OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 26.09.2003 – I-22 U 72/03

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von dem be­klag­ten Kfz-Händ­ler am 11.12.2000 ei­nen Ge­braucht­wa­gen zum Preis von 21.900 DM (= 11.197,29 €). Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag wur­de die Haf­tung des Be­klag­ten für Sach­män­gel for­mu­lar­mä­ßig aus­ge­schlos­sen und hand­schrift­lich ver­merkt, der Pkw wei­se ei­nen be­ho­be­nen Un­fall­scha­den links auf, zu dem dem Ver­käu­fer Nä­he­res nicht be­kannt sei.

Mit der Kla­ge ver­langt der Klä­ger die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges, nach­dem er den Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 25.02.2002 – er­folg­los – auf­ge­for­dert hat, sich bis zum 08.03.2002 mit der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ein­ver­stan­den zu er­klä­ren.

Der Klä­ger hat gel­tend ge­macht, der Be­klag­te ha­be ihn arg­lis­tig dar­über ge­täuscht, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nicht nur – wie im Kauf­ver­trag ver­merkt – ei­nen be­ho­be­nen Un­fall­scha­den links auf­wei­se, son­dern dar­über hin­aus ei­nen Front­scha­den und ei­nen Scha­den auf der rech­ten Sei­te er­lit­ten ha­be. Die­se Schä­den hät­te der Be­klag­te fest­stel­len kön­nen und müs­sen.

Das Land­ge­richt hat den Klä­ger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die be­haup­te­te Arg­list des Be­klag­ten ei­ner nä­he­ren Be­grün­dung be­dür­fe; ins­be­son­de­re müs­se vor­ge­tra­gen wer­den, wann der Klä­ger den Scha­den ent­deckt ha­be, wel­chen Um­fang der Scha­den ha­be und wie der Be­klag­te ihn hät­te ent­de­cken kön­nen. Dar­auf­hin hat der Klä­ger vor­ge­tra­gen, er ha­be sich im April 2002 we­gen ei­ner ver­meint­lich un­dich­ten Wind­schutz­schei­be an ei­nen Au­to­gla­ser ge­wandt. Die­ser ha­be ihn dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Fahr­zeug ei­nen ka­pi­ta­len, nicht fach­ge­recht re­pa­rier­ten Un­fall­scha­den auf­wei­se. Dar­auf deu­te­ten deut­li­che Spu­ren hin, die der Au­to­gla­ser so­gleich be­merkt ha­be. Er – der Klä­ger – ha­be dar­auf den­je­ni­gen Vor­be­sit­zer des Pkw aus­fin­dig ge­macht, in des­sen Be­sitz­zeit das Fahr­zeug ei­nen schwe­ren Un­fall­scha­den er­lit­ten ha­be, und von ihm – dem Zeu­gen P – das sei­ner­zeit er­stell­te Gut­ach­ten er­hal­ten. Dar­aus er­ge­be sich, dass bei der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs am 18.06.1998 ein wirt­schaft­li­cher To­tal­scha­den fest­ge­stellt wor­den sei. Die­ser Scha­den sei so um­fang­reich ge­we­sen und so man­gel­haft re­pa­riert wor­den, dass ein Kfz-Händ­ler ihn schon bei ei­ner gro­ben Prü­fung des Fahr­zeugs hät­te er­ken­nen müs­sen.

Der Be­klag­te hat be­strit­ten, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen Front­scha­den und ei­nen Scha­den auf der rech­ten Sei­te auf­ge­wie­sen ha­be; je­den­falls sei­en für ihn – den Be­klag­ten – sol­che Schä­den nicht er­kenn­bar ge­we­sen. Er – der Be­klag­te – ha­be das Fahr­zeug von ei­nem Ver­trags­händ­ler er­wor­ben, dem ein Un­fall­scha­den eben­so we­nig be­kannt ge­we­sen sei wie dem un­mit­tel­ba­ren Vor­be­sit­zer, dem Zeu­gen S. Er ha­be das Fahr­zeug über­prüft und fest­ge­stellt, dass ei­ne Re­pa­ra­tur der lin­ken Sei­te statt­ge­fun­den ha­be. Das Aus­maß des Un­fall­scha­dens sei ihm nicht be­kannt ge­we­sen; An­zei­chen für wei­te­re Schä­den und Re­pa­ra­tu­ren hät­ten sich nicht er­ge­ben. Ihm sei nach­träg­lich be­kannt ge­wor­den, dass der Zeu­ge P das Fahr­zeug im be­schä­dig­ten Zu­stand an die Fir­ma F ver­kauft ha­be, die es ih­rer­seits ver­mut­lich dem Zeu­gen S ver­kauft ha­be. Die­ser ha­be das Fahr­zeug dann an den Ver­trags­händ­ler ver­äu­ßert, von dem er – der Be­klag­te – den Pkw er­wor­ben ha­be. Beim An­kauf sei er dar­über in­for­miert wor­den, dass es sich um ei­nen ord­nungs­ge­mäß re­pa­rier­ten Un­fall­wa­gen han­de­le.

Mit Ur­teil vom 08.04.2003 hat das Land­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt: We­gen des ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses kom­me ei­ne Haf­tung des Be­klag­ten nur bei Arg­list in Be­tracht. Da­für ha­be der Klä­ger aber trotz Hin­wei­ses des Ge­richts nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. Der Klä­ger ha­be nicht kon­kret dar­ge­legt, in­wie­fern die durch­ge­führ­te Re­pa­ra­tur des Un­fall­scha­dens nicht fach­ge­recht ge­we­sen sei; es sei nicht deut­lich ge­wor­den, was die Ur­sa­che der Un­dich­tig­keit im Be­reich der Wind­schutz­schei­be sein sol­le. Sol­che kon­kre­ten Dar­le­gun­gen sei­en aber an­ge­sichts des­sen, dass der Klä­ger den Pkw 16 Mo­na­te lang ge­nutzt und da­mit cir­ca 20.000 km zu­rück­ge­legt ha­be, oh­ne ei­nen Man­gel zu be­mer­ken, er­for­der­lich ge­we­sen.

Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw so­wie Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs, muss sich aber die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­rech­nen las­sen.

I. Die Be­ru­fung ist zu­läs­sig. …

II. Die Be­ru­fung ist auch über­wie­gend be­grün­det.

1. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­nah­me des Fahr­zeugs (§§ 348, 320, 322 BGB a.F.) dem Grun­de nach auf­grund der wirk­sam er­klär­ten Wand­lung des Kauf­ver­tra­ges zu (§§ 463 Satz 2, 476, 477, 462, 465, 467, 346 ff. BGB a.F.).

a) Wie je­der kauf­recht­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­spruch nach dem bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Kauf­recht setzt auch die Wan­de­lung ge­mäß §§ 459, 462 BGB a.F. zu­nächst ei­nen Man­gel vor­aus, den der Ver­käu­fer zu ver­tre­ten hat. Ein Man­gel liegt vor, wenn die Kauf­sa­che zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs mit ei­nem Feh­ler be­haf­tet ist, der den Wert oder die Taug­lich­keit des Kauf­ge­gen­stands zu dem ge­wöhn­li­chen oder nach dem Ver­tra­ge vor­aus­ge­setz­ten Ge­brauch min­dert oder auf­hebt.

Nach die­sen Grund­sät­zen war der dem Klä­ger ver­kauf­te Pkw bei der Über­ga­be an den Klä­ger man­gel­haft. Zwar ist der Klä­ger nicht mehr auf sei­ne ur­sprüng­li­che Be­haup­tung zu­rück­ge­kom­men, der Wa­gen ha­be ei­nen wei­te­ren Un­fall­scha­den auf der rech­ten Sei­te er­lit­ten, was er oh­ne­hin nie sub­stan­zi­iert hat­te. In­so­weit ist al­so kein Feh­ler fest­zu­stel­len. Auch so­weit der Klä­ger ei­nen wei­te­ren ver­schwie­ge­nen Front­scha­den be­haup­tet, und dies mit den un­ter­schied­li­chen Spalt­ma­ßen be­grün­det, ist dies oh­ne die er­for­der­li­che Sub­stanz und des­halb un­be­acht­lich, denn der Klä­ger zeigt nicht auf, wes­halb die un­ter­schied­li­chen Spalt­ma­ße nicht eben­so gut auf dem links­sei­ti­gen Un­fall­scha­den be­ru­hen kön­nen, zu­mal da­mit un­strei­tig ein Rah­menscha­den ver­bun­den war, der ei­nen Richt­bank­ein­satz er­for­der­te, was sich aus dem vom Klä­ger vor­ge­leg­ten DE­KRA-Gut­ach­ten vom 18.06.1998 er­gibt.

Ob ein Feh­ler dar­in liegt, dass das Fahr­zeug tat­säch­lich nach ei­nem wirt­schaft­li­chen To­tal­scha­den wie­der auf­ge­baut wor­den war und da­mit nach­tei­lig von der ver­trag­li­chen Soll-Be­schaf­fen­heit (be­ho­be­ner Un­fall­scha­den un­be­kann­ten Um­fangs links) ab­wich, kann un­ent­schie­den blei­ben. Auch auf die vom Klä­ger erst in zwei­ter In­stanz (und da­mit mög­li­cher­wei­se ge­mäß § 531 II ZPO nicht be­rück­sich­ti­gungs­fä­hig) dar­ge­leg­ten Re­pa­ra­tur­de­fi­zi­te kommt es hier nicht an.

Ein Feh­ler des Pkw liegt dar­in, dass das Fahr­zeug zu­min­dest ei­nen schwe­ren links­sei­ti­gen Un­fall­scha­den er­lit­ten hat­te (tat­säch­li­che Be­schaf­fen­heit), wäh­rend nach dem Kauf­ver­trag nur ein be­ho­be­ner links­sei­ti­ger Un­fall­scha­den un­be­kann­ten Um­fangs (ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit) vor­lie­gen soll­te. Zwar ist von die­ser For­mu­lie­rung im Ver­trag nach dem Wort­sinn auch ein schwe­rer Un­fall­scha­den um­fasst. Tat­säch­lich wird aber dem Käu­fer sug­ge­riert, der Um­fang des re­pa­rier­ten Scha­dens sei un­be­kannt, es kön­ne sich al­so auch um ei­nen ge­ring­fü­gi­gen Park­scha­den oder Ähn­li­ches ge­han­delt ha­ben. Dies recht­fer­tigt es, ei­nen Feh­ler zu be­ja­hen, denn hin­sicht­lich ei­nes schwe­ren Un­fall­scha­dens ist der Klä­ger auch als Pri­vat­per­son bei ei­nem even­tu­el­len Wei­ter­ver­kauf des Pkw of­fen­ba­rungs­pflich­tig, was nicht zwin­gend der Fall wä­re bei ei­nem Un­fall­scha­den un­be­kann­ten Um­fangs. Je­den­falls wür­de aber die wahr­heits­ge­mä­ße Of­fen­ba­rung des schwe­ren Un­fall­scha­dens ge­gen­über der Of­fen­ba­rung ei­nes be­ho­be­nen Un­fall­scha­dens un­be­kann­ten Um­fangs zu ei­nem mer­kan­ti­len Min­der­wert füh­ren. Die­ser Min­der­wert ge­nügt zur Be­ja­hung der Feh­ler­haf­tig­keit des Pkw (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 7. Aufl., Rn. 1593 m. w. Nachw.).

b) Die­sen Feh­ler hat der Be­klag­te auch nach sei­nem ei­ge­nen Vor­brin­gen arg­lis­tig ver­schwie­gen.

Arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen ei­nes Man­gels ist ge­ge­ben, wenn der Ver­käu­fer die den Feh­ler aus­ma­chen­den Tat­sa­chen ge­kannt oder we­nigs­tens für mög­lich ge­hal­ten hat, zu­gleich ge­wusst oder da­mit ge­rech­net hat, dass der Käu­fer den Man­gel nicht kennt und schließ­lich weiß oder da­mit rech­net, dass der Käu­fer den Ver­trag bei Kennt­nis des Sach­man­gels nicht oder nicht zu den kon­kre­ten Be­din­gun­gen ab­schlie­ßen wür­de (BGH Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, MDR 2003, 681; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1857 ff.). So liegt der Fall hier.

aa) Der Be­klag­te hat­te nach sei­nem ei­ge­nen Vor­brin­gen po­si­ti­ve Kennt­nis von dem Um­stand, dass der Pkw ei­nen schwe­ren Un­fall­scha­den er­lit­ten hat­te, denn er hat vor­ge­tra­gen, er ha­be das Fahr­zeug über­prüft und hier­bei an­hand der Bat­te­rie­hal­te­rung fest­ge­stellt, dass das Fahr­zeug an der lin­ken Sei­te re­pa­riert wor­den war. Dem Be­klag­ten­vor­brin­gen lässt sich nicht ent­neh­men, ob ihm dies des­halb auf­fiel, weil die Bat­te­rie­hal­te­rung nicht ord­nungs­ge­mäß re­pa­riert war – dar­auf deu­tet die ent­spre­chen­de Be­haup­tung des Klä­gers hin – oder ob trotz ord­nungs­ge­mä­ßer Re­pa­ra­tur sicht­bar war, dass hier ein be­ho­be­ner Scha­den vor­lag. Je­den­falls lässt aber die­ser Scha­den oh­ne Wei­te­res ei­nen Rück­schluss auf ei­nen er­heb­li­chen Un­fall­scha­den in die­sem Be­reich zu, denn nur bei schwe­ren Un­fäl­len kann die Bat­te­rie­hal­te­rung, die zum Schutz der Bat­te­rie in mo­der­nen Fahr­zeu­gen weit in­nen an­ge­bracht ist, Scha­den neh­men.

Des­halb kann auch der wi­der­sprüch­li­che Sach­vor­trag des Be­klag­ten da­hin­ste­hen, wel­che In­for­ma­tio­nen ihm über die Fra­ge ei­nes Vor­scha­dens ge­ge­ben wur­den, als er das Fahr­zeug an­kauf­te. Der Be­klag­te hat ei­ner­seits be­haup­tet, sei­nen Vor­be­sit­zern sei ein Un­fall­scha­den nicht be­kannt ge­we­sen, an­de­rer­seits hat er vor­ge­tra­gen, er sei beim An­kauf in­for­miert wor­den, dass es sich um ei­nen ord­nungs­ge­mäß re­pa­rier­ten Un­fall­wa­gen han­de­le.

Es han­delt sich vor­lie­gend auch nicht um ei­nen Fall der Ba­ga­tel­li­sie­rung ei­nes Un­fall­scha­dens. Viel­mehr hat der Be­klag­te be­wusst sein Wis­sen nur un­voll­stän­dig of­fen­bart, als er im Kauf­ver­trag er­klär­te, Nä­he­res über den be­ho­be­nen Un­fall­scha­den links sei ihm nicht be­kannt. Ihm war po­si­tiv be­kannt, dass die Bat­te­rie­hal­te­rung in­fol­ge ei­nes not­wen­dig schwe­ren Un­falls in Mit­lei­den­schaft ge­zo­gen wor­den war und dies auch bei blo­ßer Sicht­prü­fung fest­stell­bar war.

Es ist des­halb an der Se­nats­recht­spre­chung fest­zu­hal­ten (Urt. v. 12.03.1999 – 22 U 180/98, NZV 1999, 423), wo­nach der Ver­käu­fer ei­nes ge­brauch­ten Pkw, der ei­nen Vor­scha­den of­fen­bart, ver­pflich­tet ist, den Käu­fer auch un­ge­fragt voll­stän­dig und rich­tig über al­le Um­stän­de (ge­nau­er: über den Um­fang, ins­be­son­de­re den Um­stand, dass tra­gen­de Tei­le be­trof­fen wa­ren) der Un­fall­be­schä­di­gung zu in­for­mie­ren, die für des­sen Kauf­ent­schluss von Be­deu­tung sein kön­nen (so auch OLG Ko­blenz, Urt. v. 29.11.2001 – 5 U 757/01, VRS 102 [2002], 174 [177]).

Ob der Be­klag­te zu­sätz­lich er­kannt hat oder er­ken­nen muss­te, dass es sich um ei­nen wie­der­auf­ge­bau­ten Pkw nach wirt­schaft­li­chem To­tal­scha­den han­del­te, kann des­halb da­hin­ste­hen.

bb) Der Klä­ger hat auch un­be­strit­ten dar­ge­legt, dass er den schwer­wie­gen­den Un­fall­scha­den beim Kauf nicht er­kannt hat, wor­aus sich er­gibt, dass der Be­klag­te zu­min­dest da­mit rech­ne­te, dass der Klä­ger den Pkw nicht oder nicht zu dem ver­lang­ten Preis kau­fen wür­de, wenn er ihn über den tat­säch­li­chen Scha­den­sum­fang in­for­mie­ren wür­de. Da­mit hat der Be­klag­te zu­min­dest bil­li­gend in Kauf ge­nom­men, dass der Klä­ger beim Kauf nicht über al­le ihm be­kann­ten Um­stän­de in­for­miert war, die für des­sen Kauf­ent­schluss von Be­deu­tung sein konn­ten.

cc) Die­sen Er­wä­gun­gen steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­klag­te im For­mu­l­ar­teil des Ver­tra­ges zwar fett­ge­druckt, aber sonst nicht be­son­ders her­vor­ge­ho­ben mit­teil­te, er ha­be das Fahr­zeug nicht auf Un­fall­spu­ren un­ter­sucht und kön­ne des­halb frü­he­re Un­fäl­le nicht aus­schlie­ßen. Sol­che Klau­seln dürf­ten oh­ne­hin schon grund­sätz­lich un­wirk­sam sein (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1932). Je­den­falls kann ei­ne sol­che Klau­sel dann kei­ne Wir­kung ha­ben, wenn der Ver­käu­fer wie im vor­lie­gen­den Fall po­si­tiv fest­ge­stellt hat, dass ein (be­ho­be­ner) schwe­rer Un­fall­scha­den vor­liegt.

Für die Ent­schei­dung un­er­heb­lich ist auch die wei­te­re auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob den Be­klag­ten ei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht traf. Denn der Be­klag­te hät­te sei­ne auch oh­ne gründ­li­che Un­ter­su­chung ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung of­fen­ba­ren müs­sen. Es spricht aber vie­les da­für, dass er ent­we­der an­ge­sichts des fest­ge­stell­ten Un­fall­scha­dens des­sen Um­fang durch nä­he­re Un­ter­su­chun­gen, ge­ge­be­nen­falls ge­stützt durch Rück­fra­gen bei dem Vor­be­sit­zer, hät­te fest­stel­len und die ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen dem Klä­ger hät­te mit­tei­len müs­sen oder je­den­falls den Klä­ger hät­te un­miss­ver­ständ­lich und in­di­vi­du­ell dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass er die an sich we­gen der An­zei­chen ei­nes schwe­ren Un­fall­scha­dens ge­bo­te­ne Un­ter­su­chung un­ter­las­sen ha­be und der Klä­ger da­her auf ei­ge­nes Ri­si­ko han­de­le, wenn er trotz der un­ter­blie­be­nen ge­naue­ren Fest­stel­lun­gen kau­fe. Bei­des ist nicht ge­sche­hen.

c) Da­mit steht fest, dass der Be­klag­te dem Klä­ger ei­nen Feh­ler des Pkw arg­lis­tig ver­schwie­gen hat und dem Klä­ger des­halb die ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rech­te zu­ste­hen, denn de­ren ver­ein­bar­ter Aus­schluss ist un­wirk­sam (§ 476 BGB a.F.) und die­se Rech­te sind auch nicht ver­jährt (§ 477 BGB a.F.). Die vom Klä­ger be­gehr­te Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ist als Wan­de­lungs­be­geh­ren (§§ 463 Satz 2, 462, 465, 467, 346 ff. BGB a.F.) zu ver­ste­hen. Der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ist des­halb dem Grun­de nach ge­recht­fer­tigt.

2. Zu Recht wen­det der Be­klag­te ge­gen den in vol­ler Hö­he gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ein, der Klä­ger müs­se sich den Wert der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen von sei­nem An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­zie­hen las­sen (§ 347 Satz 2 BGB a.F.). Die­se Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­rech­net sich nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Se­nats nach der so­ge­nann­ten li­nea­ren Wert­schwund­for­mel, wo­nach der Wert der Nut­zung in der Re­gel dem Kauf­preis im Ver­hält­nis zur vor­aus­sicht­li­chen Rest­lauf­leis­tung ent­spricht (BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 [54]).

Die vom Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Lauf­leis­tung beim Kauf von 94.098 km ist un­wi­der­spro­chen ge­blie­ben. Der Se­nat schätzt (§ 287 ZPO) die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung ei­nes der­ar­ti­gen mo­der­nen und hoch­wer­ti­gen Fahr­zeugs auf 250.000 km. Es ent­spricht all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung und kann bei je­dem Be­such ei­nes Ge­braucht­wa­gen­händ­lers über­prüft wer­den, dass die frü­her in der Recht­spre­chung ver­brei­te­ten nied­ri­ge­ren Schät­zun­gen – auch die Schät­zung des Be­klag­ten von 175.000 km – nicht mehr dem Stand der Tech­nik ent­spre­chen, weil die Fahr­zeug­le­bens­dau­er ge­stie­gen ist und viel­fach Fahr­zeu­ge mit ei­ner Lauf­leis­tung von über 175.000 km noch zum Ver­kauf an­ge­bo­ten wer­den.

Dar­aus er­rech­net sich der Wert der Nut­zung des ver­kauf­ten Fahr­zeugs von

$${\frac{\text{21.900,00 DM}}{\text{250.000 km − 94.098 km}}} = \text{0,1404728 DM/km}$$

oder 0,0718226 €/km. Da der Klä­ger mit dem Fahr­zeug un­be­strit­ten seit dem Kauf 60.000 km ge­fah­ren ist, er­gibt sich ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung von (0,0718226 € × 60.000 =) 4.309,36 €.

Die­ser Be­trag ist … nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, der der Se­nat folgt, im We­ge der Ver­rech­nung/Ab­rech­nung vom Kauf­preis­rück­zah­lungs­an­spruch des Klä­gers ab­zu­zie­hen, weil auch die Nut­zungs­ent­schä­di­gung in das Zug um Zug zu er­fül­len­de Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis fällt (§ 348 BGB a.F.; BGH, Urt. v. 17.05.1994 – IX ZR 232/93, NJW 1994, 1790; a. A. Pa­landt/Hein­richs, BGB, 61. Aufl., § 387 Rn. 2). Es ver­bleibt da­her ein An­spruch des Klä­gers von (11.197,29 € [Kauf­preis] − 4.309,36 € [Nut­zungs­ent­schä­di­gung] =) 6.887,93 € (Rück­zah­lungs­an­spruch).

3. Die Hilfs­auf­rech­nung des Be­klag­ten mit dem An­spruch auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung ist … un­be­grün­det. Denn die Nut­zungs­ent­schä­di­gung … ist be­reits vom Rück­zah­lungs­an­spruch des Klä­gers ab­ge­zo­gen wor­den. Im Üb­ri­gen er­gibt sich aus den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen, dass die über­schie­ßen­de For­de­rung und da­mit die Hilfs­auf­rech­nung un­be­grün­det ist.

4. Der An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ist zu­läs­sig, denn das recht­li­che In­ter­es­se des Klä­gers er­gibt sich aus der mit der Fest­stel­lung ver­bun­de­nen Ver­ein­fa­chung der Voll­stre­ckung (§ 756 ZPO).

Der An­trag ist auch be­grün­det. Er­fül­lungs­ort für die Rück­ga­be des Fahr­zeugs ist der Wohn­ort des Käu­fers. Des­halb ist ein tat­säch­li­ches An­ge­bot des Klä­gers (§ 294 BGB) ent­behr­lich. Es ge­nügt viel­mehr das wört­li­che An­ge­bot des Klä­gers (§ 295 BGB), er hal­te das Fahr­zeug bin­nen ei­ner ge­setz­ten Frist zur Rück­nah­me be­reit, wo­durch bei Ab­lauf der ge­setz­ten Frist An­nah­me­ver­zug ein­tritt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 328). Ei­ne sol­che aus­drück­li­che Er­klä­rung, wo­nach der Klä­ger das Fahr­zeug zur Rück­nah­me be­reit­hal­te, liegt zwar nicht vor, denn der Klä­ger ver­lang­te vor­pro­zes­su­al nur die Er­klä­rung über die Be­reit­schaft zur Rück­ab­wick­lung. Dar­in liegt aber bei sach­ge­rech­ter Aus­le­gung die Auf­for­de­rung zur Ab­ho­lung des Pkw. Je­den­falls aber in der Kla­ge­schrift liegt die Auf­for­de­rung zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs, was ge­mäß § 295 Satz 2 BGB aus­reicht. …