BGH, Ur­teil vom 12.11.2010 – V ZR 181/09

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 04.10.2006 kauf­ten die Klä­ger von den Be­klag­ten für 85.000 € ein Haus­grund­stück un­ter Aus­schluss der „Ge­währ für Feh­ler und Män­gel“. Das Wohn­ge­bäu­de war im Jahr 1980 in Fer­tig­bau­wei­se er­rich­tet wor­den. Den Be­klag­ten war vor dem Ver­trags­schluss be­kannt, dass in der Fas­sa­de As­best­ze­ment­plat­ten ver­ar­bei­tet wur­den. Sie teil­ten dies den Klä­gern je­doch nicht mit, ob­wohl zu­vor ein Kauf­in­ter­es­sent we­gen der As­best­be­las­tung von sei­nen Kauf­ab­sich­ten ab­ge­rückt war. Nach der Über­ga­be for­der­ten die Klä­ger die Be­klag­ten er­folg­los un­ter Frist­set­zung auf, die Fas­sa­de im We­ge der Nach­er­fül­lung zu sa­nie­ren.

Die Klä­ger ver­lan­gen nun­mehr Scha­dens­er­satz in Hö­he der von ih­nen mit 38.455,34 € ver­an­schlag­ten Sa­nie­rungs­kos­ten so­wie die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­ten zum Er­satz wei­te­rer – der­zeit noch nicht be­zif­fer­ba­rer – Schä­den ver­pflich­tet sind. Die Be­klag­ten be­strei­ten ei­ne Ein­stands­pflicht so­wohl dem Grun­de als auch der Hö­he nach. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das die­se Ent­schei­dung be­stä­ti­gen­de Be­ru­fungs­ur­teil hat der Se­nat auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen. Die­ses hat die Be­ru­fung er­neut zu­rück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­fol­gen die Klä­ger ih­re An­sprü­che wei­ter. Das Rechts­mit­tel hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [8]    II. … 2. In der Sa­che hält das Be­ru­fungs­ur­teil ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung … nicht stand.

[9]    a) Ge­gen die Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, ei­ne ak­ti­ve Täu­schung hät­ten die Klä­ger nicht be­wie­sen, er­hebt die Re­vi­si­on al­ler­dings kei­ne Rü­gen.

[10]   b) Zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt auch da­von aus, dass die as­best­hal­ti­ge Fas­sa­den­ver­klei­dung ei­nen – of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen – Sach­man­gel be­grün­det (vgl. Se­nat, Urt. v. 27.03.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 [207 ff.]). Zwar schei­det nach der Recht­spre­chung des Se­nats ei­ne Pflicht zur Of­fen­ba­rung aus, wenn es sich – an­ders als hier – um ei­nen der Be­sich­ti­gung zu­gäng­li­chen und da­mit oh­ne Wei­te­res er­kenn­ba­ren Man­gel han­delt (vgl. nur Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 [34]; Urt. v. 08.04.1994 – V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; Krü­ger, in: Krü­ger/Her­tel, Der Grund­stücks­kauf, 9. Aufl., Rn. 731 ff. m. w. Nachw.). In­des­sen schließt die Mög­lich­keit, sich Kennt­nis an­der­weit – et­wa aus über­ge­be­nen Un­ter­la­gen – zu ver­schaf­fen, die Pflicht zur Of­fen­ba­rung nicht von vorn­her­ein aus.

[11]   Ein ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­käu­fer darf da­von aus­ge­hen, dass bei ei­ner Be­sich­ti­gung oh­ne Wei­te­res er­kenn­ba­re Män­gel auch dem Käu­fer ins Au­ge sprin­gen wer­den und des­halb ei­ne ge­son­der­te Auf­klä­rung nicht er­for­der­lich ist. Kon­stel­la­tio­nen, in de­nen dem Käu­fer auf an­de­re Wei­se die Mög­lich­keit ge­ge­ben wird, sich Kennt­nis von ei­nem Man­gel des Kauf­ob­jekts zu ver­schaf­fen, ste­hen der Be­sich­ti­gungs­mög­lich­keit nicht oh­ne Wei­te­res gleich. Mit Blick auf über­ge­be­ne Un­ter­la­gen, aus de­nen sich die Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che er­gibt, ist ei­ne Gleich­stel­lung nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn ein Ver­käu­fer auf­grund der Um­stän­de die be­rech­tig­te Er­war­tung ha­ben kann, dass der Käu­fer die Un­ter­la­gen als Grund­la­ge sei­ner Kauf­ent­schei­dung durch­se­hen wird. Sol­che Um­stän­de lie­gen et­wa vor, wenn der Ver­käu­fer dem Käu­fer im Zu­sam­men­hang mit mög­li­chen Män­geln ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten über­reicht. Da­ge­gen kann ein ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­käu­fer nicht oh­ne Wei­te­res er­war­ten, dass der Käu­fer Fi­nan­zie­rungs­un­ter­la­gen auf Män­gel des Kauf­ob­jek­tes hin durch­se­hen wird. Es ist da­her ir­re­le­vant, dass die As­best­ver­wen­dung der ers­ten Sei­te der Bau­be­schrei­bung zu ent­neh­men ist. Da­von ab­ge­se­hen ha­ben auch die Be­klag­ten nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen Kennt­nis von der As­best­ver­wen­dung nicht aus der Bau­be­schrei­bung er­langt.

[12]   c) Die Ver­pflich­tung zur Of­fen­ba­rung ha­ben die Be­klag­ten nicht er­füllt. Zwar trägt der Käu­fer – so die Ver­trags­par­tei­en wie hier ei­nen Haf­tungs­aus­schluss ver­ein­bart ha­ben – nach § 444 BGB grund­sätz­lich die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen sämt­li­cher Um­stän­de, die den Arg­list­tat­be­stand aus­fül­len (Krü­ger, in: Krü­ger/Her­tel, a. a. O., Rn. 742; zu § 463 Satz 2 BGB a. F. vgl. auch Se­nat, Urt. v. 10.07.1987 – V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415; Beschl. v. 31.10.2003 – V ZR 100/02, NJW 2003, 754 [755]), wo­zu bei ei­ner Täu­schung durch Ver­schwei­gen auch die feh­len­de Of­fen­ba­rung ge­hört (Se­nat, Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989 [990] m. w. Nachw.; Krü­ger, in: Krü­ger/Her­tel, a. a. O., Rn. 742). Nicht be­dacht hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch, dass es sich bei der be­haup­te­ten un­ter­blie­be­nen Of­fen­ba­rung um ei­ne ne­ga­ti­ve Tat­sa­che han­delt und dem Käu­fer bei die­ser Sach­la­ge Er­leich­te­run­gen nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu­gu­te­kom­men. Er muss le­dig­lich die von dem Ver­käu­fer in räum­li­cher, zeit­li­cher und in­halt­li­cher Wei­se zu spe­zi­fi­zie­ren­de Auf­klä­rung aus­räu­men (Se­nat, Urt. v. 20.10.2000 – V ZR 285/99, NJW 2001, 64 [65]; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 24 m. w. Nachw.).

[13]   Ge­mes­sen dar­an fehlt es vor­lie­gend be­reits an kon­kre­tem Vor­brin­gen der Be­klag­ten da­zu, dass die Klä­ger auf die Ver­wen­dung von As­best hin­ge­wie­sen wor­den sind. Die Be­haup­tung, sie sei­en da­von aus­ge­gan­gen, dass die Klä­ger Kennt­nis von der As­best­hal­tig­keit der Fas­sa­de durch den Mak­ler oder durch die noch in dem Haus woh­nen­de Schwie­ger­mut­ter er­langt hät­ten, ge­nügt hier­für er­sicht­lich nicht. Eben­so we­nig ist die Of­fen­ba­rungs­pflicht der Be­klag­ten durch die Über­ga­be der die Bau­be­schrei­bung ent­hal­ten­den Fi­nan­zie­rungs­un­ter­la­gen er­füllt wor­den. Ge­gen die Qua­li­fi­zie­rung der Über­ga­be der Un­ter­la­gen als Er­fül­lungs­hand­lung spre­chen die­sel­ben Er­wä­gun­gen, die der Ver­nei­nung ei­ner Auf­klä­rungs­pflicht ent­ge­gen­ste­hen (oben II 2b).

[14]   d) So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung zu­dem mit der Be­grün­dung ver­neint, es er­schei­ne nach­voll­zieh­bar, dass die Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen sei­en, die Klä­ger hät­ten in­fol­ge der In­for­ma­ti­on sei­tens des Mak­lers be­reits Kennt­nis von der As­best­hal­tig­keit ge­habt, ist die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung … zu be­an­stan­den. Zwar dürf­te die­ser Er­wä­gung der zu­tref­fen­de Ober­satz zu­grun­de lie­gen, wo­nach Arg­list ne­ben der Kennt­nis des Man­gels vor­aus­setzt, dass der Ver­käu­fer weiß oder zu­min­dest für mög­lich hält, dass der Käu­fer den Feh­ler nicht kennt und er bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder zu­min­dest nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (vgl. nur Se­nat, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 m. w. Nachw.). Die Re­vi­si­on rügt je­doch zu Recht, dass die­se Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts sub­stanz­los im Raum steht (§ 286 ZPO). Of­fen­bar knüpft das Be­ru­fungs­ge­richt mit die­ser Er­wä­gung an die zu­vor wie­der­ge­ge­be­ne Be­kun­dung des Be­klag­ten zu 1. an, wo­nach es für die Be­klag­ten klar ge­we­sen sei, dass die Klä­ger Kennt­nis von der As­best­hal­tig­keit der Fas­sa­de durch den Mak­ler oder die noch im Haus woh­nen­den Schwie­ger­mut­ter er­langt hät­ten. Mit Tat­sa­chen un­ter­mau­ert wird die­se Er­wä­gung je­doch nicht ein­mal an­satz­wei­se. Dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Ein­las­sung der Be­klag­ten gleich­wohl für nach­voll­zieh­bar hält, ist un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sicht­punkt halt­bar. Auf der Grund­la­ge der fest­ge­stell­ten Um­stän­de lässt sich die­ser Schluss nicht zie­hen. Auch die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ver­weist auf kein tat­säch­li­ches Vor­brin­gen, das die­sen Schluss plau­si­bel ma­chen könn­te. Zu dies­be­züg­li­chem Vor­trag wä­ren die Be­klag­ten je­doch ge­hal­ten ge­we­sen.

[15]   Al­ler­dings gilt auch für den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand der Arg­list, dass grund­sätz­lich der Käu­fer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (oben II 2c). Dass ei­ne Par­tei ei­ne in­ne­re Tat­sa­che zu be­wei­sen hat und die Füh­rung die­ses Be­wei­ses Schwie­rig­kei­ten be­rei­tet, führt nicht oh­ne Wei­te­res zu Be­wei­ser­leich­te­run­gen (vgl. nur Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., vor § 284 Rn. 24a). In Kon­stel­la­tio­nen der vor­lie­gen­den Art tritt je­doch die Be­son­der­heit hin­zu, dass hin­sicht­lich der un­ter­blie­be­nen Of­fen­ba­rung Be­wei­ser­leich­te­run­gen nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last ein­grei­fen und es des­halb dem Ver­käu­fer ob­liegt, die Er­fül­lung der Of­fen­ba­rungs­pflicht in räum­li­cher, zeit­li­cher und in­halt­li­cher Wei­se zu spe­zi­fi­zie­ren (da­zu oben II 2c). Legt der Ver­käu­fer die­se Er­fül­lung nicht dar, be­haup­tet er aber gleich­wohl, er sei da­von aus­ge­gan­gen, dass der Käu­fer auf­ge­klärt wor­den sei, gilt mit Blick auf die Dar­le­gungs­last nichts an­de­res. Dass der Ver­käu­fer zu­min­dest für mög­lich hal­ten muss, dass der Käu­fer den Man­gel nicht kennt, bil­det le­dig­lich die für den Arg­list­tat­be­stand er­for­der­li­che sub­jek­ti­ve Sei­te der ob­jek­tiv un­ter­las­se­nen Of­fen­ba­rung, so­dass ei­ne un­ter­schied­li­che Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last nicht sach­ge­recht er­scheint. Da­her ist es eben­falls Sa­che des Ver­käu­fers, die­je­ni­gen Um­stän­de in räum­li­cher, zeit­li­cher und in­halt­li­cher Wei­se zu kon­kre­ti­sie­ren, auf Grund de­ren er trotz un­ter­blie­be­ner ei­ge­ner Auf­klä­rung da­von aus­ge­gan­gen sein will, der Käu­fer ha­be Kennt­nis von dem Man­gel ge­habt. Dar­an fehlt es hier …

[16]   3. Da das Be­ru­fungs­ur­teil auch nicht aus an­de­ren Grün­den rich­tig ist, un­ter­liegt es der Auf­he­bung (§ 562 ZPO). Der Rechts­streit ist teil­wei­se zur End­ent­schei­dung reif, weil die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB dem Grun­de nach ge­ge­ben und hier­zu kei­ne wei­te­ren Fest­stel­lun­gen zu er­war­ten sind (§ 563 III ZPO). Dies führt da­zu, dass auf die Zah­lungs­kla­ge ein (Teil-)Grun­dur­teil und mit Blick auf den Fest­stel­lungs­an­trag ein Teil­ur­teil zu er­las­sen ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.07.2009 – XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 [121]; Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 28. Aufl., § 304 Rn. 3; je­weils m. w. Nachw.). Die pro­zes­sua­len An­for­de­run­gen nach § 304 I ZPO und § 301 ZPO i. V. mit § 256 I ZPO sind er­füllt. Ins­be­son­de­re ist es zu­min­dest wahr­schein­lich, dass der Zah­lungs­an­spruch in ir­gend­ei­ner Hö­he be­steht. Im Üb­ri­gen ist die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit die­ses zur Scha­dens­hö­he die für ei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

[17]   Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB lie­gen dem Grun­de nach vor. Das Kauf­ob­jekt ist – wie be­reits dar­ge­legt – mit ei­nem of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen Sach­man­gel be­haf­tet. Der ver­ein­bar­te Haf­tungs­aus­schluss ent­fal­tet kei­ne Wir­kun­gen, weil die Be­klag­ten den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­ben (§ 444 BGB). Die­se hat­ten un­strei­tig Kennt­nis von der As­best­ver­wen­dung. Da ih­nen be­reits ein Kauf­in­ter­es­sent we­gen der ver­bau­ten As­best­ze­ment­plat­ten ab­ge­sprun­gen war, wuss­ten sie auch, dass dies ein Um­stand war, der für ei­nen ver­stän­di­gen Käu­fer von kauf­ent­schei­den­der Be­deu­tung war. Auf der Grund­la­ge der obi­gen Er­ör­te­run­gen ist dar­über hin­aus da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­ten die Un­kennt­nis der Klä­ger von dem Man­gel zu­min­dest für mög­lich ge­hal­ten ha­ben. Ih­re ge­gen­tei­li­ge Be­haup­tung ha­ben sie nicht kon­kre­ti­siert, so­dass die Klä­ger nicht ge­hal­ten wa­ren, das va­ge Vor­brin­gen der Be­klag­ten aus­zu­räu­men (da­zu oben zu II 2d). Die er­folg­lo­se Set­zung ei­ner Frist zur Nach­bes­se­rung ist bei Arg­list in der Re­gel ent­behr­lich (Se­nat, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 [836] m. w. Nachw.). Da­von ab­ge­se­hen ha­ben die Klä­ger die Be­klag­ten er­folg­los un­ter Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert. Schließ­lich ist auch nichts da­für er­sicht­lich, dass die Klä­ger Kennt­nis von dem Man­gel un­ab­hän­gig von ei­ner dem Ver­käu­fer zu­re­chen­ba­ren Auf­klä­rung er­langt ha­ben. Sol­che Um­stän­de vor­zu­tra­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, hät­te den Be­klag­ten als Ver­käu­fer ob­ge­le­gen (§ 442 I 1 BGB). Grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis steht der Kennt­nis bei Arg­list des Ver­käu­fers schon nicht gleich (§ 442 I 2 Fall 1 BGB).