Der Käu­fer ei­nes – wohl nicht von ei­nem be­hörd­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­ruf be­trof­fe­nen – Mer­ce­des-Benz-Fahr­zeugs (hier: Mer­ce­des-Benz A 200 d mit OM 651-Mo­tor), der die Daim­ler AG we­gen ei­nes an­geb­li­chen Sach­man­gels in Ge­stalt ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung („Ther­mo­fens­ter“) in An­spruch nimmt, muss dar­le­gen, wo­her sei­ne Kennt­nis vom an­geb­li­chen Ein­satz ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung stammt. Trägt der Klä­ger nicht vor, wes­halb er weiß, wie bei sei­nem Fahr­zeug die Ab­gas­rei­ni­gung (an­geb­lich) funk­tio­niert, stellt er in­so­weit le­dig­lich Be­haup­tun­gen „ins Blaue hin­ein“ auf, die die – als Aus­for­schungs­be­weis zu be­wer­ten­de – Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens nicht recht­fer­ti­gen.

LG Ver­den, Ur­teil vom 05.07.2018 – 5 O 241/17
(nach­fol­gend: OLG Cel­le, Be­schluss vom 07.02.2019 – 7 U 263/18 ⇒ BGH, Be­schluss vom 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten, der Daim­ler AG, die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags.

Er kauf­te von der Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 29.10.2016 ei­nen ge­brauch­ten Pkw Mer­ce­des-Benz A 200 d in der Aus­stat­tungs­li­nie „Ur­ban“ zum Preis von 23.700 €. Die­ses Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger mit ei­ner Lauf­leis­tung von 19.168 km über­ge­ben.

Mit Schrei­ben sei­nes spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 21.09.2017 er­klär­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Die Be­klag­te wies den Rück­tritt mit Schrei­ben vom 27.09.2017 zu­rück.

Der Klä­ger be­haup­tet, sein Fahr­zeug sei vom so­ge­nann­ten Mer­ce­des-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. In dem Pkw kom­me ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zum Ein­satz, die er­ken­ne, ob sich das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand be­fin­de. In die­sem Fall fin­de ei­ne Ab­gas­rei­ni­gung der­ge­stalt statt, dass die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wür­den. Wäh­rend des rea­len Fahr­be­triebs wür­de die Ab­gas­rei­ni­gung da­ge­gen weit­ge­hend her­un­ter­ge­fah­ren, so­dass dann der Schad­stoff­aus­stoß er­heb­lich hö­her sei als auf dem Prüf­stand. Ein „ther­mi­sches Fens­ter“ de­fi­nie­re den Um­ge­bungs­rah­men, in dem die Ab­gas­rei­ni­gung vor­bild­lich funk­tio­nie­re. Bis zu ei­ner be­stimm­ten Tem­pe­ra­tur, die im stan­dar­di­sier­ten Test­be­trieb auf dem Prüf­stand nicht über­schrit­ten wer­de, funk­tio­nie­re zum Bei­spiel die Ad­Blue-Tech­no­lo­gie (Harn­stof­f­e­in­sprit­zung) ein­wand­frei, und der ein­schlä­gi­ge Stick­oxid(NO_X)-Emis­si­ons­grenz­wert wer­de nicht über­schrit­ten. Wer­de die Tem­pe­ra­tur aber über- oder un­ter­schrit­ten (z. B. beim Lauf des kal­ten Mo­tors, im Stadt­ver­kehr, im Stau, un­ter Last oder bei schnel­ler Au­to­bahn­fahrt), schal­te die Elek­tro­nik „den Um­welt­schutz und die Spar­sam­keit ab“, um Bau­tei­le vor Über­hit­zung zu schüt­zen. Der Klä­ger ist der Auf­fas­sung, in­so­weit sei vom Vor­lie­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung schon des­halb aus­zu­ge­hen, weil über­haupt auf das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem ein­ge­wirkt wer­de; in wel­cher Wei­se dies ge­sche­he, sei un­er­heb­lich. Auch wenn die Ein­wir­kung auf ei­ner tech­nisch vor­ge­la­ger­ten Stu­fe ge­sche­he, lie­ge ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung vor. Die tat­säch­li­chen NO_X-Emis­sio­nen des Fahr­zeugs – so macht der Klä­ger gel­tend – wi­chen der­art von den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben und den Her­stel­ler­an­ga­ben im tech­ni­schen Da­ten­blatt ab, dass der Pkw den ein­schlä­gi­gen Eu­ro-6-Emis­si­ons­grenz­wert nicht ein­hal­te.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sei auch des­halb man­gel­haft, weil ihm, dem Klä­ger, nach­tei­li­ge be­hörd­li­che Maß­nah­men droh­ten, wenn er ein vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­tes Soft­ware­up­date nicht in­stal­lie­ren las­se. Es tref­fe nicht zu, dass die für den Fahr­zeug­typ er­teil­te EG-Typ­ge­neh­mi­gung un­ver­än­dert wirk­sam und vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt nicht auf­ge­ho­ben wor­den sei.

We­gen des Man­gels sei der Pkw 30 % we­ni­ger wert als ein ver­gleich­ba­rer man­gel­frei­er Ge­braucht­wa­gen. Ei­ne Nach­bes­se­rung sei nicht mög­lich, weil Maß­nah­men zur Ver­rin­ge­rung des NO_X-Aus­sto­ßes ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen (er­höh­ter Ver­schleiß, Min­de­rung der Halt­bar­keit, deut­lich er­höh­ter Kraft­stoff­ver­brauch, re­du­zier­te Leis­tung) auf das Fahr­zeug im Üb­ri­gen hät­ten. Der Pkw sei für ihn, den Klä­ger, nicht mehr un­ein­ge­schränkt ge­brauchs­taug­lich.

Der Klä­ger meint, die in der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten sei er­heb­lich (§ 323 V 2 BGB), zu­mal dar­in, dass die Be­klag­te den Pkw mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen ha­be, ein Be­trug zu sei­nem Nach­teil und ei­ne sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung lä­gen. Des­halb schul­de er der Be­klag­ten auch kei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung.

Die Be­klag­te be­haup­tet, das Fahr­zeug des Klä­gers sei nicht vom an­geb­li­chen Mer­ce­des-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen; ei­nen sol­chen Skan­dal ge­be es gar nicht. Die in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug zum Ein­satz kom­men­de Soft­ware sei nicht ma­ni­pu­la­tiv so pro­gram­miert, dass das Emis­si­ons­ver­hal­ten beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Pkw im Stra­ßen­ver­kehr ein an­de­res sei als beim Be­trieb auf ei­nem Prüf­stand. In dem Fahr­zeug kom­me ge­ra­de kei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die nur auf dem Prüf­stand den NO_X-Aus­stoß re­du­zie­re. Bei an­sons­ten glei­chen Be­triebs­be­din­gun­gen ver­hal­te sich das Fahr­zeug auf dem Prüf­stand ge­nau­so wie auf der Stra­ße. Es er­fül­le auch die An­for­de­run­gen der Eu­ro-6-Ab­gas­norm.

Letzt­lich sei al­ler­dings un­er­heb­lich, wel­ches Emis­si­ons­ver­hal­ten ein Fahr­zeug au­ßer­halb der maß­geb­li­chen ge­setz­li­chen Prüf­be­din­gun­gen, nach de­nen nach ei­ner Ru­he­zeit von min­des­tens sechs Stun­den ein NO_X-Grenz­wert von 80 mg/km im Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) ein­ge­hal­ten wer­den müs­se, zei­ge. Für vor dem 01.09.2017 er­teil­te Typ­ge­neh­mi­gun­gen sei­en al­lein die Vor­schrif­ten über die Ver­brauchs- und Ab­gas­mes­sun­gen un­ter de­tail­liert ge­re­gel­ten Be­din­gun­gen („La­bor­be­din­gun­gen“) maß­geb­lich. Es sei ei­ne be­kann­te Tat­sa­che, dass das Ver­brauchs- und dem­entspre­chend auch das Emis­si­ons­ver­hal­ten ei­nes Fahr­zeugs auf der Stra­ße ge­ne­rell von dem­je­ni­gen „im La­bor“ ab­wei­che. Dies sei tech­nisch be­grün­det und ha­be nichts mit Ma­ni­pu­la­ti­on zu tun.

Für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ lie­ge ei­ne be­stands­kräf­ti­ge und un­ein­ge­schränkt wirk­sa­me EG-Typ­ge­neh­mi­gung vor. Da­her ste­he auf­grund sach­ver­stän­di­ger und be­hörd­li­cher Prü­fung fest, dass der Fahr­zeug­typ den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­che. Die Be­triebs­er­laub­nis des Fahr­zeugs sei un­ein­ge­schränkt gül­tig. Ein be­stands­kräf­ti­ger Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­gen sie, die Be­klag­te, lie­ge nicht vor. Sie ha­be auch nicht im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ak­zep­tiert, dass der streit­ge­gen­ständ­li­che Die­sel­mo­tor nicht im Ein­klang mit der er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung ste­he. Ei­ne Rück­ruf­ak­ti­on, wie es sie im VW-Ab­gas­skan­dal ge­be, ge­be es be­züg­lich des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw nicht.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Die Kla­ge ist zu­läs­sig, je­doch un­be­grün­det.

1. Der Klä­ger kann kei­nen An­spruch aus §§ 433 I, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 346 ff. BGB ge­gen­über der Be­klag­ten gel­tend ma­chen, ob­wohl zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ein Kauf­ver­trag vom 29.10.2016 über das streit­ge­gen­ständ­li­che Kraft­fahr­zeug be­steht.

a) Der Klä­ger hat ei­nen Man­gel des er­wor­be­nen Fahr­zeugs nicht aus­rei­chend sub­stan­zi­iert be­haup­tet.

Zum Vor­trag ei­nes Man­gels ge­nügt es nicht, aus der – in­zwi­schen um­fang­rei­chen – Recht­spre­chung zum VW-Ab­gas­skan­dal zu zi­tie­ren. Streit­be­fan­gen ist vor­lie­gend ein Fahr­zeug ei­ner an­de­ren Mar­ke. Ins­be­son­de­re ist auch die Ver­wen­dung ei­ner gleich­ar­ti­gen Tech­nik wie bei den vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen nicht un­strei­tig.

Die Be­haup­tung des Klä­gers zur Ver­wen­dung un­ter­schied­li­cher Mo­di Ope­ran­di bei der Ab­gas­rück­füh­rung – wie sie vom VW-Kon­zern in den Fäl­len von Fahr­zeu­gen, die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sind, vor­ge­tra­gen wer­den – ist von der Be­klag­ten de­zi­diert be­strit­ten wor­den. Sie stellt sich auch als Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ dar. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Klä­ger über ent­spre­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­gen ver­fügt. Je­den­falls teilt er nicht mit, wo­her er die Kennt­nis und das Wis­sen im Hin­blick auf die tech­ni­sche Funk­ti­ons­wei­se der Ab­gas­rück­füh­rung bei sei­nem Pkw hat. Ei­ne be­son­de­re Fach­kun­de des Klä­gers ist we­der er­sicht­lich, noch be­haup­tet er, dass ent­spre­chend fach­kun­di­ge Per­so­nen mit der Be­sich­ti­gung oder Be­gut­ach­tung sei­nes kon­kre­ten Fahr­zeugs be­auf­tragt wa­ren und er die Er­geb­nis­se ei­ner sol­chen Be­sich­ti­gung oder Be­gut­ach­tung vor­trägt. Es drängt sich viel­mehr der Ein­druck auf, dass die Be­haup­tun­gen aus den di­ver­sen Fäl­len zum VW-Ab­gas­skan­dal zur so­ge­nann­ten Ab­schalt­ein­rich­tung bzw. ma­ni­pu­lier­ten Soft­ware vom Klä­ger un­re­flek­tiert über­nom­men wer­den und oh­ne tat­säch­li­chen Hin­ter­grund für den hier vor­lie­gen­den Fahr­zeug­typ in glei­cher Wei­se vor­ge­tra­gen wer­den.

Der Man­gel ist auch ge­ra­de des­we­gen nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­gen, weil es bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug we­der zu ei­nem Wi­der­ruf der EG-Typ­ge­neh­mi­gung ge­kom­men ist noch zu ei­nem Rück­ruf des Fahr­zeugs durch die Be­klag­te noch zu ei­ner An­wei­sung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­gen­über der Be­klag­ten, hin­sicht­lich des Ab­gas­aus­sto­ßes bzw. der ihn re­geln­den Soft­ware nach­zu­bes­sern oder die­se zu op­ti­mie­ren. Auch wenn in der Pres­se von Rück­ruf­ak­tio­nen von Fahr­zeu­gen der Be­klag­ten be­rich­tet wird, ge­nügt al­lein die­se In­for­ma­ti­on nicht, um auch ei­nen Man­gel des Pkw des Klä­gers dar­zu­le­gen. In­so­weit hat der Klä­ger je­den­falls nicht be­haup­tet, dass sein Pkw kon­kret von ei­ner Rück­ruf­ak­ti­on be­trof­fen ist. Das ist im Üb­ri­gen auch nicht er­sicht­lich.

b) Auch nach ent­spre­chen­dem Hin­weis der Kam­mer im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24.05.2018 und der dar­auf­hin ein­ge­räum­ten Schrift­satz­frist ist kein aus­rei­chen­der Vor­trag des Klä­gers zum Vor­lie­gen ei­nes Man­gels sei­nes Pkw er­folgt.

Der Klä­ger hat be­reits nicht zu kon­kre­ten Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en un­ter an­de­rem be­züg­lich des Ab­gas­aus­sto­ßes bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags vor­ge­tra­gen. Sei­tens des Klä­gers ist in­so­weit nicht ein­mal schrift­sätz­li­cher Vor­trag er­folgt, wel­che Eu­ro-Norm das Fahr­zeug nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zu er­fül­len hat­te. Es fehlt eben­falls am Vor­trag, in­wie­weit der tat­säch­li­che Ab­gas­aus­stoß des Fahr­zeu­ges von et­wai­gen ver­ein­bar­ten oder zu­ge­sag­ten Wer­ten oder zu er­fül­len­de Nor­men ab­weicht.

Der Vor­trag zu ei­nem „ther­mi­schen Fens­ter“ wie­der­holt letzt­lich den schon ein­gangs ge­hal­te­nen Vor­trag zu ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung bzw. Soft­ware­ma­ni­pu­la­ti­on und ist dem­entspre­chend eben­falls als Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ zu wür­di­gen. Die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu die­sen Be­haup­tun­gen wür­de sich da­nach als Aus­for­schungs­be­weis dar­stel­len.

Der im Rah­men der Schrift­satz­frist vor­ge­leg­te Be­schluss des LG Köln ist in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht maß­geb­lich. Es ist völ­lig un­klar, wel­cher Fahr­zeug­typ Ge­gen­stand des Be­weis­be­schlus­ses ist und wel­cher Vor­trag in dem dem Be­schluss des LG Köln zu­grun­de lie­gen­den Ver­fah­ren er­folgt ist.

2. Dar­aus er­gibt sich, dass der Klä­ger auch kei­ne An­sprü­che aus § 823 II BGB i. V. mit sect; 263 StGB oder aus § 826 BGB ge­gen­über der Be­klag­ten gel­tend ma­chen kann.

Nach­dem schon ein Man­gel nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­gen wor­den ist, ge­nü­gen die Be­haup­tun­gen des Klä­gers auch nicht zur An­nah­me ei­ner ak­ti­ven Täu­schungs­hand­lung durch die Be­klag­te, ei­ner Täu­schung durch Un­ter­las­sen oder ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung.

Im Üb­ri­gen müss­te da­zu der Klä­ger nach­wei­sen, dass ein­zel­ne Per­so­nen, und zwar wer ge­nau, Täu­schungs­hand­lun­gen, und zwar wel­che ge­nau, vor­ge­nom­men ha­ben, die der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen sind. Spe­ku­la­tio­nen oder Mut­ma­ßun­gen kön­nen die Re­geln des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs und der Zi­vil­pro­zess­ord­nung nicht au­ßer Kraft set­zen. So­lan­ge nicht fest­steht, wer ganz kon­kret für wel­che Täu­schungs­hand­lung ver­ant­wort­lich ist, mag es zwar schwie­rig sein für ei­nen Klä­ger, kon­kre­te (ins­be­son­de­re kon­zern­in­ter­ne) Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, das än­dert je­doch nichts an der Er­for­der­lich­keit des ent­spre­chen­den Vor­brin­gens. …

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te eben­so we­nig Er­folg wie sei­ne Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on. Der BGH hat in sei­nem Be­schluss vom 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19 – al­ler­dings aus­ge­führt, dass das Be­ru­fungs­ge­richt (und da­mit auch das Land­ge­richt) die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rung des klä­ge­ri­schen Vor­trags über­spannt ha­be.