Der Käu­fer ist im Re­gel­fall be­rech­tigt, den Kauf­preis so­fort – oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung – zu min­dern, wenn der Ver­käu­fer ihm ei­nen Man­gel bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges arg­lis­tig ver­schwie­gen hat (Be­stä­ti­gung von BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In ei­nem sol­chen Fall ist die für die Be­sei­ti­gung ei­nes Man­gels er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge in der Re­gel auch dann be­schä­digt, wenn die Man­gel­be­sei­ti­gung durch ei­nen vom Ver­käu­fer zu be­auf­tra­gen­den Drit­ten vor­zu­neh­men ist.

BGH, Ur­teil vom 09.01.2008 – VI­II ZR 210/06

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von den Be­klag­ten am 20.11.2002 den 1999 ge­bo­re­nen Wal­lach „Dio­kle­ti­an“ als Dres­sur­pferd zum Preis von 45.000 €. Mit Schrei­ben ih­res erst­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 02.11.2004 be­gehr­te sie Min­de­rung in Hö­he von 50 % des Kauf­prei­ses mit der Be­grün­dung, das Pferd sei man­gel­haft, weil es sich um ei­nen „(re­si­dua­len) Kryptor­chi­den“ han­de­le, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kas­tra­ti­on das Ho­den­ge­we­be nicht voll­stän­dig ent­fernt wor­den ist.

Die Klä­ge­rin hat Kla­ge auf Rück­zah­lung von 22.500 € nebst Zin­sen so­wie Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten in Hö­he von 445,90 € nebst Zin­sen er­ho­ben. Sie hat vor­ge­tra­gen, das Pferd zei­ge auf­grund der un­voll­stän­di­gen Kas­tra­ti­on hengs­ti­sches Ver­hal­ten und sei des­halb als Dres­sur­pferd we­ni­ger ge­eig­net als ein Wal­lach. Den Be­klag­ten sei die hengs­ti­sche Ei­gen­art des Pfer­des be­reits vor dem Kauf be­kannt ge­we­sen; sie hät­ten die Klä­ge­rin dar­über arg­lis­tig ge­täuscht.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat kei­nen Er­folg ge­habt. Ih­re Re­vi­si­on war er­folg­reich und führ­te zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt:

[6]    Es kön­ne of­fen­blei­ben, ob der von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­te Man­gel be­reits im Vor­han­den­sein noch ak­ti­ven Ho­den­ge­we­bes ge­se­hen wer­den müs­se oder ob er in der Kom­bi­na­ti­on der nicht kom­plett ge­lun­ge­nen Kas­tra­ti­on und der dar­auf be­ru­hen­den Fol­gen („hengs­ti­sches Ver­hal­ten“) be­ste­he. Denn Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che schei­ter­ten be­reits dar­an, dass die Klä­ge­rin die Be­klag­ten nicht un­ter Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert ha­be. Ei­ne Frist­set­zung sei hier nicht ent­behr­lich ge­we­sen (§ 440 BGB). Die Be­klag­ten hät­ten die durch ei­ne Ope­ra­ti­on des Pfer­des mög­li­che Nach­er­fül­lung nicht ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. Auch sei ei­ne Nach­er­fül­lung für die Klä­ge­rin nicht we­gen der mit der Ope­ra­ti­on ver­bun­de­nen Ri­si­ken un­zu­mut­bar ge­we­sen.

[7]    Ei­ne Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung er­ge­be sich auch nicht aus der Be­haup­tung der Klä­ge­rin, von den Be­klag­ten arg­lis­tig ge­täuscht wor­den zu sein. In­so­weit kön­ne of­fen­blei­ben, ob die hier­zu er­for­der­li­chen Um­stän­de aus­rei­chend vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt wor­den sei­en. Je­den­falls füh­re nicht je­de arg­lis­ti­ge Täu­schung zu ei­nem voll­stän­di­gen Ver­trau­ens­ver­lust auf Käu­fer­sei­te. Ins­be­son­de­re dann, wenn die ei­gent­li­che Nach­er­fül­lung nicht vom Ver­trags­part­ner selbst, son­dern auf des­sen Kos­ten von ei­nem Drit­ten vor­ge­nom­men wer­den sol­le, sei kein Grund er­kenn­bar, war­um auf­grund ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung des Ver­käu­fers der Käu­fer auch das Ver­trau­en in die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Leis­tung des mit der Nach­bes­se­rung be­trau­ten Drit­ten ver­lo­ren ha­ben könn­te. Für den Streit­fall be­deu­te dies, dass kei­ne Grün­de er­sicht­lich sei­en, war­um die Klä­ge­rin, die trotz des von ihr als arg­lis­tig be­wer­te­ten Ver­hal­tens der Be­klag­ten am Kauf des Pfer­des fest­hal­ten wol­le, auch das Ver­trau­en in den Tier­arzt, der die Nach­kas­tra­ti­on vor­neh­men wür­de, ver­lo­ren ha­ben könn­te.

[8]    II. Die­se Be­ur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand. Der Klä­ge­rin kann das von ihr gel­tend ge­mach­te Recht auf Min­de­rung des Kauf­prei­ses für das Pferd „Dio­kle­ti­an“ (§§ 434 I, 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung ver­sagt wer­den. Dem Min­de­rungs­recht steht nicht, wie das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men hat, ent­ge­gen, dass es die Klä­ge­rin ver­säumt hat, den Be­klag­ten ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) zu set­zen.

[9]    1. Es kann of­fen­blei­ben, ob dem Be­ru­fungs­ur­teil, wie die Re­vi­si­on meint, die Tat­sa­chen­fest­stel­lung zu ent­neh­men ist, dass das Pferd mit ei­nem bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­han­de­nen Man­gel be­haf­tet ist (§ 434 I 1 BGB). Je­den­falls ist nach dem re­vi­si­ons­recht­lich zu­grun­de zu le­gen­den Sach­vor­trag der Klä­ge­rin da­von aus­zu­ge­hen, dass das als Wal­lach ver­kauf­te Pferd nicht der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ent­spricht, weil die vor Ge­fahr­über­gang durch­ge­führ­te Kas­tra­ti­on nicht zu ei­ner voll­stän­di­gen Ent­fer­nung des Ho­den­ge­we­bes ge­führt hat und das Pferd in­fol­ge­des­sen hengs­ti­sches Ver­hal­ten zeigt.

[10]   2. Das Recht des Käu­fers, we­gen ei­nes be­heb­ba­ren Man­gels vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten oder den Kauf­preis zu min­dern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt – wenn nicht ei­ner der ge­setz­lich ge­re­gel­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de ein­greift – eben­so wie der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) vor­aus, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat; dies gilt auch beim Tier­kauf (vgl. zum Scha­dens­er­satz­an­spruch: Se­nat, Urt. v. 22.06.2005 – VI­II ZR 1/05, ZGS 2005, 433 [un­ter II]; Urt. v. 07.12.2005 – VI­II ZR 126/05, NJW 2006, 988 [un­ter II 2]). Zur Nach­er­fül­lung hat die Klä­ge­rin die Be­klag­ten nicht auf­ge­for­dert. Dies steht dem Min­de­rungs­recht der Klä­ge­rin je­doch nicht ent­ge­gen, weil hier nach dem re­vi­si­ons­recht­lich zu­grun­de zu le­gen­den Vor­brin­gen der Klä­ge­rin ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ei­ner der in § 440 BGB ge­nann­ten Aus­nah­me­fäl­le vor­liegt, in de­nen ei­ne er­folg­lo­se Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ent­behr­lich ist.

[11]   a) Ver­geb­lich wen­det sich die Re­vi­si­on al­ler­dings da­ge­gen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung (§ 323 II Nr. 1 BGB) ver­neint hat.

[12]   Der erst­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten hat in sei­nem Ant­wort­schrei­ben vom 04.11.2004 auf das Schrei­ben des erst­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin vom 02.11.2004, in dem die Klä­ge­rin so­gleich Min­de­rung ver­lang­te, oh­ne die Be­klag­ten zur Man­gel­be­sei­ti­gung auf­zu­for­dern, aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Klä­ge­rin zu­nächst ver­pflich­tet sei, den Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung zu ge­ben. Dar­in liegt kei­ne Ver­wei­ge­rung der Man­gel­be­sei­ti­gung sei­tens der Be­klag­ten. Ei­ne sol­che kann auch nicht dar­in ge­se­hen wer­den, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten im An­schluss an sei­nen Hin­weis zu­sätz­lich be­an­stan­de­te, dass die von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten Be­fund­be­rich­te aus me­di­zi­ni­scher Sicht nicht aus­rei­chend sei­en, um recht­lich ei­nen Sach­man­gel an­zu­neh­men. Dem steht be­reits ent­ge­gen, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten in sei­nem Schrei­ben ab­schlie­ßend noch­mals aus­drück­lich um ei­nen Nach­weis bat, wel­chen Man­gel die Be­klag­ten im We­ge der Nach­bes­se­rung be­sei­ti­gen soll­ten.

[13]   Die Klä­ge­rin ist der vor­pro­zes­sua­len Auf­for­de­rung der Be­klag­ten, ih­nen Ge­le­gen­heit zur Man­gel­be­sei­ti­gung ein­zu­räu­men, nicht nach­ge­kom­men, son­dern hat so­gleich Kla­ge auf Min­de­rung des Kauf­prei­ses er­ho­ben. Auch im Rechts­streit ha­ben die Be­klag­ten ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung nicht ver­wei­gert. Sie ha­ben wie­der­um be­an­stan­det, dass ih­nen die Mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung nicht ein­ge­räumt wur­de. Un­ter die­sen Um­stän­den kann al­lein dar­in, dass die Be­klag­ten (da­ne­ben) auch das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels be­strit­ten ha­ben, kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung ge­se­hen wer­den.

[14]   b) Eben­falls oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, dass ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung we­gen der mit ei­ner er­neu­ten Ope­ra­ti­on des Pfer­des ver­bun­de­nen Ri­si­ken für die Klä­ge­rin un­zu­mut­bar sei (§ 440 Satz 1 BGB).

[15]   Die Be­ur­tei­lung, ob die Nach­er­fül­lung dem Käu­fer auf Grund be­son­de­rer Um­stän­de des Ein­zel­fal­les un­zu­mut­bar ist (§ 440 Satz 1 BGB), ob­liegt dem Tatrich­ter. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist auf­grund des schrift­li­chen Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen Dr. S und des­sen münd­li­cher Er­läu­te­rung da­von aus­ge­gan­gen, dass mit ei­ner er­neu­ten Ope­ra­ti­on des Pfer­des ei­ne voll­stän­di­ge Be­sei­ti­gung des Man­gels mög­lich ist. Es hat die da­mit ver­bun­de­nen – ge­gen­über dem ers­ten Ein­griff er­höh­ten – Ope­ra­ti­ons­ri­si­ken ins­be­son­de­re un­ter dem Ge­sichts­punkt für zu­mut­bar ge­hal­ten, dass nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen ei­ne Ent­fer­nung des noch vor­han­de­nen Ho­den­ge­we­bes oh­ne­hin me­di­zi­nisch in­di­ziert sei, um der Ge­fahr ei­ner Ent­ar­tung des Ge­we­bes vor­zu­beu­gen. Rechts­feh­ler die­ser tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zeigt die Re­vi­si­on nicht auf und sind auch nicht er­sicht­lich. Für die An­nah­me, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen hin­sicht­lich ei­ner me­di­zi­ni­schen In­di­ka­ti­on der Ent­fer­nung des Ho­den­ge­we­bes, wie die Re­vi­si­on meint, miss­ver­stan­den ha­be, be­steht kein An­halts­punkt.

[16]   c) Die Re­vi­si­on be­an­stan­det je­doch zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung für die Klä­ge­rin auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ver­neint hat, dass die Klä­ge­rin – nach ih­rer Be­haup­tung – von den Be­klag­ten über die Hengs­tig­keit des Pfer­des arg­lis­tig ge­täuscht wor­den ist.

[17]   Das Be­ru­fungs­ge­richt hat of­fen­ge­las­sen, ob die von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen und un­ter Be­weis ge­stell­ten Tat­sa­chen aus­reich­ten, um ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung durch die Be­klag­ten an­zu­neh­men. Re­vi­si­ons­recht­lich ist da­mit da­von aus­zu­ge­hen, dass die Klä­ge­rin von den Be­klag­ten über den be­haup­te­ten Man­gel des Pfer­des arg­lis­tig ge­täuscht wor­den ist.

[18]   Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass nicht je­de arg­lis­ti­ge Täu­schung zu ei­nem voll­stän­di­gen Ver­trau­ens­ver­lust auf Käu­fer­sei­te führt, der ei­ne Nach­er­fül­lung für den Käu­fer un­zu­mut­bar macht. Ihm kann je­doch nicht dar­in ge­folgt wer­den, dass ins­be­son­de­re dann, wenn die Man­gel­be­sei­ti­gung nicht vom Ver­trags­part­ner selbst, son­dern auf des­sen Kos­ten von ei­nem Drit­ten vor­ge­nom­men wer­den soll, kein Grund er­kenn­bar sei, war­um auf Grund ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung des Ver­käu­fers der Käu­fer auch das Ver­trau­en in die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Leis­tun­gen des mit der Nach­bes­se­rung be­trau­ten Drit­ten ver­lo­ren ha­ben könn­te.

[19]   Der BGH hat – nach Er­lass des Be­ru­fungs­ur­teils – ent­schie­den, dass ein die so­for­ti­ge Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags recht­fer­ti­gen­des In­ter­es­se des Käu­fers (§ 323 II Nr. 3 BGB) im Re­gel­fall an­zu­neh­men ist, wenn der Ver­käu­fer dem Käu­fer ei­nen Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat. Bei ei­ner vom Ver­käu­fer beim Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­trags be­gan­ge­nen Täu­schungs­hand­lung ist in der Re­gel die für ei­ne Nach­er­fül­lung er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge be­schä­digt; dies gilt ins­be­son­de­re, aber nicht nur, wenn die Nach­er­fül­lung durch den Ver­käu­fer selbst oder un­ter des­sen An­lei­tung im We­ge der Män­gel­be­sei­ti­gung er­fol­gen soll. In sol­chen Fäl­len hat der Käu­fer ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, von ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ver­käu­fer Ab­stand zu neh­men. Dem ste­hen re­gel­mä­ßig kei­ne maß­ge­ben­den In­ter­es­sen des Ver­käu­fers ge­gen­über. Denn die Chan­ce zur nach­träg­li­chen Feh­ler­be­sei­ti­gung, die dem Ver­käu­fer mit dem Vor­rang der Nach­er­fül­lung ge­ge­ben wer­den soll, ver­dient die­ser nur dann, wenn ihm der Man­gel bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht be­kannt war. Kann­te er ihn da­ge­gen, so kann er ihn vor Ab­schluss des Ver­trags be­sei­ti­gen und die Sa­che in ei­nem ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand leis­ten. Ent­schließt sich der Ver­käu­fer, den ihm be­kann­ten Man­gel nicht zu be­sei­ti­gen und die Sa­che in ei­nem ver­trags­wid­ri­gen Zu­stand zu ver­äu­ßern, so be­steht kei­ne Ver­an­las­sung, ihm nach Ent­de­ckung des Man­gels durch den Käu­fer ei­ne zwei­te Chan­ce zu ge­wäh­ren. Der so han­deln­de Ver­käu­fer ver­dient kei­nen Schutz vor den mit der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­len (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 [un­ter II 3 b bb]).

[20]   Die­ser Recht­spre­chung, mit der sich der V. Zi­vil­se­nat die in der Li­te­ra­tur über­wie­gend ver­tre­te­ne Auf­fas­sung zu ei­gen ge­macht hat (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 m. w. Nachw.), schließt sich der er­ken­nen­de Se­nat an. Für das Recht des Käu­fers, den Kauf­preis so­fort – oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung – zu min­dern, gel­ten die dar­ge­leg­ten Grund­sät­ze glei­cher­ma­ßen (§ 323 III Nr. 2, § 441 I 1 BGB). Be­son­de­re Um­stän­de, auf­grund de­rer im vor­lie­gen­den Fall die für die Be­sei­ti­gung des Man­gels er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge durch die den Be­klag­ten vor­ge­wor­fe­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung nicht be­schä­digt wor­den wä­re, sind vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt und auch nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re lie­gen sol­che be­son­de­ren Um­stän­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht schon dann vor, wenn der Man­gel durch ei­nen Drit­ten – hier: durch ei­nen Tier­arzt – zu be­sei­ti­gen ist. Viel­mehr ist, wie aus­ge­führt, auch bei ei­ner Man­gel­be­sei­ti­gung, die durch ei­nen vom Ver­käu­fer zu be­auf­tra­gen­den Drit­ten vor­zu­neh­men ist, in der Re­gel die für die Nach­er­fül­lung er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge be­schä­digt (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835).

[21]   III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kann da­nach kei­nen Be­stand ha­ben und ist auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Rechts­streit ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, weil das Be­ru­fungs­ge­richt – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen zu ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung der Klä­ge­rin durch die Be­klag­te ge­trof­fen hat. Die Sa­che ist da­her zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).