Die in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­ne Er­klä­rung des Ver­käu­fers, ihm sei „vom Vor­han­den­sein we­sent­li­cher un­sicht­ba­rer Män­gel nichts be­kannt“, recht­fer­tigt kei­ne Ab­wei­chung von dem Grund­satz, dass den Käu­fer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für trifft, dass der Ver­käu­fer ihn über of­fen­ba­rungs­pflich­ti­ge Um­stän­de nicht auf­ge­klärt hat.

BGH, Ur­teil vom 30.04.2003 – V ZR 100/02

Sach­ver­halt: Die Be­klag­te war Ei­gen­tü­me­rin meh­re­rer Grund­stü­cke am Orts­rand von I., die mit ei­nem „länd­li­chen Wohn­haus“ be­baut wa­ren und im Üb­ri­gen als Wei­de­flä­che ge­nutzt wur­den. Die Wei­de­flä­che war von ei­nem 1,30 m ho­hen Zaun um­ge­ben; au­ßer­dem be­fan­den sich auf dem Ge­län­de zwei Block­hüt­ten, die als Un­ter­stän­de für die dort vom Va­ter der Be­klag­ten ge­hal­te­nen Scha­fe so­wie zur La­ge­rung von Holz und Fut­ter­mit­teln ge­nutzt wur­den. Der Zaun und die Hüt­ten wa­ren oh­ne die er­for­der­li­che Bau­ge­neh­mi­gung er­rich­tet wor­den.

En­de 1994 bot die Be­klag­te das An­we­sen in ei­ner Zei­tungs­an­zei­ge mit dem Hin­weis zum Kauf an, es han­de­le sich um ein „Lieb­ha­ber­ob­jekt“, das „ge­eig­net für Tier­hal­tung (für Pfer­de)“ sei. Auf­grund die­ser An­zei­ge be­sich­tig­ten die Klä­ger das An­we­sen. Sie kauf­ten die Grund­stü­cke mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 09.02.1995 von der Be­klag­ten zum Preis von 560.000 DM. In den Kauf­ver­trag wur­de der Aus­schluss der „Haf­tung für Feh­ler und Män­gel“ so­wie die Er­klä­rung der Be­klag­ten auf­ge­nom­men, ihr sei von dem „Vor­han­den­sein we­sent­li­cher un­sicht­ba­rer Män­gel nichts be­kannt.“

Un­ter dem 26.10.1998 rich­te­te der zu­stän­di­ge Land­kreis ei­ne Ab­riss­ver­fü­gung für den Zaun und die bei­den Block­hüt­ten an die Klä­ger. Sie ver­such­ten dar­auf­hin oh­ne Er­folg, in ei­nem Ver­wal­tungs­streit­ver­fah­ren die Auf­he­bung die­ses Be­scheids und ei­ne Bau­ge­neh­mi­gung für den Zaun und die Hüt­ten zu er­rei­chen.

Die Klä­ger se­hen sich von der Be­klag­ten arg­lis­tig ge­täuscht und for­dern de­ren Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von noch 691.682,90 DM als Scha­dens­er­satz, Zug um Zug ge­gen Rück­auf­las­sung des Grund­be­sit­zes, die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten so­wie die Fest­stel­lung ih­rer Er­satz­pflicht für wei­te­re Schä­den. Der Be­klag­ten sei, so das Vor­brin­gen der Klä­ger, die for­mel­le und ma­te­ri­el­le Bau­rechts­wid­rig­keit auch des Zauns schon seit 1994 nach ei­ner Orts­be­sich­ti­gung durch das Bau­ord­nungs­amt be­kannt ge­we­sen. Dem­ge­gen­über hat die Be­klag­te be­haup­tet, vor Ver­trags­schluss sei auf das Feh­len ei­ner Bau­ge­neh­mi­gung für die Hüt­ten hin­ge­wie­sen und de­ren Ab­riss an­ge­bo­ten wor­den.

Nach Ab­wei­sung der Kla­ge durch das Land­ge­richt hat das Ober­lan­des­ge­richt sie dem Grun­de nach für ge­recht­fer­tigt er­klärt. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die die Wie­der­her­stel­lung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils er­streb­te, wur­de das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt be­jaht ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te die Bau­rechts­wid­rig­keit zwar nicht des Zauns, wohl aber der Hüt­ten arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­be. Dass ei­ne In­for­ma­ti­on über die Bau­rechts­wid­rig­keit der Hüt­ten er­folgt sei, sei nach den Aus­sa­gen der Zeu­gen, die die Be­klag­te für die von ihr be­haup­te­te Auf­klä­rung be­nannt ha­be, nicht er­wie­sen. Die­ses Be­wei­s­er­geb­nis wir­ke sich zu­las­ten der Be­klag­ten aus. Zwar sei es grund­sätz­lich Sa­che der Klä­ger, den ge­sam­ten Sach­ver­halt, aus dem Arg­list fol­ge, zu be­wei­sen. Hier er­ge­be sich aber ei­ne „ab­wei­chen­de Re­ge­lung“ aus dem In­halt des Kauf­ver­trags, der die Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit be­grün­de. Aus der in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Er­klä­rung der Be­klag­ten, ihr sei „vom Vor­han­den­sein we­sent­li­cher un­sicht­ba­rer Män­gel nichts be­kannt“, kön­ne nur der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass über die for­mel­le Bau­rechts­wid­rig­keit der Un­ter­stän­de nicht ge­spro­chen wor­den sei. Ei­ne über den Ver­trags­in­halt hin­aus er­folg­te Auf­klä­rung müs­se da­nach die Be­klag­te be­wei­sen. Da die Scha­dens­hö­he noch nicht ab­schlie­ßend ge­klärt sei, mit ho­her Wahr­schein­lich­keit aber trotz der ge­gen­zu­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung ein Scha­den ver­blei­be, kön­ne zu­nächst ein Grun­dur­teil er­ge­hen.

Das hält ei­ner re­vi­si­onrecht­li­chen Nach­prü­fung in we­sent­li­chen Punk­ten nicht stand.

II. 1. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil lei­det be­reits an ei­nem Ver­fah­rens­man­gel, weil der Er­lass ei­nes Grun­dur­teils in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on nicht zu­läs­sig ist.

a) Bei der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung han­delt es sich nicht nur um ein Grund-, son­dern auch um ein Teil­ur­teil. Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ur­teils sind nicht al­le im vor­lie­gen­den Rechts­streit gel­tend ge­mach­ten An­trä­ge, viel­mehr ist nur über den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch dem Grun­de nach ent­schie­den wor­den. Das er­gibt sich dar­aus, dass das Be­ru­fungs­ge­richt le­dig­lich ge­prüft hat, ob ei­ne Wahr­schein­lich­keit für ir­gend­ei­nen Scha­den ge­ge­ben ist, nicht hin­ge­gen, ob dies auch für ei­ne Scha­dens­hö­he gilt, die über den Zah­lungs­an­trag hin­aus­geht und da­mit von dem Fest­stel­lungs­an­trag er­fasst wird.

Zu­dem hät­te über den hier gel­tend ge­mach­ten Fest­stel­lungs­an­trag auch nicht durch Grun­dur­teil ent­schie­den wer­den kön­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 20.07.2001 – V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m. w. Nachw.).

b) Als Teil­ur­teil ist das Be­ru­fungs­ur­teil un­zu­läs­sig, weil mit ihm die Ge­fahr ein­an­der wi­der­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen ver­bun­den ist. Über die Vor­aus­set­zun­gen des Zah­lungs­an­spruchs, der Ge­gen­stand des Grun­dur­teils ist, wird näm­lich bei der Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­an­trä­ge noch­mals zu be­fin­den sein. In­so­weit be­steht die Ge­fahr, dass das Ge­richt bei ei­nem spä­te­ren Ur­teil – sei es auf­grund neu­en Vor­trags, sei es auf­grund ge­än­der­ter Rechts­auf­fas­sung – ab­wei­chend ent­schei­det (Se­nat, Urt. v. 28.01.2000 – V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist al­ler­dings frag­lich, ob die­ser Man­gel zu ei­ner Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils füh­ren kann. Die Be­klag­te hat den be­tref­fen­den Ver­fah­rens­feh­ler ent­ge­gen § 551 III 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht ge­rügt, und es kann zu­min­dest be­zwei­felt wer­den, dass den Klä­gern für ih­re Ge­gen­rü­ge die er­for­der­li­che Rü­ge­be­fug­nis (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.1988 – III ZR 267/85, BGHR § 554 III Nr. 3 b ZPO Rü­ge­be­fug­nis 1) zu­kommt. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BGH ist die Un­zu­läs­sig­keit ei­nes Teil­ur­teils – von hier nicht ein­schlä­gi­gen Aus­nah­men ab­ge­se­hen – nur auf ent­spre­chen­de Ver­fah­rens­rüge hin zu be­rück­sich­ti­gen (BGH, Urt. v. 18.12.1954 – II ZR 76/54, BGHZ 16, 71, 74; Se­nat, Urt. v. 22.03.1991 – V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17.05.2000 – VI­II ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an die­ser Auf­fas­sung fest­ge­hal­ten wer­den kann, er­scheint zwei­fel­haft (so auch be­reits BGH, Urt. v. 12.01.1994 – XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht et­wa für das Grun­dur­teil die Prü­fung der Zu­läs­sig­keit von Amts we­gen au­ßer Fra­ge (BGH, Urt. v. 27.01.2000 – IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17.02.2000 – IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des Teil­ur­teils gibt es kei­nen über­zeu­gen­den Grund (vgl. Münch­Komm-ZPO/Wen­zel, 2. Aufl., Ak­tua­li­sie­rungs­band, § 557 Rn. 26; Grun­sky, in: Stein/Jo­nas, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rn. 17; Mu­sielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rn. 16). Hier­über be­darf es aber im vor­lie­gen­den Fall eben­so we­nig ei­ner Ent­schei­dung wie über die Fra­ge ei­ner Rü­ge­be­fug­nis der Klä­ger; denn das Be­ru­fungs­ur­teil kann aus Grün­den des ma­te­ri­el­len Rechts oh­ne­hin kei­nen Be­stand ha­ben.

2. Al­ler­dings geht das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend da­von aus, dass vor­lie­gend ein – vom Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht be­rühr­ter (§ 467 BGB a.F.) – Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger we­gen ei­nes arg­lis­tig ver­schwie­ge­nen Feh­lers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i. V. mit Art. 229 § 5 EGBGB) in Be­tracht kommt. Hier­bei ist es den Klä­gern mög­lich, den Kauf­ge­gen­stand zu­rück­zu­wei­sen und Er­satz des ge­sam­ten ih­nen durch die Nicht­er­fül­lung ent­ste­hen­den Scha­dens zu ver­lan­gen („gro­ßer Scha­dens­er­satz“, vgl. Se­nat, Urt. v. 14.06.1996 – V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann ei­nen Feh­ler i. S. des § 459 I BGB a.F. be­grün­den, wenn sich auf dem ver­kauf­ten Grund­stück Bau­wer­ke be­fin­den, die oh­ne die er­for­der­li­che Bau­ge­neh­mi­gung er­rich­tet wor­den sind (vgl. Se­nat, Urt. v. 07.12.1984 – V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m. w. Nachw.). Liegt in sol­chen Fäl­len auch kei­ne rechts­ver­bind­li­che be­hörd­li­che Er­klä­rung vor, die den Käu­fern Be­stands­schutz ge­währ­leis­tet, so be­steht der Sach­man­gel be­reits dar­in, dass es ih­nen an der bau­recht­lich ge­si­cher­ten Be­fug­nis fehlt, das Ob­jekt auf Dau­er für den ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Zweck nut­zen zu kön­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 07.12.1984 – V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231). So lie­gen die Din­ge hier. Die Klä­ger konn­ten auf­grund der im An­ge­bot her­aus­ge­stell­ten Eig­nung der Grund­stü­cke und de­ren Be­schaf­fen­heit zum Zeit­punkt der Be­sich­ti­gung da­von aus­ge­hen, dass ih­nen für die be­ab­sich­tig­te Tier­hal­tung auch die bei­den Block­hüt­ten zur Ver­fü­gung stan­den.

b) Auch ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten, die für die An­nah­me ei­nes re­le­van­ten Ver­schwei­gens not­wen­dig ist, hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend be­jaht. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung be­steht re­gel­mä­ßig nur bei nicht er­kenn­ba­ren Um­stän­den, die nach der Le­bens­er­fah­rung auf das Ent­ste­hen be­stimm­ter Män­gel schlie­ßen las­sen, oder bei ver­bor­ge­nen, we­sent­li­chen Män­geln (Se­nat, Urt. v. 23.03.1990 – V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letz­te­res trifft für das Feh­len der Bau­ge­neh­mi­gung für die bei­den Block­hüt­ten zu.

c) Für den Fall un­ter­blie­be­ner Auf­klä­rung geht das Be­ru­fungs­ge­richt fer­ner zu Recht von arg­lis­ti­gem Han­deln der Be­klag­ten aus. Arg­lis­tig han­delt ein Ver­käu­fer, wenn er den Feh­ler min­des­tens für mög­lich hält und gleich­zei­tig weiß oder da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass sein Ver­trags­part­ner den Man­gel nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (Se­nat, Urt. v. 03.03.1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14.06.1996 – V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22.11.1996 – V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend er­füllt; ins­be­son­de­re wuss­te die Be­klag­te be­reits auf­grund des an sie ge­rich­te­ten Schrei­bens der Bau­be­hör­de vom 08.03.1994, dass für kei­ne der bei­den Block­hüt­ten die er­for­der­li­che Bau­ge­neh­mi­gung er­teilt wor­den war.

d) Schließ­lich trifft die An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts zu, dass es Sa­che der Be­klag­ten ist, den Be­weis da­für zu füh­ren, dass das arg­lis­ti­ge Ver­schwei­gen des Feh­lers für den Kauf­ent­schluss der Klä­ger nicht ur­säch­lich ge­we­sen ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.09.1980 – V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Dass das Be­ru­fungs­ge­richt die­sen Be­weis für nicht er­bracht hält, lässt Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen.

3. Hin­ge­gen durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt nicht da­von aus­ge­hen, dass ei­ne Auf­klä­rung der Klä­ger über die feh­len­de Bau­ge­neh­mi­gung für die bei­den Block­hüt­ten un­ter­blie­ben ist. Die Re­vi­si­on rügt zu Recht, dass dem Be­ru­fungs­ge­richt ein Rechts­feh­ler in­so­weit un­ter­lau­fen ist, als es der Be­klag­ten die Be­weis­last für die von ihr be­haup­te­te Auf­klä­rung über die feh­len­de Bau­ge­neh­mi­gung zu­ge­wie­sen hat.

a) Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten soll der Klä­ger zu 1 bei der Be­sich­ti­gung des An­we­sens von ih­rem Va­ter, dem Zeu­gen L, dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sein, dass für die Block­hüt­ten Bau­ge­neh­mi­gun­gen nicht er­teilt sei­en. Trifft dies zu, so fehlt es auch ge­gen­über der Klä­ge­rin zu 2 an ei­nem arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gen; denn den Um­stän­den nach war da­von aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger zu 1 die­se In­for­ma­ti­on an sei­ne Ehe­frau wei­ter­ge­ben wird, wes­halb zu­min­dest arg­lis­ti­ges Han­deln nicht mehr ge­ge­ben wä­re.

b) Wie be­reits in dem Be­schluss des Se­nats vom 31.10.2002 (WM 2003, 259) über die Zu­las­sung der Re­vi­si­on aus­ge­führt, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht et­wa fest­ge­stellt, dass die be­haup­te­te Auf­klä­rung un­ter­blie­ben sei. Es geht – was Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen lässt – viel­mehr da­von aus, dass die be­haup­te­te Un­ter­rich­tung über die Bau­rechts­wid­rig­keit nicht er­wie­sen ist. Auf die­ser Grund­la­ge hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Be­weis­las­tent­schei­dung zum Nach­teil der Be­klag­ten ge­trof­fen. Hier­bei hat es zwar im An­satz nicht ver­kannt, dass der Käu­fer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den ge­sam­ten Arg­list­tat­be­stand trägt, auch vor­zu­tra­gen und nach­zu­wei­sen hat, dass der Ver­käu­fer ihn nicht ge­hö­rig auf­klär­te (Se­nat, Urt. v. 20.10.2000 – V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat je­doch die­se Be­weis­last­re­gel feh­ler­haft an­ge­wandt. Ent­ge­gen sei­ner Auf­fas­sung ist es we­gen der in der Kauf­ver­trags­ur­kun­de ent­hal­te­nen Er­klä­rung der Be­klag­ten, ihr sei „vom Vor­han­den­sein we­sent­li­cher un­sicht­ba­rer Män­gel nichts be­kannt“, nicht ge­recht­fer­tigt, von dem ge­schil­der­ten Grund­satz ab­zu­wei­chen und den Ver­käu­fer mit dem Nach­weis zu be­las­ten, dass ei­ne Un­ter­rich­tung des Käu­fers über auf­klä­rungs­be­dürf­ti­ge Män­gel des Kauf­ob­jekts tat­säch­lich er­folgt ist.

aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hält die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Auf­klä­rung für un­ver­ein­bar mit der in der Ver­trags­ur­kun­de be­an­spruch­ten feh­len­den Kennt­nis von un­sicht­ba­ren Män­geln. Er­sicht­lich lässt es sich von der Über­le­gung lei­ten, dass nie­mand über ei­nen ihm selbst nicht be­kann­ten Um­stand un­ter­rich­ten kann. Hier­aus fol­gert das Be­ru­fungs­ge­richt, dass nach dem In­halt der no­ta­ri­el­len Ur­kun­de ei­ne In­for­ma­ti­on der Klä­ger un­ter­blie­ben ist. Im An­schluss dar­an weist es – we­gen der für die Ur­kun­de strei­ten­den Ver­mu­tung der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit – der Be­klag­ten die Be­weis­last für ei­ne gleich­wohl er­folg­te Auf­klä­rung zu.

bb) Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on ist schon im An­satz ver­fehlt. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, dass sich die Er­klä­rung man­geln­der Kennt­nis über­haupt auf den bau­rechts­wid­ri­gen Zu­stand be­zog. Zwin­gend ist das kei­nes­wegs; denn wa­ren – wie von der Be­klag­ten be­haup­tet – die Klä­ger vor Ver­trags­schluss be­reits in­for­miert, so liegt es doch na­he, dass die Be­klag­te in­so­weit nicht län­ger von ei­nem „un­sicht­ba­ren“ Man­gel aus­ging. Die Schluss­fol­ge­rung des Be­ru­fungs­ge­richts auf ei­ne nach dem In­halt der Ur­kun­de un­ter­blie­be­ne Auf­klä­rung ist mit­hin nicht mög­lich. Aber selbst wenn das feh­ler­haf­te Zwi­schen­er­geb­nis hin­ge­nom­men wird, durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt zur Be­grün­dung der von ihm auf die­ser Grund­la­ge an­ge­nom­me­nen Be­weis­last­um­kehr nicht die Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit no­ta­ri­el­ler Ur­kun­den her­an­zie­hen. Sie er­streckt sich näm­lich nur auf die voll­stän­di­ge und rich­ti­ge Wie­der­ga­be der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen. Da­ge­gen gilt sie nicht für ei­ne et­wa er­teil­te In­for­ma­ti­on; denn ei­ne sol­che be­darf nicht der no­ta­ri­el­len Be­ur­kun­dung und nimmt da­her an der Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit der no­ta­ri­el­len Ur­kun­de nicht teil (Se­nat, Urt. v. 01.02.1985 – V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20.06.1986 – V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Voll­stän­dig­keits­ver­mu­tung 1). Der Ver­trags­in­halt hät­te in die­ser Hin­sicht – wä­re die Schluss­fol­ge­rung des Be­ru­fungs­ge­richts mög­lich ge­we­sen – al­len­falls ei­ne mehr oder min­der gro­ße in­di­zi­el­le Be­deu­tung für die den Klä­gern ob­lie­gen­de Be­weis­füh­rung er­lan­gen kön­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 20.06.1986 – V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Voll­stän­dig­keits­ver­mu­tung 1).

c) Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kann hier­nach kei­nen Be­stand ha­ben. Es ist auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO) und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I ZPO). Der Se­nat ver­mag in der Sa­che nicht selbst zu ent­schei­den, weil der Rechts­streit auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht zur Ent­schei­dung reif ist (§ 563 III ZPO). Das Be­ru­fungs­ge­richt ist – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – dem Be­weis­an­ge­bot der Klä­ger auf Ver­neh­mung der Zeu­gin S nicht nach­ge­gan­gen. Die Zeu­gin ist zu der Be­haup­tung be­nannt wor­den, dass bei der von den Zeu­gen L und M ge­schil­der­ten Un­ter­re­dung, die am 11.12.1995 statt­ge­fun­den ha­be, nicht über die bei­den Block­hüt­ten ge­spro­chen wor­den sei. Die­se Be­haup­tung ist er­heb­lich; denn un­ter die­sen Um­stän­den kann die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne und von den bei­den Zeu­gen be­stä­tig­te In­for­ma­ti­on über die feh­len­de Bau­ge­neh­mi­gung nicht statt­ge­fun­den ha­ben. Die Klä­ger müs­sen, um ih­rer Dar­le­gungs- und Be­weis­last zu ge­nü­gen, nicht al­le theo­re­tisch denk­ba­ren Mög­lich­kei­ten ei­ner Auf­klä­rung aus­räu­men; es reicht viel­mehr aus, dass sie die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne kon­kre­te Un­ter­rich­tung wi­der­le­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 20.10.2000 – V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Be­ru­fungs­ge­richt wird dem­nach dem Be­weis­an­ge­bot der Klä­ger nach­ge­hen müs­sen.