AG Schö­ne­berg, Ur­teil vom 14.12.2011 – 104 C 365/11

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von dem Be­klag­ten am 19.08.2010 ei­nen am 10.11.1998 erst­mals zu­ge­las­se­nen Pkw Mer­ce­des-Benz A 140 zu ei­nem Kauf­preis von 4.500 €. Das Fahr­zeug wur­de ihr am 25.08.2010 über­ge­ben.

An­fang Sep­tem­ber 2010 sprach die Klä­ge­rin ei­nen Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten, Herrn M, auf star­ken Ben­zin­ge­ruch im In­nen­raum des Fahr­zeugs, ins­be­son­de­re im Heck­be­reich, an. Herr M brach­te die Klä­ge­rin mit dem Fahr­zeug zu ei­ner be­nach­bar­ten Kfz-Werk­statt, wo ein po­rö­ser Schlauch im Mo­tor­raum ent­deckt wur­de. Die Klä­ge­rin bot Herrn M an, den Schlauch in ei­ner an­de­ren Werk­statt aus­tau­schen zu las­sen. Auf Wunsch des Herrn M hol­te sie ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag ein und in­for­mier­te ihn, dass die Kos­ten et­wa 10 € be­tra­gen wür­den. Herr M er­klär­te, es kom­me dem Be­klag­ten sehr ge­le­gen, wenn die Klä­ge­rin die Re­pa­ra­tur so kos­ten­güns­tig in ei­ner Werk­statt ih­rer Wahl vor­neh­men las­se.

Am 10.10.2010 er­warb die Klä­ge­rin den Er­satz­schlauch und ließ ihn am 20.10.2010 auf ei­ge­ne Kos­ten in dem Kfz-Meis­ter­be­trieb K ein­bau­en.

In den fol­gen­den Mo­na­ten war der Ben­zin­ge­ruch nicht mehr wahr­zu­neh­men; er trat je­doch im Früh­jahr 2011 wie­der auf. Des­we­gen brach­te die Klä­ge­rin das Fahr­zeug am 09.05.2011 er­neut in ei­ne Werk­statt, nach­dem sie das Ge­schäft des Be­klag­ten un­ter der Adres­se sei­ner Zweig­stel­le nicht mehr vor­ge­fun­den hat­te, und in­for­mier­te den Be­klag­ten am 11.05.2011 dar­über. An die­sem Tag wur­de der Ben­zin­tank aus­ge­baut, die Ben­zin­pum­pen­ein­heit neu ab­ge­dich­tet und der Kraft­stoff­be­häl­ter wie­der ein­ge­baut. Un­ter dem 20.05.2011 be­rech­ne­te der Kfz-Meis­ter K die Re­pa­ra­tur­kos­ten mit 141,46 €, die die Klä­ge­rin zahl­te.

Der Be­klag­te bat in ei­nem Te­le­fo­nat am 18.05.2011 um Über­sen­dung der Rech­nung, um die Sa­che mit sei­nem An­walt zu be­spre­chen. En­de Mai 2011 teil­te die Klä­ge­rin dem Be­klag­ten mit, dass der Ben­zin­ge­ruch wie­der auf­ge­tre­ten sei. Ei­ne Über­prü­fung ha­be er­ge­ben, dass bei dem (un­strei­tig) vor der Über­ga­be er­folg­ten Aus­tausch der Ori­gi­nal-Ben­zin­pum­pe ein Haar­riss am Ge­win­de des Ben­zin­tanks ent­stan­den sei, durch den – trotz der ge­ra­de er­neu­er­ten Dich­tung – Treib­stoff­ga­se ent­wei­chen wür­den. Der aus Kunst­stoff be­ste­hen­de Kraft­stoff­be­häl­ter müs­se ge­gen ei­nen neu­en Tank aus­ge­tauscht wer­den. Die Klä­ge­rin bot dem Be­klag­ten an, die Kos­ten für die Re­pa­ra­tur im Ver­hält­nis ein Drit­tel zu zwei Drit­tel zu tei­len, wor­auf der Be­klag­te nicht ein­ging, son­dern der Klä­ge­rin emp­fahl, bei eBay ei­nen ge­brauch­ten Tank für 45 € zu er­wer­ben. Dar­an hat­te die Klä­ge­rin je­doch kein In­ter­es­se.

Sie ließ am 08./09.06.2001 in der Werk­statt K ei­nen neu­en Ori­gi­nal­tank ein­bau­en, wo­für 616,59 € an­fie­len. Da der Be­klag­te ei­ne Kos­ten­er­stat­tung ab­lehn­te, be­auf­trag­te die Klä­ge­rin ih­re jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten mit dem au­ßer­ge­richt­li­chen For­de­rungs­ein­zug. Ein Mahn­schrei­ben vom 15.06.2011 und ein Te­le­fo­nat vom 23.08.2011 blie­ben je­doch er­folg­los.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: A. … Der Klä­ge­rin ste­hen die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­sprü­che ge­gen den Be­klag­ten nicht zu.

I. Die Klä­ge­rin kann von dem Be­klag­ten nicht die Zah­lung von 758,05 € ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 I, III, 281 BGB ver­lan­gen.

Nach § 437 Nr. 3 BGB kann der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der §§ 440, 280, 281, 283 und 311a BGB von dem Ver­käu­fer Scha­dens­er­satz ver­lan­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 440, 280, 281, 283 und 311a BGB lie­gen hier aber nicht vor.

1. Zwar ha­ben die Par­tei­en un­strei­tig am 19.08.2010 ei­nen Kauf­ver­trag … ge­schlos­sen.

2. Auch kann zu­guns­ten der Klä­ge­rin un­ter­stellt wer­den, dass be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs am 25.08.2010 (und nicht erst seit den Ar­bei­ten an dem Ben­zin­tank im Meis­ter­be­trieb K am 11.05.2011) ein Haar­riss am Ge­win­de des Ben­zin­tanks vor­ge­le­gen hat, und dass dies bei ei­nem fast zwölf Jah­re al­ten Ge­braucht­wa­gen nicht auf­grund des üb­li­chen Ver­schlei­ßes zu er­war­ten ge­we­sen ist.

3. Es fehlt je­doch an der ge­mäß § 281 I 1 BGB grund­sätz­lich er­for­der­li­chen Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung un­ter Frist­set­zung i. S. des § 439 BGB.

a) Bei dem Be­such der Klä­ge­rin auf dem Fir­men­ge­län­de des Be­klag­ten An­fang Sep­tem­ber 2010 ist dem Be­klag­ten kei­ne Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung ge­setzt wor­den. Viel­mehr sind die Par­tei­en über­ein­ge­kom­men, dass die Klä­ge­rin ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag für den Aus­tausch des po­rö­sen Schlauchs ein­ho­len und sich so­dann er­neut mit dem Be­klag­ten ins Be­neh­men set­zen wer­de. Die ent­spre­chen­den Ar­bei­ten sind aus­ge­führt wor­den, aber nicht Ge­gen­stand des Rechts­streits.

b) Ei­ne Auf­for­de­rung zur Män­gel­be­sei­ti­gung un­ter Frist­set­zung ist auch in den Te­le­fo­na­ten am 11.05. und 13.05.2011 nicht aus­ge­spro­chen wor­den. In die­sen Ge­sprä­chen hat die Klä­ge­rin nach ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben den Be­klag­ten le­dig­lich über die be­reits an­der­wei­tig aus­ge­führ­ten Ar­bei­ten an dem Ben­zin­tank und die hier­für an­ge­fal­le­nen Kos­ten von 141,46 € in­for­miert.

c) Auch in dem Te­le­fo­nat am 30.05.2011 hat die Klä­ge­rin den Be­klag­ten nicht auf­ge­for­dert, Män­gel an dem Fahr­zeug zu be­sei­ti­gen, ge­schwei­ge denn ihm hier­für ei­ne Frist ge­setzt. Sie hat ihn le­dig­lich dar­über in Kennt­nis ge­setzt, dass die bis­her ge­trof­fe­nen Maß­nah­men zur Be­sei­ti­gung des Ben­zin­ge­ruchs nicht er­folg­reich ge­we­sen und des­halb wei­te­re Ar­bei­ten er­for­der­lich sei­en, und dass sie be­ab­sich­ti­ge, ei­nen neu­en Ori­gi­nal-Ben­zin­tank bei Mer­ce­des zu er­wer­ben und ein­bau­en zu las­sen. Be­reits über die Not­wen­dig­keit der Ver­wen­dung neu­er Er­satz­tei­le bei dem mitt­ler­wei­le fast drei­zehn Jah­re al­ten Fahr­zeug ha­ben die Par­tei­en kei­ne Ei­nig­keit er­zielt, wor­auf­hin die Klä­ge­rin die Re­pa­ra­tur dann oh­ne Wei­te­res in der von ihr ge­wünsch­ten Wei­se hat durch­füh­ren las­sen.

4. Die Klä­ge­rin hat nicht schlüs­sig dar­ge­legt, dass sie mit dem Be­klag­ten ver­ein­bart hat, dass sie sich mit Rück­sicht dar­auf, dass der Be­klag­te kei­ne ei­ge­ne Werk­statt un­ter­hält, selbst um die Be­sei­ti­gung der Ur­sa­che für den Ben­zin­ge­ruch küm­mern sol­le und der Be­klag­te die an­fal­len­den Kos­ten hier­für über­neh­men wer­de.

a) Ei­ne Ver­ein­ba­rung da­hin ge­hend, dass die Klä­ge­rin die Män­gel­be­sei­ti­gung selbst ver­an­las­sen mö­ge, hat sie nach ei­ge­nen An­ga­ben im Herbst 2010 mit dem Mit­ar­bei­ter M des Be­klag­ten … ge­trof­fen, der aber er­kenn­bar nicht be­fugt ge­we­sen ist, der­ar­ti­ge Ab­spra­chen na­mens des Be­klag­ten zu tref­fen, da er der Klä­ge­rin aus­drück­lich ge­sagt hat, er müs­se mit dem Be­klag­ten Rück­spra­che hal­ten. Die dann – nach Ein­ho­lung ei­nes Kos­ten­vor­an­schla­ges und Rück­sprä­che mit dem Be­klag­ten – ge­fun­de­ne Über­ein­kunft hat sich nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Klä­ge­rin le­dig­lich auf den Aus­tausch des po­rö­sen Schlauchs für 10 € be­zo­gen.

Wenn der Be­klag­te der Klä­ge­rin über Herrn M mit­ge­teilt hat, es kom­me ihm ge­le­gen, dass die Klä­ge­rin die­se Ar­bei­ten in der Werk­statt an ih­rem Wohn­ort aus­füh­ren lässt, er­gibt sich dar­aus nicht, dass er auch be­reit ist, oh­ne Wei­te­res Kos­ten in Hö­he von 758,05 € für ei­ne er­folg­lo­se Re­pa­ra­tur des Ben­zin­tanks und den an­schlie­ßen­den Aus­tausch ge­gen ein neu­es Ori­gi­nal-Er­satz­teil zu be­zah­len.

b) Auch die Äu­ße­rung des Be­klag­ten in dem Te­le­fo­nat am 18.05.2011, er wer­de die For­de­rung der Klä­ge­rin nach Aus­gleich der Rech­nung vom 20.05.2011 über 141,46 € mit sei­nem An­walt be­spre­chen, lässt nicht er­ken­nen, dass er auf sei­ne Be­fug­nis zur Nach­er­fül­lung ver­zich­tet und oh­ne Wei­te­res be­reit ist, der Klä­ge­rin die ihr ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen für ei­ne Selbst­vor­nah­me zu er­set­zen.

c) Schließ­lich hat der Be­klag­te un­strei­tig auch in dem Te­le­fo­nat am 30.05.2011 nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass er ei­ne Nach­er­fül­lung selbst nicht be­ab­sich­ti­ge, aber der Klä­ge­rin die ihr ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen – so­weit sie zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­lich sind – oh­ne Wei­te­res er­set­zen wer­de.

5. Die Auf­for­de­rung zur Män­gel­be­sei­ti­gung un­ter Frist­set­zung ist auch nicht nach § 281 II BGB oder § 440 Satz 1 BGB ent­behr­lich ge­we­sen.

Ge­mäß § 281 II BGB ist die Frist­set­zung ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert oder wenn be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs recht­fer­ti­gen. Dar­über hin­aus be­darf es der Frist­set­zung nach § 440 I 1 BGB auch dann nicht, wenn die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder ihm un­zu­mut­bar ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier aber nicht vor.

a) Der Um­stand, dass der Be­klag­te un­strei­tig über kei­ne ei­ge­ne Werk­statt ver­fügt, macht die Auf­for­de­rung zur Man­gel­be­sei­ti­gung kei­nes­wegs nach § 281 II BGB oder § 440 Satz 1 BGB ent­behr­lich. Die Nach­er­fül­lung muss von dem Ver­käu­fer nicht in ei­ge­ner Per­son be­werk­stel­ligt wer­den. So wie die Klä­ge­rin selbst hät­te auch der Be­klag­te ei­ne Werk­statt sei­nes Ver­trau­ens mit der Über­prü­fung und ge­ge­be­nen­falls Be­he­bung des ge­rüg­ten Män­gel be­auf­tra­gen kön­nen.

b) Dass er dies oh­ne­hin nicht vor­ge­habt hat, ist sei­nem Ver­hal­ten – so, wie die Klä­ge­rin es schil­dert – nicht zu ent­neh­men. Im­mer­hin hat er un­strei­tig auf die Män­gel­rü­ge der Klä­ge­rin An­fang Sep­tem­ber 2010 ei­ne Über­prü­fung in ei­ner Werk­statt ver­an­lasst. Die Au­ße­rung, es sei ihm recht, wenn die Klä­ge­rin den po­rö­sen Schlauch für 10 € in der Werk­statt des Kfz-Meis­ters K aus­tau­schen lässt, heißt nicht, dass er kei­ne Mög­lich­keit ge­habt hät­te, den Man­gel selbst zu be­he­ben. An­schei­nend woll­te er sich über ei­nen der­art nied­ri­gen Be­trag mit der Klä­ge­rin nicht strei­ten.

Auch der Um­stand, dass der Be­klag­te oder sein Mit­ar­bei­ter, Herr M, die Klä­ge­rin nach ih­rem Be­such auf dem Fir­men­ge­län­de An­fang Sep­tem­ber 2010 in den zahl­rei­chen nach­fol­gen­den Te­le­fo­na­ten nicht mehr auf­ge­for­dert ha­ben, ih­nen die Mög­lich­keit zur Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs ein­zu­räu­men, lässt nicht dar­auf schlie­ßen, dass sie ei­ne Nach­er­fül­lung nicht vor­ge­nom­men hät­ten. Es ist Sa­che der Klä­ge­rin, die­se un­ter Frist­set­zung ein­zu­for­dern, nicht Auf­ga­be des Be­klag­ten, sie von sich aus an­zu­bie­ten.

Dass er ei­ner sol­chen Auf­for­de­rung nach­ge­kom­men wä­re, lässt sich im Nach­hin­ein al­lein auf der Grund­la­ge des Pro­zess­vor­brin­gens nicht aus­schlie­ßen.

c) Der Be­klag­te hat die Nach­er­fül­lung zu kei­nem Zeit­punkt ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert.

Ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung setzt vor­aus, dass un­miss­ver­ständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck ge­bracht wird, dass die be­gehr­te Leis­tung un­ter kei­nen Um­stän­den er­bracht wer­de. Dass dies ge­sche­hen sei, be­haup­tet die Klä­ge­rin selbst nicht.

d) Auch der Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag und das Be­strei­ten des Man­gels wäh­rend des Rechts­streits recht­fer­ti­gen nicht nach­träg­lich die An­nah­me, dass der Be­klag­te ei­nem Nach­er­fül­lungs­be­geh­ren un­ter kei­nen Um­stän­den nach­ge­kom­men wä­re.

e) Es lie­gen auch kei­ne Um­stän­de vor, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs recht­fer­ti­gen. We­der hat die Be­klag­te Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die nach­voll­zieh­bar ma­chen, dass sie dem Be­klag­ten ei­ne er­folg­rei­che Män­gel­be­sei­ti­gung nicht zu­traut – wie et­wa ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen des Man­gels –, noch hat sie ei­ne be­son­de­re Dring­lich­keit der In­stand­set­zung des Fahr­zeugs be­haup­tet.

Die Auf­ga­be der Zweig­stel­le des Be­klag­ten … spielt kei­ne Rol­le. Un­strei­tig ist der Be­klag­te wei­ter­hin un­ter sei­ner in dem Kauf­ver­trag an­ge­ge­be­nen Be­triebs­an­schrift … an­säs­sig, er ist für die Klä­ge­rin auch pro­blem­los te­le­fo­nisch und per Post er­reich­bar ge­we­sen.

Dass es für die Klä­ge­rin be­que­mer ge­we­sen ist, Re­pa­ra­tu­ren an dem Fahr­zeug in der Werk­statt an ih­rem Hei­mat­ort durch­füh­ren zu las­sen, be­grün­det al­lein kei­nen An­spruch auf Er­satz der hier­für ent­ste­hen­den Auf­wen­dun­gen.

f) Es ist auch nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Nach­er­fül­lung durch den Be­klag­ten der Klä­ge­rin des­halb un­zu­mut­bar ge­we­sen ist, weil er in dem Te­le­fo­nat am 30.05.2011 emp­foh­len hat, sie mö­ge an­stel­le ei­nes Ori­gi­nal-Er­satz­tanks von Mer­ce­des ei­nen ge­brauch­ten Tank bei eBay er­wer­ben.

Die Klä­ge­rin hat im Zu­ge der Nach­er­fül­lung kei­nen An­spruch auf ei­ne über die Mä­gel­be­sei­ti­gung hin­aus­ge­hen­de Ver­bes­se­rung des ge­kauf­ten Fahr­zeugs. Sie kann da­her al­len­falls ver­lan­gen, dass der Be­klag­te den de­fek­ten Tank durch ei­nen funk­ti­ons­tüch­ti­gen Tank in dem Al­ter und in der Be­schaf­fen­heit er­setzt, wie er in ei­nem zwölf Jah­re al­ten Mer­ce­des er­war­tet wer­den kann.

Erst recht hat sie kei­nen An­spruch auf – zu­min­dest an­tei­li­gen – Er­satz von Kos­ten, die über den er­for­der­li­chen Auf­wand für den Aus­tausch des Tanks ge­gen ein ent­spre­chen­des ge­brauch­tes Er­satz­teil hin­aus­ge­hen. Soll­te es zu­tref­fen, dass ein sol­cher Tank bei eBay für 45 € zu er­wer­ben ist – was die Klä­ge­rin nicht in Ab­re­de ge­stellt hat – wür­den sich die in der Rech­nung vom 09.06.2011 an­ge­ge­be­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten al­lein da­durch um 380,51 € – al­so deut­lich mehr als die von der Klä­ge­rin an­ge­bo­te­ne Be­tei­li­gung in Hö­he von ei­nem Drit­tel der Kos­ten – ver­rin­gern.

Die Klä­ge­rin ist da­her nicht be­rech­tigt ge­we­sen, den Vor­schlag des Be­klag­ten zum An­lass zu neh­men, die Re­pa­ra­tur in der von ihr ge­wünsch­ten Wei­se selbst in Auf­trag zu ge­ben.

6. Die Klä­ge­rin kann ih­ren An­spruch auch nicht auf die Vor­schrif­ten der Ge­schäfts­füh­rung oh­ne Auf­trag – §§  683, 670 BGB – oder des Be­rei­che­rungs­rechts – §§ 812 I, 818 II BGB – stüt­zen. Be­sei­tigt der Käu­fer ei­nen Man­gel selbst, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen des Ge­währ­leis­tungs­rechts hier­für vor­ge­le­gen ha­ben, ver­liert er sei­ne An­sprü­che, de­ren Er­fül­lung dem Ver­käu­fer da­durch un­mög­lich ge­wor­den ist, er­satz­los …