­tern bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags wuss­ten – oh­ne je­doch die Grün­de da­für zu ken­nen –, dass das Fahr­zeug noch kei­ne neue TÜV-Pla­ket­te hat­te, denn das al­lein lässt nicht den Schluss zu, dass das Fahr­zeug er­heb­li­che Män­gel auf­weist, ge­schwei­ge denn, um wel­che es sich han­delt.

c) Die Of­fen­ba­rungs­pflicht ist auch dann nicht ent­fal­len, wenn die Be­klag­te an­ge­nom­men hat, der Man­gel wer­de noch vor der Über­ga­be des Fahr­zeugs be­ho­ben bzw. es wer­de sich er­wei­sen, dass er nicht vor­liegt. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt, in dem die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen wirk­sa­men Haf­tungs­aus­schluss vor­lie­gen müs­sen, ist die Ver­ein­ba­rung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses, nicht die Über­ga­be der Kauf­sa­che (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 78. Aufl. [2018], § 444 Rn. 6). Der Ver­käu­fer muss folg­lich den Käu­fer über al­le Män­gel auf­klä­ren, die er zum Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses für mög­lich hält, wenn er nicht die Un­wirk­sam­keit des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses nach § 444 Fall 1 BGB ris­kie­ren will. Un­ter­lässt der Ver­käu­fer die ge­schul­de­te Of­fen­ba­rung, kann er sich nicht auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen, wenn – ent­ge­gen sei­nen Ab­sich­ten oder Er­war­tun­gen – der Man­gel bei Ge­fahr­über­gang noch vor­han­den ist. Wird der Man­gel bis zum Ge­fahr­über­gang be­sei­tigt, sind oh­ne­hin kei­ne Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che ge­ge­ben. So liegt der Fall hier aber nicht, denn die am 15.02.2017 er­folg­te Er­tei­lung der TÜV-Pla­ket­te ist nicht mit der Man­gel­frei­heit des Fahr­zeugs gleich­zu­set­zen.

Hier wur­de der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss am Nach­mit­tag des 06.02.2017 im Kauf­ver­trag ver­ein­bart. Zu die­sem Zeit­punkt hat die Be­klag­te auf­grund der Fest­stel­lun­gen des TÜV-Prü­fers we­ni­ge Stun­den zu­vor es zu­min­dest für mög­lich ge­hal­ten, dass ei­ne Un­dich­tig­keit des Mo­tors vor­lag, und war des­halb zur Of­fen­ba­rung die­ses Um­stands ver­pflich­tet.

So­weit bei Über­ga­be des Fahr­zeugs am 15.02.2017 ne­ben den Be­stä­ti­gun­gen über den Er­halt des Rest­kauf­prei­ses und der Fahr­zeug­schlüs­sel und -pa­pie­re noch­mals fest­ge­hal­ten wur­de, dass das Au­to un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che ver­kauft wer­de, han­delt es sich um Wie­der­ho­lung der im Kauf­ver­trag ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung. Im Üb­ri­gen be­stand auch zu die­sem Zeit­punkt noch ei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht hin­sicht­lich des am 06.02.2017 vom TÜV fest­ge­stell­ten Man­gels. Denn die Be­klag­te hat schon nicht nach­wei­sen kön­nen, dass vor der er­neu­ten Vor­stel­lung des Fahr­zeugs bei der KÜS-Prüf­stel­le ei­ne Un­ter­su­chung bzw. Re­pa­ra­tur des Mo­tors im Hin­blick auf die Un­dich­tig­keit in Auf­trag ge­ge­ben wor­den wä­re. Die Ver­neh­mung des Zeu­gen G hat viel­mehr er­ge­ben, dass der Auf­trag kei­ne Über­prü­fung des Mo­tors be­inhal­tet hat (vgl. Pro­to­koll vom 19.02.2018, S. 4). Folg­lich hat­te die Be­klag­te auch bei Über­ga­be des Fahr­zeugs noch kei­ne Ge­wiss­heit dar­über er­langt, dass der am 06.02.2017 fest­ge­stell­te Man­gel nicht (mehr) vor­han­den war.

3. Der An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten er­gibt sich aus § 280 I BGB. …“