Ein Kfz-Käu­fer, der den Ver­käu­fer kla­ge­wei­se auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB) in Hö­he an­geb­lich auf­ge­wen­de­ter Re­pa­ra­tur­kos­ten in An­spruch nimmt, muss dar­le­gen, dass er dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat (§ 281 I 1 BGB) oder ei­ne Frist­set­zung ge­mäß § 281 II BGB ent­behr­lich war. Der blo­ße Vor­trag, der Ver­käu­fer sei „mehr­fach“, und zwar „so­wohl te­le­fo­nisch als auch schrift­lich“, zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert wor­den, ist in­so­weit un­zu­rei­chend, weil er nicht die An­for­de­run­gen des § 138 I ZPO er­füllt.

LG Ber­lin, Ur­teil vom 05.07.2017 – 33 O 329/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger, ein Wein­händ­ler, er­warb von dem Be­klag­ten ei­nen Ge­braucht­wa­gen zum Preis von 19.040 €. Im weit­ge­hend vor­for­mu­lier­ten schrift­li­chen Kauf­ver­trag vom 28.03.2014 ist ei­ne Lauf­leis­tung von 173.700 km ein­ge­tra­gen. Au­ßer­dem ist an­ge­ge­ben, das Fahr­zeug sei im Mai 2009 („05/2009“) erst­zu­ge­las­sen wor­den. Un­ter „Be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen“ heißt es über­dies: „Lie­fe­rung an Un­ter­neh­mer zu[r] [g]ewerb­li­chen Nut­zung un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung“.

Der Klä­ger be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be ihm ver­si­chert, dass das Fahr­zeug von Fach­leu­ten un­ter­sucht wor­den sei und kei­ne Män­gel auf­wei­se. Be­reits auf der Rück­fahrt von B. nach F. sei je­doch spo­ra­disch star­ker Rauch aus dem Aus­puff ge­kom­men, wes­halb er – der Klä­ger – am fol­gen­den Tag ei­ne Werk­statt auf­ge­sucht ha­be. Dort hät­ten sich di­ver­se Män­gel ge­zeigt. Seit dem 11.04.2014 ha­be er – der Klä­ger – das Fahr­zeug re­pa­rie­ren las­sen, wo­bei „die Män­gel – so­weit mög­lich – be­ho­ben“ wor­den sei­en. Es ha­be auch ein „Fron­tal­un­fall­scha­den“ vor­ge­le­gen, der erst­mals bei ei­nem im Sep­tem­ber 2014 er­folg­ten Aus­bau des Mo­tors sicht­bar ge­wor­den sei. Die Män­gel wä­ren bei ei­ner Un­ter­su­chung durch ei­nen Fach­mann auf­ge­fal­len.

Der Klä­ger meint, er sei als Ver­brau­cher zu be­han­deln, so­dass der Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung im Kauf­ver­trag vom 28.03.2014 un­wirk­sam sei. Der Be­klag­te – so be­haup­tet der Klä­ger – ha­be sich ihm ge­gen­über in ei­nem Te­le­fo­nat da­mit ge­rühmt, Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen von Käu­fern be­reits in ei­ner Viel­zahl von Fäl­len un­ter Hin­weis auf den stan­dard­mä­ßig vor­ge­nom­me­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ab­ge­wehrt zu ha­ben. Es sei – so die Auf­fas­sung des Klä­gers – „folg­lich“ da­von aus­zu­ge­hen, dass der Be­klag­te ihn „vor­sätz­lich und arg­lis­tig … über den Zu­stand des Fahr­zeugs ge­täuscht“ ha­be.

Der Klä­ger be­haup­tet im Üb­ri­gen ei­ner­seits, er ha­be den Be­klag­ten „mehr­fach“ zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert, und zwar „so­wohl te­le­fo­nisch als auch schrift­lich“. Der Be­klag­te ha­be jeg­li­che Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ab­ge­lehnt. An­de­rer­seits be­haup­tet der Klä­ger, er ha­be „zu­nächst nicht Nach­er­fül­lung ver­langt“, son­dern „die not­wen­di­gen Re­pa­ra­tu­ren selbst in Auf­trag" ge­ge­ben; „ur­säch­lich für das Ab­se­hen von ei­nem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen“ sei die „Ir­re­füh­rung“ durch den Be­klag­ten hin­sicht­lich mög­li­cher Ge­währ­leis­tungs­rech­te ge­we­sen.

Mit der Kla­ge hat der Klä­ger in der Haupt­sa­che – zu­nächst ge­stützt auf ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag vom 04.09.2014, spä­ter ge­stützt auf Re­pa­ra­tur­rech­nun­gen – Scha­den­er­satz statt der Leis­tung in Hö­he von 11.404,06 € nebst Zin­sen ver­langt. Das Ge­richt hat die Kla­ge auf An­trag des Be­klag­ten mit Ver­säum­nis­ur­teil vom 17.08.2016 ab­ge­wie­sen. Der da­ge­gen ge­rich­te­te Ein­spruch des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Kla­ge ist un­be­grün­det. Dem Klä­ger steht ge­gen den Be­klag­ten der gel­tend ge­mach­te Scha­den­er­satz­an­spruch ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB nicht zu.

Al­ler­dings ist zwi­schen den Par­tei­en ein Kauf­ver­trag ge­mäß § 433 BGB über das Ge­braucht­fahr­zeug zu­stand ge­kom­men.

Es braucht nicht fest­ge­stellt zu wer­den, ob das Fahr­zeug mit den von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­geln be­haf­tet war, ob es sich um ein Un­fall­fahr­zeug ge­han­delt hat, und ob die­se Um­stän­de be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ge­mäß § 446 Satz 1 BGB vor­ge­le­gen hat­ten. Eben­so we­nig muss ent­schie­den wer­den, ob die in dem Kauf­ver­trags­text fest­ge­hal­te­nen Be­stim­mun­gen zur Sach­män­gel­haf­tung un­wirk­sam sind. Denn ei­nem Scha­den­er­satz­an­spruch des Klä­gers steht, so­weit nicht ei­ne Un­fall­be­haftet­heit des Fahr­zeugs be­trof­fen ist, ein feh­len­des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ent­ge­gen.

Ge­mäß § 281 Satz 1 BGB setzt der Scha­den­er­satz­an­spruch vor­aus, dass der Gläu­bi­ger dem Schuld­ner er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat. Der Klä­ger trägt dies­be­züg­lich die Dar­le­gungs­last. Das Vor­brin­gen des Klä­gers, der Be­klag­te sei „mehr­fach“ zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert wor­den, und zwar „so­wohl te­le­fo­nisch als auch schrift­lich“, ist ei­ner­seits zu un­be­stimmt und er­füllt da­mit nicht die An­for­de­run­gen des § 138 I ZPO. An­de­rer­seits steht es in Wi­der­spruch zu dem wei­te­ren Vor­trag des Klä­gers, er ha­be „zu­nächst nicht Nach­er­fül­lung“ ver­langt, son­dern „die not­wen­di­gen Re­pa­ra­tu­ren selbst in Auf­trag ge­ge­ben“.

Schließ­lich hat der Klä­ger selbst mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 18.09.2014 er­klärt, dem Be­klag­ten das Fahr­zeug nicht zur Ver­fü­gung stel­len zu kön­nen, weil er – der Klä­ger – selbst es drin­gend be­nö­ti­ge. Schon aus die­sem Grund fehlt es an ei­nem ernst­haf­ten Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen.

Die Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung durch den Klä­ger war nicht ge­mäß § 281 II Fall 1 BGB auf­grund ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung durch den Be­klag­ten ent­behr­lich.

Der auch in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Klä­ger hat kei­ne tat­säch­li­chen Um­stän­de vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ei­ne sol­che Ver­wei­ge­rung be­reits zu ei­nem Zeit­punkt vor Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tu­ren er­gä­be. Das pau­scha­le Vor­brin­gen, der Be­klag­te ha­be jeg­li­che Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ab­ge­lehnt, ge­nügt oh­ne­dies nicht. Ob in der spä­te­ren Ver­tei­di­gung des Be­klag­ten in die­sem Rechts­streit ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu se­hen sein könn­te, ist recht­lich un­er­heb­lich.

Eben­so we­nig hat der dar­le­gungs­be­las­te­te Klä­ger be­son­de­re tat­säch­li­che Um­stän­de i. S. von § 281 II Fall 2 BGB vor­ge­bracht, aus wei­chen sich un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Scha­den­er­satz­an­spruchs hät­te recht­fer­ti­gen las­sen.

Der un­be­stimm­te Vor­trag, er sei drin­gend auf das Fahr­zeug an­ge­wie­sen ge­we­sen, reicht nicht. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob der Be­klag­te nicht ge­ge­be­nen­falls ein Er­satz­fahr­zeug zur Ver­fü­gung ge­stellt hät­te oder je­den­falls da­für an­fal­len­de Auf­wen­dun­gen des Klä­gers hät­te er­stat­ten müs­sen. Be­son­de­re Um­stän­de lie­gen auch nicht dar­in, dass der Be­klag­te vor­han­de­ne Män­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hät­te. Dem Vor­brin­gen des Klä­gers, der Be­klag­te ha­be ihm bei Aus­hän­di­gung des Ver­trags­texts ver­si­chert, dass das Fahr­zeug von Fach­leu­ten un­ter­sucht wor­den sei und kei­ne Män­gel auf­wei­se, steht be­reits die tat­säch­li­che Ver­mu­tung der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der Ver­trags­ur­kun­de ent­ge­gen, die auch nicht – wie aber der Klä­ger meint – auf­grund ei­ner „Zu­sam­men­schau der bei­den Klau­seln (Klein­ge­druck­tes und „Be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen“)“ ent­kräf­tet ist.

Un­ab­hän­gig da­von hat der Klä­ger für sei­ne ent­spre­chen­de Be­haup­tung kei­nen aus­rei­chen­den Be­weis an­ge­tre­ten. Er hat hier­zu le­dig­lich sei­ne Ver­neh­mung als Par­tei be­an­tragt. De­ren Vor­aus­set­zun­gen lie­gen ge­mäß § 445 ZPO nicht vor, weil der Klä­ger selbst in­so­weit die Be­weis­last trägt. Der Be­klag­te hat ein Ein­ver­ständ­nis mit ei­ner dies­be­züg­li­chen Ver­neh­mung des Klä­gers als Par­tei nicht ge­mäß § 447 ZPO er­teilt; es wür­de in­so­weit nicht ein­mal ein ei­ge­ner An­trag des Be­klag­ten auf Ver­neh­mung des Klä­gers als Par­tei in Ver­ken­nung der Be­weis­last ge­nü­gen (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 31. Aufl., § 447 Rn. 2 m. w. Nachw.). Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­neh­mung des Klä­gers als Par­tei von Amts we­gen ge­mäß § 448 ZPO sind eben­so we­nig er­füllt, weil kei­ne An­halts­punk­te ge­ge­ben sind, wel­che die Rich­tig­keit sei­ner dies­be­züg­li­chen Be­haup­tun­gen wahr­schein­lich ma­chen.

Tat­säch­li­che Um­stän­de, auf­grund de­rer dem Klä­ger ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. von § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar ge­we­sen wä­re, sind aus den ge­nann­ten Grün­den eben­falls nicht ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re lässt sich aus dem Vor­brin­gen des Klä­gers zu ei­ner „Ir­re­füh­rung“ durch den Be­klag­ten ei­ne sol­che Un­zu­mut­bar­keit nicht ab­lei­ten.

So­weit der Klä­ger den Um­stand rügt, dass das Fahr­zeug mit ei­nem Un­fall be­haf­tet sei, kommt es dar­auf für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung un­ab­hän­gig da­von nicht an, dass ein dar­in lie­gen­der Man­gel nicht mehr zu be­sei­ti­gen und da­mit auch ei­ne dies­be­züg­li­che Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ent­behr­lich wä­re.

Der Klä­ger macht mit der Kla­ge Scha­den­er­satz gel­tend, hin­sicht­lich des­sen Um­fangs er zu­nächst auf den Kos­ten­vor­an­schlag vom 04.09.2014 und zu­letzt auf … Rech­nun­gen … Be­zug ge­nom­men hat. Die­se Rech­nun­gen kön­nen nicht die Be­sei­ti­gung der Un­fall­be­haftet­heit des Fahr­zeugs zum Ge­gen­stand ha­ben. Min­de­rung des Kauf­prei­ses hat der Klä­ger nicht, auch nicht hilfs­wei­se, gel­tend ge­macht. Eben­so we­nig hat er we­gen der Un­fall­be­haftet­heit den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. …