BGH, Ur­teil vom 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 16.03.2002 von dem Be­klag­ten, ei­nem Kraft­fahr­zeug­händ­ler, ei­nen EG-Neu­wa­gen S zum Preis von 6.700 €. Für den Be­klag­ten ver­mit­tel­te der Au­to­händ­ler M den Ab­schluss des Kauf­ver­trags. Bei die­sem schloss der Klä­ger zu­gleich ei­ne „Ga­ran­tie­ver­ein­ba­rung zum Kauf über P-Pro­duk­te“ für das Fahr­zeug ab. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger im April 2002 über­ge­ben. Im No­vem­ber 2002 er­litt es ei­nen Mo­tor­scha­den; die Ur­sa­che für die­sen De­fekt ist strei­tig. Der Klä­ger wand­te sich an den Au­to­händ­ler M; die­ser er­klär­te, die Ga­ran­tie grei­fe im Hin­blick auf die feh­len­den Ein­tra­gun­gen im Ser­vice­heft über die Durch­füh­rung von In­spek­tio­nen nicht ein. Der Klä­ger ließ den Mo­tor bei ei­ner S-Ver­trags­händ­le­rin aus­tau­schen. An­schlie­ßend wand­te er sich we­gen der Er­stat­tung der Re­pa­ra­tur­kos­ten an die S-Deutsch­land GmbH, die je­doch ei­ne Kos­ten­be­tei­li­gung un­ter Hin­weis auf das nicht aus­ge­füll­te Ser­vice­heft ab­lehn­te. Mit Schrei­ben vom 02.06.2003 un­ter­rich­te­te der Klä­ger erst­mals den Be­klag­ten über den ein­ge­tre­te­nen Scha­den und for­der­te ihn zur Er­stat­tung der Re­pa­ra­tur­kos­ten auf; dies lehn­te der Be­klag­te ab.

Der Klä­ger ver­langt von dem Be­klag­ten Zah­lung des Rech­nungs­be­trags für den Aus­tausch des Mo­tors in Hö­he von 2.506,90 € nebst Zin­sen. Er hat die Min­de­rung des Kauf­prei­ses er­klärt. Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; das Land­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klä­gers zu­rück­ge­wie­sen. Sei­ne Re­vi­si­on hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt, des­sen Ur­teil un­ter an­de­rem in NJW 2004, 2906 ver­öf­fent­licht ist, hat zur Be­grün­dung aus­ge­führt:

Der Klä­ger kön­ne kei­ne Män­gel­ge­währ­leis­tungs­rech­te gel­tend ma­chen. In­fol­ge der Neu­re­ge­lung des Kauf­rechts durch die Schuld­rechts­re­form 2002 sei die Nach­er­fül­lung ge­gen­über der Gel­tend­ma­chung von Min­de­rung bzw. Scha­dens­er­satz vor­ran­gig. Hier­nach wä­re es er­for­der­lich ge­we­sen, den Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung auf­zu­for­dern; dies sei nicht ge­sche­hen. Der Klä­ger sei zu­nächst aus­schließ­lich aus der Ga­ran­tie ge­gen den Au­to­händ­ler M be­zie­hungs­wei­se ge­gen die deut­sche Re­prä­sen­tan­tin des Her­stel­lers vor­ge­gan­gen. Zur aus­nahms­wei­sen Ent­behr­lich­keit der Nach­bes­se­rungs­auf­for­de­rung ha­be der Klä­ger we­der sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, noch er­gä­ben sich da­für greif­ba­re An­halts­punk­te aus den Um­stän­den.

Dem Klä­ger ste­he auch kein An­spruch we­gen er­spar­ter Auf­wen­dun­gen ge­mäß § 326 II 2 BGB (ana­log) zu. Der Ge­setz­ge­ber ha­be zwar dem Be­stel­ler ei­nes Werk­ver­trags das Recht zur Selbst­vor­nah­me ein­ge­räumt, ei­ne ver­gleich­ba­re Re­ge­lung für das Kauf­recht je­doch nicht ge­trof­fen. Die Auf­zäh­lung der Rech­te des Käu­fers im Ge­währ­leis­tungs­fall er­ge­be sich al­lein aus § 437 BGB. Es lie­ge auch kei­ne durch Ana­lo­gie zu § 326 II 2 BGB zu schlie­ßen­de Re­ge­lungs­lü­cke vor.

II. Dies hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand, so­dass die Re­vi­si­on des Klä­gers zu­rück­zu­wei­sen ist.

1. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass der Klä­ger kei­ne Rech­te ge­mäß § 437 BGB we­gen Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che gel­tend ma­chen kann. Das Land­ge­richt hat sei­ner Prü­fung zu­tref­fend die Be­stim­mun­gen des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs in der seit dem 01.01.2002 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 (BGBl. 2001 I, 3138; im Fol­gen­den: Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz) zu­grun­de ge­legt, da der Kauf­ver­trag am 16.03.2002 zu­stan­de ge­kom­men ist (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

a) Es kann of­fen­blei­ben, ob das Be­ru­fungs­ge­richt – wie die Re­vi­si­on rügt – es rechts­feh­ler­haft un­ter­las­sen hat, die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß § 281 I BGB zu prü­fen, ob­wohl der Klä­ger in der Be­ru­fungs­in­stanz nur Min­de­rung (§ 441 BGB) und er­spar­te Nach­er­fül­lungs­kos­ten (§ 326 II 2 BGB ana­log) be­gehrt hat. Denn so­wohl das Recht des Käu­fers, den Kauf­preis ge­mäß § 437 Nr. 2, § 441 BGB zu min­dern, als auch der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung we­gen nicht wie ge­schul­det er­brach­ter Leis­tung ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 BGB set­zen grund­sätz­lich vor­aus, daß der Käu­fer dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) be­stimmt hat.

Für den An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ist dies in § 281 I 1 BGB aus­drück­lich ge­re­gelt. Für das Min­de­rungs­recht kommt die­se Vor­aus­set­zung im Wort­laut des § 441 I 1 BGB da­durch zum Aus­druck, dass der Käu­fer „statt“ zu­rück­zu­tre­ten den Kauf­preis durch Er­klä­rung ge­gen­über dem Ver­käu­fer min­dern kann. Um min­dern zu kön­nen, muss der Käu­fer da­her ge­mäß § 437 Nr. 2, § 323 I BGB zu­nächst die Vor­aus­set­zun­gen für den Rück­tritt her­bei­füh­ren, mit­hin im Re­gel­fall ei­ne Frist set­zen (Ent­wurfs­be­grün­dung zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 14/6040, S. 235).

Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht er­füllt, weil der Klä­ger dem Be­klag­ten kei­ne Frist zur Be­sei­ti­gung des Mo­tor­scha­dens ge­setzt hat.

b) Zu­tref­fend ist das Be­ru­fungs­ge­richt der Auf­fas­sung, dass auf ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht ver­zich­tet wer­den konn­te. Ge­mäß § 323 II BGB ist ei­ne Frist­set­zung un­ter an­de­rem dann ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert (Nr. 1), oder wenn be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen den so­for­ti­gen Rück­tritt recht­fer­ti­gen (Nr. 3). Ent­spre­chen­des gilt ge­mäß § 281 II BGB für die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen rechts­feh­ler­frei ver­neint. Die von der Re­vi­si­on auf­ge­zeig­ten Um­stän­de recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung (nach­fol­gend aa–cc); Um­stän­de, die ei­ne Frist­set­zung hät­ten ent­behr­lich wer­den las­sen, sind auch im Üb­ri­gen nicht er­sicht­lich.

aa) Zu Un­recht rügt die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt sei un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO dem Be­weis­an­tritt des Klä­gers zu sei­ner Be­haup­tung, der Au­to­händ­ler M ha­be vor dem Aus­tausch des Mo­tors ei­ne Ein­stands­pflicht ver­wei­gert, nicht nach­ge­kom­men. Die­se Tat­sa­che war aus­weis­lich des Tat­be­stands des Be­ru­fungs­ur­teils un­strei­tig und be­durf­te da­her kei­nes Be­wei­ses. Sie ist für die Fra­ge, ob ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich war, auch nicht er­heb­lich, weil die Ab­leh­nung ei­ner ei­ge­nen Ga­ran­tie­leis­tung durch den Au­to­händ­ler M für den kauf­ver­trag­li­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruch ge­gen den Be­klag­ten oh­ne Be­deu­tung ist. Der Au­to­händ­ler M hat er­klärt, die Ga­ran­tie – die der Klä­ger an­läss­lich des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses bei M ver­ein­bart hat­te – grei­fe im Hin­blick auf die feh­len­den Ein­tra­gun­gen im Ser­vice­heft nicht ein. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­aus so­wie aus dem Um­stand, dass der Klä­ger sich an­schlie­ßend an die S-Deutsch­land GmbH ge­wandt hat, rechts­feh­ler­frei und von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen den Schluss ge­zo­gen, dass der Klä­ger zu­nächst aus der Ga­ran­tie bzw. ge­gen die deut­sche Re­prä­sen­tan­tin des Her­stel­lers vor­ge­gan­gen ist. Die Ab­leh­nung ei­ner Ein­stands­pflicht hin­sicht­lich der „Ga­ran­tie­ver­ein­ba­rung zum Kauf über P-Pro­duk­te“ hat­te für den vom Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag kei­ne Rechts­fol­gen, weil sie sich auf ein von dem Kauf­ver­trag un­ab­hän­gi­ges Rechts­ver­hält­nis be­zog, an dem der Be­klag­te nicht be­tei­ligt ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on er­gibt sich ei­ne Ein­stands­pflicht des Be­klag­ten auch nicht dar­aus, dass er schrift­sätz­lich ein­ge­räumt hat, er müs­se sich das Ver­hal­ten des Au­to­händ­lers M „in letz­ter Kon­se­quenz“ zu­rech­nen las­sen. Wie der Be­klag­te in sei­ner Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu­tref­fend auf­zeigt, be­zog sich die­se Er­klä­rung dar­auf, dass der Au­to­händ­ler M den Be­klag­ten als Ver­käu­fer in die Kauf­ver­trags­ur­kun­de auf­ge­nom­men hat, ob­wohl er, M, nach dem Vor­trag des Be­klag­ten von ei­nem Drit­ten mit der Ver­mitt­lung des Ver­kaufs be­auf­tragt wor­den war. Dar­aus folgt je­doch nicht, dass sich der Be­klag­te auch Er­klä­run­gen zu­rech­nen las­sen muss, die M spä­ter im Zu­sam­men­hang mit der Ab­leh­nung von An­sprü­chen aus dem Ga­ran­tie­ver­trag ab­ge­ge­ben hat.

bb) Ei­ne Nach­frist­set­zung war auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil dem Klä­ger, wie er vor­ge­tra­gen hat, bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs kein ord­nungs­ge­mäß aus­ge­füll­tes Ser­vice­heft aus­ge­hän­digt wur­de. Die­ser Um­stand ist ent­ge­gen der An­nah­me der Re­vi­si­on für die Fra­ge, ob der Klä­ger den Be­klag­ten zur Nach­er­fül­lung hät­te auf­for­dern müs­sen, oh­ne Be­deu­tung.

cc) Nicht zu fol­gen ist der Re­vi­si­on in ih­rer An­nah­me, es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers oh­ne Er­folg ge­blie­ben wä­re, weil der Be­klag­te sich noch in sei­ner Kla­ge­er­wi­de­rung dar­auf be­ru­fen ha­be, nicht Par­tei des Kauf­ver­trags ge­wor­den zu sein. Das Ver­tei­di­gungs­ver­hal­ten des Be­klag­ten im Rechts­streit er­laubt kei­nen Rück­schluss dar­auf, dass er ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers ab­ge­lehnt hät­te. Denn der Be­klag­te hat nach Vor­la­ge ei­ner les­ba­ren Ko­pie des Kauf­ver­trags sei­ne Ver­käu­fer­ei­gen­schaft nicht mehr ernst­haft be­strit­ten. Dass dies im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers – das dem Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zu ei­ner Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs und zur Prü­fung der Ver­trags­si­tua­ti­on ge­ge­ben hät­te – an­ders ge­we­sen wä­re, ist nicht er­sicht­lich.

2. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Zah­lung er­spar­ter Nach­er­fül­lungs­kos­ten des Be­klag­ten ge­mäß § 326 II 2 BGB (ana­log) i. V. mit §§ 326 IV, 346 ff. BGB ver­neint.

a) Nach ei­ner im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung muss sich der Ver­käu­fer die zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen (§ 439 II BGB), die er durch die Selbst­vor­nah­me der Män­gel­be­sei­ti­gung sei­tens des Käu­fers er­spart, auf sei­nen Kauf­preis­an­spruch an­rech­nen las­sen. In­so­weit wird ent­we­der die un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des § 326 II 2 BGB be­für­wor­tet (Lo­renz, ZGS 2003, 398; vgl. auch be­reits ders., NJW 2003, 1417; Ebert, NJW 2004, 1761, 1763; Kat­zen­stein, ZGS 2004, 349), oder die­se Norm wird für ent­spre­chend an­wend­bar ge­hal­ten (Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, § 437 Rn. 33; Jau­er­nig/Stad­ler, BGB, 11. Aufl., § 326 Rn. 29; Oet­ker/Maultzsch, Ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se, 2. Aufl., S. 102; Pa­landt/Putzo, BGB, 64. Aufl., § 437 Rn. 4a; vgl. auch Pa­landt/Hein­richs, BGB, 64. Aufl., § 326 Rn. 13). Zur Be­grün­dung wird an­ge­führt, die vom Ver­käu­fer ge­schul­de­te Nach­er­fül­lung wer­de in­fol­ge der Selbst­vor­nah­me der Män­gel­be­sei­ti­gung durch den Käu­fer un­mög­lich (§ 275 I BGB). Der Ver­käu­fer be­hal­te ge­mäß § 326 I 2 BGB sei­nen Kauf­preis­an­spruch. Ge­mäß § 326 II 2 BGB – der an­zu­wen­den sei, weil der Käu­fer als Gläu­bi­ger für die Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung ver­ant­wort­lich sei, § 326 II 1 BGB – müs­se sich der Ver­käu­fer al­ler­dings das­je­ni­ge an­rech­nen las­sen, was er in­fol­ge der Be­frei­ung von der Leis­tung er­spa­re; sei der Kauf­preis be­reits ge­zahlt, er­ge­be sich ein Er­stat­tungs­an­spruch des Käu­fers aus § 326 IV BGB i. V. mit §§ 346 ff. BGB (ein­ge­hend Lo­renz, NJW 2003, 1418 f.).

b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist die­ser Auf­fas­sung nicht zu fol­gen (LG Aa­chen, Urt. v. 23.10.2003 – 6 S 99/03, DAR 2004, 452, 453; AG Daun, Urt. v. 15.1.2003 – 3 C 664/02, ZGS 2003, 397; Dau­ner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 250; Dötsch, MDR 2004, 975, 977 f. m. w. Nachw.; Ball, NZV 2004, 217, 227; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 4. Aufl., § 437 Rn. 9 i. V. mit § 439 Rn. 10; Schro­eter, JR 2004, 441; Dau­ner-Lieb/Ar­nold, ZGS 2005, 10).

Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob die Selbst­vor­nah­me der Män­gel­be­sei­ti­gung durch den Käu­fer zur Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung führt, was Vor­aus­set­zung der – auch ana­lo­gen – An­wend­bar­keit des § 326 II 2 BGB ist (da­ge­gen Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rn. 3; Oechs­ler, NJW 2004, 1825, 1826; Schro­eter, JR 2004, 441, 442 f.).

Be­sei­tigt der Käu­fer ei­nen Man­gel der ge­kauf­ten Sa­che, oh­ne dass er dem Ver­käu­fer zu­vor ei­ne er­for­der­li­che Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat, kann er Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung nicht ge­mäß § 326 II 2, IV BGB (ana­log) er­stat­tet ver­lan­gen. §§ 437 ff. BGB ent­hal­ten in­so­weit ab­schlie­ßen­de Re­ge­lun­gen, die auch ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be er­spar­ter Auf­wen­dun­gen in un­mit­tel­ba­rer bzw. ana­lo­ger An­wen­dung des § 326 II 2 BGB aus­schlie­ßen. An­de­ren­falls wür­de dem Käu­fer im Er­geb­nis ein Selbst­vor­nah­me­recht auf Kos­ten des Ver­käu­fers zu­ge­bil­ligt, auf das der Ge­setz­ge­ber be­wusst ver­zich­tet hat (aa); zu­dem wür­de der Vor­rang des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs un­ter­lau­fen, der den §§ 437 ff. BGB zu­grun­de liegt (bb).

aa) Das Ge­setz räumt dem Käu­fer – im Ge­gen­satz zum Mie­ter (§ 536a II BGB) und zum Be­stel­ler beim Werk­ver­trag (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) – kei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch im Fal­le der Selbst­be­sei­ti­gung von Män­geln ein. Der Ge­setz­ge­ber hat bei der Neu­re­ge­lung der Män­gel­rech­te des Käu­fers durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz be­wusst von ei­nem Selbst­vor­nah­me­recht auf Kos­ten des Ver­käu­fers ab­ge­se­hen, wie sich ins­be­son­de­re aus dem Ver­gleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 BGB auf­ge­führ­ten Rech­te des Käu­fers mit den eben­falls neu ge­fass­ten und im Üb­ri­gen im We­sent­li­chen über­ein­stim­men­den Rech­ten des Be­stel­lers beim Werk­ver­trag (§ 634 Nr. 1 bis 4 BGB) er­gibt (vgl. auch Ent­wurfs­be­grün­dung, BT-Drs. 14/6040, S. 229). Aus die­sem Grun­de be­steht auch kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungs­lü­cke, die Vor­aus­set­zung ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 326 II 2 BGB wä­re.

Zwar trifft es zu, dass § 326 II 2 BGB bei sei­ner Her­an­zie­hung für den Nach­er­fül­lungs­an­spruch kein Selbst­be­sei­ti­gungs­recht des Käu­fers, son­dern Rechts­fol­gen der Un­mög­lich­keit die­ses An­spruchs re­geln wür­de, und dass die er­spar­ten Kos­ten des Ver­käu­fers von den im Rah­men ei­nes Selbst­vor­nah­me­rechts er­satz­fä­hi­gen ei­ge­nen Auf­wen­dun­gen des Käu­fers recht­lich zu un­ter­schei­den sind (Ebert, NJW 2004, 1761, 1763; Lo­renz, NJW 2003, 1417, 1419; vgl. auch Man­kow­ski, EWiR § 326 BGB 1/04, 325, 326). Je­doch geht es auch bei der An­rech­nung er­spar­ter Auf­wen­dun­gen des Ver­käu­fers ge­mäß § 326 II 2 BGB oder – im Fal­le ei­nes schon ent­rich­te­ten Kauf­prei­ses – bei ei­nem ent­spre­chen­den Rück­zah­lungs­an­spruch des Käu­fers nach § 326 IV BGB um Kos­ten der vom Käu­fer vor­ge­nom­me­nen Män­gel­be­sei­ti­gung, le­dig­lich mit dem Un­ter­schied, dass die Kos­ten nicht nach den auf­sei­ten des Käu­fers ent­stan­de­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten zu be­rech­nen sind, son­dern nach dem Kos­ten­auf­wand, den der Ver­käu­fer er­spart hat. Lie­ße man dem Käu­fer ge­mäß § 326 II 2 BGB die vom Ver­käu­fer er­spar­ten Auf­wen­dun­gen zu­kom­men, lie­fe dies im Er­geb­nis dar­auf hin­aus, dem Käu­fer ein Recht zur Selbst­be­sei­ti­gung von Män­geln auf Kos­ten des Ver­käu­fers ein­zu­räu­men, das – an­ders als das Selbst­vor­nah­me­recht des Be­stel­lers beim Werk­ver­trag nach § 637 BGB – nicht ein­mal den er­folg­lo­sen Ab­lauf ei­ner vom Käu­fer ge­setz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung vor­aus­setzt (Ball, NZV 2004, 217, 227; vgl. auch Dau­ner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 455, 457). Dies wi­der­sprä­che der Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers, der, wie aus­ge­führt, von der Schaf­fung ei­nes Selbst­be­sei­ti­gungs­rechts des Käu­fers auf Kos­ten des Ver­käu­fers nach dem Vor­bild des Miet- und Werk­ver­trags be­wusst ab­ge­se­hen hat.

bb) Die Er­stat­tung er­spar­ter Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ge­mäß § 326 II 2 BGB stün­de auch im Wi­der­spruch zu dem Grund­satz des Vor­rangs der Nach­er­fül­lung, der sich aus §§ 437 ff. BGB er­gibt.

(1) § 437 BGB zählt die Rech­te und An­sprü­che auf, die dem Käu­fer im Fal­le der Lie­fe­rung ei­ner mit ei­nem Rechts- oder Sach­man­gel be­haf­te­ten Sa­che zu­ste­hen. Ein grund­sätz­li­cher Vor­rang der Nach­er­fül­lung folgt für die Ge­stal­tungs­rech­te des Rück­tritts und der Min­de­rung (§ 437 Nr. 2 BGB) so­wie für die An­sprü­che des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung und auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen aus dem Um­stand, dass die­se Rech­te des Käu­fers – wie oben 1 a aus­ge­führt – re­gel­mä­ßig den er­folg­lo­sen Ab­lauf ei­ner dem Ver­käu­fer ge­setz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung vor­aus­set­zen (vgl. nur MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 4; Pa­landt/Putzo, a. a. O., § 437 Rn. 4; vgl. auch die Ent­wurfs­be­grün­dung, BT-Drs. 14/6040, S. 94 f., 220 f.). Aus der Sicht des Ver­käu­fers stellt sich der Vor­rang der Nach­er­fül­lung als Nach­er­fül­lungs­recht bzw. „Recht zur zwei­ten An­die­nung“ dar, das in­so­weit sei­nem Schutz dient, als er durch die Nach­er­fül­lung die Gel­tend­ma­chung der vor­ge­nann­ten Käu­fer­rech­te ab­wen­den kann (vgl. nur Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 439 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 2 m. w. Nachw.; vgl. auch Ent­wurfs­be­grün­dung, BT-Drs. 14/6040, S. 89, 220 f.). In der Ent­wurfs­be­grün­dung wird zu dem in § 437 Nr. 2 BGB ge­re­gel­ten Rück­tritts­recht aus­ge­führt, der Ver­käu­fer er­hal­te durch das Frist­set­zungs­er­for­der­nis ei­ne letz­te Chan­ce, den mit der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil ab­zu­wen­den (BT-Drs. 14/6040, S. 221). Die Mög­lich­keit des Ver­käu­fers, die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags durch frist­ge­rech­te Nach­bes­se­rung oder Neu­lie­fe­rung ab­zu­wen­den, sei auch für den Käu­fer in­ter­es­sen­ge­recht, da er er­hal­te, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen ha­be. Vor­rang vor dem Rück­tritt vom Ver­trag ha­be da­mit die Nach­er­fül­lung durch den Ver­käu­fer, wenn auch die Wahl zwi­schen den bei­den Ar­ten der Nach­er­fül­lung dem Käu­fer zu­ste­he (Ent­wurfs­be­grün­dung, BT-Drs. 14/6040, S. 94 f).

(2) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zu­tref­fend aus­ge­führt, dass dem – er­fül­lungs­be­rei­ten – Ver­käu­fer die Mög­lich­keit ge­nom­men wird, sich den Kauf­preis durch ei­ne „zwei­te An­die­nung“ end­gül­tig zu ver­die­nen, wenn der Käu­fer die Sa­che selbst re­pa­riert, oh­ne dem Ver­käu­fer zu­vor Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben zu ha­ben. Der ge­setz­li­che Vor­rang der Nach­er­fül­lung bzw. das „Recht zur zwei­ten An­die­nung“ wür­den un­ter­lau­fen, wenn der Käu­fer die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung (durch den Ver­käu­fer) ge­mäß § 326 II 2 BGB oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung ganz oder teil­wei­se von die­sem ver­lan­gen könn­te (LG Aa­chen, Urt. v. 23.10.2003 – 6 S 99/03, DAR 2004, 452, 453; Dötsch, MDR 2004, 975, 977). Dies wi­der­sprä­che der Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers, der den In­ter­es­sen des Ver­käu­fers – von den Fäl­len der Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung ab­ge­se­hen – durch das in §§ 459 ff. BGB a.F. noch nicht ent­hal­te­ne „Recht zur zwei­ten An­die­nung“ hat Rech­nung tra­gen wol­len (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 89, 220 f.).

So­weit da­ge­gen ein­ge­wen­det wird, dem Ver­käu­fer ent­ste­he durch die An­rech­nung der er­spar­ten Auf­wen­dun­gen kein Nach­teil, zu­mal auch zu be­rück­sich­ti­gen sei, dass dem Käu­fer der Be­weis der Vor­aus­set­zun­gen des § 326 II 2 BGB – und da­mit auch der Hö­he der vom Ver­käu­fer er­spar­ten Auf­wen­dun­gen – ob­lie­ge (vgl. Ebert, NJW 2004, 1761, 1764; Kat­zen­stein, ZGS 2004, 349, 354), recht­fer­tigt dies kei­ne an­de­re Be­wer­tung. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zu Recht dar­auf ab­ge­stellt, dass die vom Käu­fer grund­sätz­lich ein­zu­räu­men­de Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung es dem Ver­käu­fer er­mög­licht, die ver­kauf­te Sa­che dar­auf zu über­prü­fen, ob der be­haup­te­te Man­gel be­steht und ob er be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­ge­le­gen hat, auf wel­cher Ur­sa­che er be­ruht, so­wie ob und auf wel­che Wei­se er be­sei­tigt wer­den kann (vgl. § 439 III BGB), und hier­zu ge­ge­be­nen­falls Be­wei­se zu si­chern. Die­se Mög­lich­keit ei­ner Un­ter­su­chung und Be­weis­si­che­rung ver­liert der Ver­käu­fer, wenn er nach der vom Käu­fer durch­ge­führ­ten Re­pa­ra­tur im Rah­men der Gel­tend­ma­chung ei­nes Er­stat­tungs­an­spruchs ge­mäß § 326 II 2, IV BGB vor „voll­ende­te Tat­sa­chen“ ge­stellt wird. Hier­durch wür­den sich sei­ne Ver­tei­di­gungs­mög­lich­kei­ten un­ge­recht­fer­tigt ver­schlech­tern (Ball, NZV 2004, 217, 227; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.10.1965 – VII ZR 124/63, NJW 1966, 39 [un­ter I 4] zum Aus­schluss von Be­rei­che­rungs­an­sprü­chen im Fal­le der Nicht­ein­hal­tung des Frist­set­zungs­er­for­der­nis­ses nach § 13 Nr. 5 II VOB/B).

c) Der Aus­schluss ei­ner Er­stat­tung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, wenn der Käu­fer dem Ver­käu­fer kei­ne er­for­der­li­che Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat, steht im Ein­klang mit der be­reits vor In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes be­grün­de­ten Recht­spre­chung des BGH zum Werk­ver­trags­recht. Da­nach kann ein An­spruch des Be­stel­lers auf Er­satz von Auf­wen­dun­gen zur Be­sei­ti­gung von Män­geln, wenn er nach Werk­ver­trags­recht nicht be­grün­det ist, auch nicht auf die Vor­schrif­ten über un­ge­recht­fer­tig­te Be­rei­che­rung oder über die Ge­schäfts­füh­rung oh­ne Auf­trag ge­stützt wer­den, weil die Vor­schrif­ten über die Ge­währ­leis­tung beim Werk­ver­trag ei­ne ab­schlie­ßen­de Son­der­re­ge­lung ent­hal­ten (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 11.10.1965 – VII ZR 124/63 [zu § 13 Nr. 5 II VOB/B]; Urt. v. 28.09.1967 – VII ZR 81/65, NJW 1968, 43 [zu § 633 BGB a. F.]; Urt. v. 12.07.1984 – VII ZR 268/83, BGHZ 92, 123, 125; Urt. v. 07.11.1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 223; je­weils m. w. Nachw.; MünchKomm-BGB/Bu­sche, 4. Aufl., § 634 Rn. 8; für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 326 II  2 BGB Stau­din­ger/Pe­ters, BGB, Neu­be­arb. 2003, § 634 Rn. 36 m. w. Nachw.). Da­mit wer­den dem Be­stel­ler auch An­sprü­che ge­gen den Un­ter­neh­mer auf die von die­sem er­spar­ten Nach­bes­se­rungs­kos­ten ver­sagt. Der BGH hat den Vor­rang der werk­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten da­mit be­grün­det, dass die Zu­las­sung von An­sprü­chen aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung oder Ge­schäfts­füh­rung oh­ne Auf­trag zu Un­klar­hei­ten und Schwie­rig­kei­ten füh­ren wür­de, wel­che die Vor­schrif­ten für den Werk­ver­trag ge­ra­de aus­schlie­ßen sol­len; da die Män­gel schon be­sei­tigt sei­en, wer­de ei­ne zu­ver­läs­si­ge Nach­prü­fung ih­res Um­fangs und ih­rer Schwe­re so­wie der An­ge­mes­sen­heit der be­haup­te­ten Be­sei­ti­gungs­kos­ten oft nicht mehr mög­lich sein (Urt. v. 28.09.1967 – VII ZR 81/65, NJW 1968, 43).

Nicht an­ders liegt es, wie aus­ge­führt, bei der Er­stat­tung vom Ver­käu­fer er­spar­ter Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ge­mäß § 326 II 2 BGB.

d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on (un­ter Hin­weis auf Lo­renz, NJW 2003, 1417, 1418 f.) führt der Aus­schluss ei­ner Er­stat­tung er­spar­ter Auf­wen­dun­gen ge­mäß § 326 II 2 BGB nicht zu ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Bes­ser­stel­lung des Ver­käu­fers ge­gen­über dem Fall ei­ner voll­stän­di­gen Un­mög­lich­keit der Er­fül­lung. Der Ge­setz­ge­ber hat in den §§ 437 ff. BGB die Rech­te des Käu­fers bei Män­geln be­son­ders ge­re­gelt. Dass der Käu­fer, der ei­nen Man­gel selbst be­sei­tigt, oh­ne dem Ver­käu­fer zu­vor Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben zu ha­ben, vom Ver­käu­fer grund­sätz­lich nicht die Er­stat­tung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ver­lan­gen kann, ist le­dig­lich Fol­ge des Um­stands, dass er die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der in §§ 437 ff. BGB ge­re­gel­ten Män­gel­rech­te nicht ein­ge­hal­ten hat. Dem In­ter­es­se des Käu­fers, dem Ver­käu­fer in den Fäl­len kei­ne Frist set­zen zu müs­sen, in de­nen dies kei­nen Er­folg ver­spricht oder für den Käu­fer un­zu­mut­bar ist, trägt das Ge­setz in den Aus­nah­me­be­stim­mun­gen der § 281 II BGB, § 323 II BGB und § 440 Satz 1 BGB Rech­nung. Die in §§ 437 ff. BGB zum Aus­druck ge­kom­me­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung kann nicht da­durch um­gan­gen wer­den, dass dem Käu­fer auf dem We­ge über die Her­an­zie­hung der all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten des § 326 II und IV BGB we­gen Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung zu­min­dest ein Teil der Nach­bes­se­rungs­kos­ten auch dann zu­ge­bil­ligt wird, wenn die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen der kauf­recht­li­chen Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten nicht vor­lie­gen.