Die Auf­fas­sung, der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens mit de­fek­tem Küh­ler neh­me dem Ver­käu­fer al­lein durch den Kauf ei­nes neu­en Küh­lers die Mög­lich­keit ei­ner Nach­er­fül­lung und ver­lie­re des­halb sei­ne Rech­te we­gen des Man­gels, ist mit der ge­setz­li­chen Re­ge­lung und der da­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung und ver­öf­fent­lich­ten Li­te­ra­tur nicht in Ein­klang zu brin­gen. Sie ist ob­jek­tiv will­kür­lich i. S. des Art. 3 I GG.

BVerfG, Be­schluss vom 26.09.2006 – 1 BvR 2389/04

Sach­ver­halt: Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de be­trifft ein Ur­teil des OLG Ol­den­burg vom 17.09.2004 – 6 U 31/03 –, mit dem ei­ne Be­ru­fung des Be­schwer­de­füh­rers zu­rück­ge­wie­sen wur­de.

Der Be­schwer­de­füh­rer hat­te bei dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­kauft, des­sen Küh­ler de­fekt war. Ein wei­te­rer Küh­ler wur­de im Kof­fer­raum des Fahr­zeugs mit­ge­lie­fert. Ob die­ser auch de­fekt war, ist zwi­schen den Par­tei­en eben­so strei­tig wie die Fra­ge, ob die Mit­lie­fe­rung ei­nes funk­ti­ons­tüch­ti­gen Küh­lers über­haupt ge­schul­det war. Am 24.09.2002 kauf­te der Be­schwer­de­füh­rer ei­nen neu­en Küh­ler. Mit An­walts­schrift­satz vom glei­chen Tag mach­te er beim Be­klag­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend, die mit Schrei­ben vom 02.10.2002 zu­rück­ge­wie­sen wur­den. Dar­auf­hin er­hob der Be­schwer­de­füh­rer Kla­ge und be­an­trag­te, den Be­klag­ten zur Zah­lung von 14.784,15 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs zu ver­ur­tei­len. Er trug vor, ihm sei die Mit­lie­fe­rung ei­nes in­tak­ten Küh­lers zu­ge­si­chert wor­den, der mit­ge­lie­fer­te Küh­ler sei aber de­fekt ge­we­sen. Er ha­be den ur­sprüng­lich ein­ge­bau­ten Küh­ler not­dürf­tig re­pa­riert und wie­der ein­ge­baut, um we­nigs­tens vor­über­ge­hend fah­ren zu kön­nen, und in­zwi­schen ei­nen neu­en Küh­ler ge­kauft. Um des­sen Kauf­preis wer­de die Kla­ge­for­de­rung er­höht.

Das Land­ge­richt wies die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab, es sei zu­nächst ei­ne Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung mit ent­spre­chen­der Frist­set­zung er­for­der­lich ge­we­sen. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Wand­lung und den be­an­spruch­ten Scha­dens­er­satz lä­gen da­mit nicht vor.

Dar­auf­hin for­der­te der Be­schwer­de­füh­rer den Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens am 17.02.2003 schrift­lich zur Nach­bes­se­rung auf und setz­te ihm hier­für ei­ne Frist. Nach de­ren Ab­lauf er­klär­te der Be­schwer­de­füh­rer den Rück­tritt und mach­te Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.03.2003 wies der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens die Frist­set­zung zu­rück. Zur Be­grün­dung führ­te der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens un­ter an­de­rem an, dass er be­reits mit Schrei­ben vom 02.10.2002 mit­ge­teilt ha­be, dass der Küh­ler ku­lanz­wei­se aus­ge­hän­digt wor­den sei. Zum Zeit­punkt der Über­ga­be sei er in ei­nem ord­nungs­ge­mä­ßen Zu­stand ge­we­sen. Es be­ste­he kein An­lass, die­sen Küh­ler nun­mehr zu re­pa­rie­ren.

Zur Be­grün­dung der dann ein­ge­leg­ten Be­ru­fung mach­te der Be­schwer­de­füh­rer gel­tend, die Frist­set­zung sei ent­behr­lich ge­we­sen. Un­ge­ach­tet des­sen ha­be er dem Be­klag­ten in­zwi­schen ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt. Die­se Frist sei ver­stri­chen, so­dass er den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt ha­be.

In sei­nem Be­schluss vom 24.04.2003 be­grün­de­te das Ober­lan­des­ge­richt sei­ne Ab­sicht, die Be­ru­fung ge­mäß § 522 ZPO zu­rück­zu­wei­sen, mit dem Hin­weis, dass ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung nicht ent­behr­lich ge­we­sen sei. Aus­füh­run­gen zum Vor­trag des Be­schwer­de­füh­rers, dass er in der Zwi­schen­zeit ei­ne Frist er­geb­nis­los ge­setzt ha­be, fehl­ten. Der Be­schwer­de­füh­rer nahm zum Hin­weis des Ober­lan­des­ge­richts Stel­lung und wies dar­auf hin, dass er in­zwi­schen ei­ne Frist ge­setzt ha­be, die frucht­los ver­stri­chen sei. Er ha­be dar­auf­hin den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt, was er mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung be­reits vor­ge­tra­gen ha­be.

Das Ober­lan­des­ge­richt wies die Be­ru­fung ge­mäß § 522 II ZPO durch un­an­fecht­ba­ren Be­schluss zu­rück. Die Sa­che ha­be aus den im Be­schluss vom 24.04.2003 ge­nann­ten Grün­den kei­nen Er­folg. Der Schrift­satz des Be­schwer­de­füh­rers recht­fer­ti­ge kei­ne ab­wei­chen­de Ent­schei­dung. Es kön­ne da­hin­ste­hen, ob das Fahr­zeug tat­säch­lich den be­haup­te­ten Man­gel, al­so ei­nen de­fek­ten Küh­ler auf­ge­wie­sen ha­be. Denn der Be­schwer­de­füh­rer ha­be die­sen Man­gel durch den Ein­bau ei­nes neu­en Küh­lers be­ho­ben und dem Be­klag­ten da­mit die Mög­lich­keit ei­ner Nach­bes­se­rung ge­nom­men. Die erst­mals mit Schrift­satz vom 17.02.2003 ge­setz­te Frist zur Nach­er­fül­lung ge­he da­mit ins Lee­re.

Nach­dem das BVerfG den die Be­ru­fung zu­rück­wei­sen­den Be­schluss des Ober­lan­des­ge­richts we­gen Ver­sto­ßes ge­gen Art. 103 I GG auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Ober­lan­des­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen hat­te (Beschl. v. 24.05.2004 – 1 BvR 1418/03, ju­ris) be­raum­te die­ses Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung an. In die­sem Ter­min wies es dar­auf hin, dass die Be­ru­fung nach Auf­fas­sung des Se­nats des­we­gen un­be­grün­det sei, weil der Man­gel nicht so er­heb­lich sei, dass er zum Rück­tritt vom Ver­trag be­rech­ti­ge. Der Be­schwer­de­füh­rer stütz­te dar­auf­hin sei­nen Be­ru­fungs­an­trag hilfs­wei­se auch auf Min­de­rung so­wie auf Scha­dens­er­satz.

Das Ober­lan­des­ge­richt wies die Be­ru­fung mit dem mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de an­ge­grif­fe­nen Ur­teil zu­rück. Zur Be­grün­dung führ­te es un­ter an­de­rem aus, dass der Rück­tritt des Be­schwer­de­füh­rers vom ge­sam­ten Kauf­ver­trag we­gen Un­er­heb­lich­keit des Man­gels un­wirk­sam sei. Die für die Er­heb­lich­keits­prü­fung ge­bo­te­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung er­ge­be, dass der be­haup­te­te De­fekt des mit­ge­lie­fer­ten ge­brauch­ten Küh­lers im Hin­blick auf die vom Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens ge­schul­de­te Ge­samt­leis­tung un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung ha­be. Ge­schul­det sei näm­lich nur die Lie­fe­rung ei­nes ge­brauch­ten Küh­lers. Schon der Ver­gleich des vom Be­schwer­de­füh­rer für ei­nen neu­en Küh­ler auf­ge­wen­de­ten Kauf­prei­ses von 531 € net­to mit dem Ge­samt­kauf­preis für den Mer­ce­des von 13.500 € zei­ge, dass ein De­fekt an dem mit­ge­lie­fer­ten Küh­ler nur von ge­rin­ger Be­deu­tung sei. Zu be­rück­sich­ti­gen sei auch, dass in­so­weit nicht auf den Preis für ei­nen neu­en Küh­ler, son­dern für ei­nen ge­brauch­ten Küh­ler ab­zu­stel­len sei, da nur ein sol­cher ge­schul­det ge­we­sen sei. Hin­zu kom­me, dass es sich bei dem ge­brauch­ten Küh­ler nur um ei­ne Zu­satz­leis­tung ge­han­delt ha­be, nach­dem sich bei der Pro­be­fahrt des Pkw her­aus­ge­stellt ha­be, dass der Küh­ler des Fahr­zeugs ei­nen De­fekt auf­ge­wie­sen ha­be. Sei in ei­nem sol­chen Fall der mit­ge­lie­fer­te ge­brauch­te Küh­ler eben­falls de­fekt und kom­me der Ver­käu­fer der nach § 439 I BGB ge­schul­de­ten und vom Käu­fer un­ter Frist­set­zung ver­lang­ten Nach­er­fül­lung nicht nach, kön­ne der Käu­fer im We­ge der Er­satz­vor­nah­me vor­ge­hen, sich ei­nen man­gel­frei­en Küh­ler be­schaf­fen und die Kos­ten als Scha­dens­er­satz gel­tend ma­chen. Auch der Be­schwer­de­füh­rer ha­be den be­haup­te­ten De­fekt des ge­brauch­ten Küh­lers nicht als so er­heb­lich an­ge­se­hen, denn er ha­be zu­nächst am Kauf­ver­trag fest­hal­ten und erst spä­ter vom ge­sam­ten Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten wol­len.

Die Be­ru­fung ha­be auch in­so­weit kei­nen Er­folg, als der Be­schwer­de­füh­rer sein Be­geh­ren in der münd­li­chen Ver­hand­lung erst­mals hilfs­wei­se auf Min­de­rung bzw. Scha­dens­er­satz ge­stützt ha­be. Es kön­ne da­hin­ste­hen, ob die dar­in lie­gen­de Kla­ge­än­de­rung nach § 533 ZPO zu­läs­sig sei. Denn auch in­so­weit ste­he dem Be­schwer­de­füh­rer ein An­spruch nicht zu, da es an der da­für er­for­der­li­chen Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung feh­le. Der Se­nat hal­te an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass ei­ne sol­che Frist­set­zung hier nicht nach § 323 II BGB bzw. § 281 II BGB ent­behr­lich ge­we­sen sei. Ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung durch den Be­schwer­de­füh­rer lie­ge nicht vor. Sie kön­ne ins­be­son­de­re nicht in dem Schrei­ben vom 02.10.2002 ge­se­hen wer­den, da der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens da­mit le­dig­lich zum Aus­druck ge­bracht ha­be, dass er nicht be­reit sei, den vom Be­schwer­de­füh­rer zu­vor ge­for­der­ten Scha­dens­er­satz zu leis­ten. Es er­ge­be sich dar­aus aber nicht, dass der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens nicht be­reit ge­we­sen sei, Nach­er­fül­lung durch Be­sei­ti­gung des Man­gels zu leis­ten. Die grund­sätz­li­che Be­reit­schaft des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens zur Vor­nah­me ei­ner Re­pa­ra­tur zei­ge sich auch dar­in, dass er zu Be­ginn des Schrei­bens vom 02.10.2002 dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass er den bei der Pro­be­fahrt be­schä­dig­ten Küh­ler noch ha­be in­stand­set­zen wol­len und da­von nur ab­ge­se­hen ha­be, weil der Be­schwer­de­füh­rer die Re­pa­ra­tur ha­be selbst vor­neh­men wol­len. Hin­zu kom­me, dass nach der Recht­spre­chung des BGH an das Vor­lie­gen ei­ner end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sei­en. Die­se lä­gen nur vor, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck brin­ge, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men und es aus­ge­schlos­sen er­schei­ne, dass er sich durch ei­ne Nach­frist­set­zung mit Ab­leh­nungs­an­dro­hung um­stim­men lie­ße. Al­lein die Wei­ge­rung mit der Be­grün­dung, die er­brach­te Leis­tung sei ord­nungs­ge­mäß, rei­che nicht aus. Es müss­ten viel­mehr wei­te­re Um­stän­de hin­zu­kom­men, die die An­nah­me recht­fer­tig­ten, dass der Schuld­ner sei­nen Ver­trags­pflich­ten be­wusst und end­gül­tig nicht mehr nach­kom­men wol­le. Vor die­sem Hin­ter­grund kön­ne ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung durch den Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens nicht an­ge­nom­men wer­den.

Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus dem mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung vor­ge­leg­ten Schrei­ben des Klä­gers vom 17.02.2003. Es kön­ne of­fen­blei­ben, ob der dar­in lie­gen­de Vor­trag nicht zu­zu­las­sen sei. Denn zum Zeit­punkt der mit die­sem Schrei­ben er­folg­ten Nach­frist­set­zung ha­be der Be­schwer­de­füh­rer den be­haup­te­ten Man­gel durch den Kauf ei­nes neu­en Küh­lers be­reits be­ho­ben und dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens da­mit die Mög­lich­keit ei­ner Nach­er­fül­lung ge­nom­men. Die erst­mals mit Schrift­satz vom 17.02.2003 er­folg­te Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung sei un­ter die­sen Um­stän­den ins Lee­re ge­gan­gen. Es kom­me nicht dar­auf an, ob der Be­schwer­de­füh­rer den ge­kauf­ten neu­en Küh­ler schon ein­ge­baut ha­be. Sinn und Zweck der Re­ge­lung im Kauf­recht sei es, dem Ver­käu­fer zu­nächst das Recht zur Nach­er­fül­lung zu ge­ben. Die­se Nach­er­fül­lung kön­ne (nach der Wahl des Käu­fers) in der Be­sei­ti­gung des Man­gels (Re­pa­ra­tur) oder in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Er­satz­sa­che be­ste­hen (§ 439 I BGB). Zu ei­ner sol­chen Nach­er­fül­lung ha­be der Be­schwer­de­füh­rer dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens kei­ne Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, son­dern statt­des­sen selbst ei­nen neu­en Küh­ler ge­kauft. Er ha­be sich al­so ei­ne Er­satz­sa­che be­sorgt (2. Al­ter­na­ti­ve der Nach­er­fül­lung) und da­durch voll­ende­te Tat­sa­chen ge­schaf­fen. Hät­te der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens ei­nen man­gel­frei­en Küh­ler be­sorgt, wä­re das un­zwei­fel­haft ei­ne Nach­er­fül­lung ge­we­sen. Der Ein­bau sei un­strei­tig oh­ne­hin nicht vom Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens, son­dern vom Be­schwer­de­füh­rer ge­schul­det. Da der Be­schwer­de­füh­rer be­reits ei­nen neu­en Küh­ler be­sorgt ge­habt ha­be, ha­be ei­ne Nach­er­fül­lung durch den Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens kei­nen Sinn mehr er­ge­ben. Das erst nach erst­ma­li­ger Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs und nach Er­lass des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vor­ge­nom­me­ne Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Be­schwer­de­füh­rers sei des­halb ins Lee­re ge­gan­gen. Im Üb­ri­gen sei es auch treu­wid­rig, wenn der Be­schwer­de­füh­rer erst nach­träg­lich die in § 437 Nr. 2 und 3 BGB ge­for­der­ten Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen be­reits er­klär­ten Rück­tritt schaf­fen bzw. des­halb ein be­reits ge­stell­tes Scha­dens­er­satz­be­geh­ren be­grün­den könn­te. Schließ­lich fehl­ten für die erst­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che auf Min­de­rung bzw. Scha­dens­er­satz kon­kre­te An­ga­ben zu Al­ter und Zu­stand des von dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens mit­ge­lie­fer­ten Küh­lers, so­dass hin­rei­chen­de Grund­la­gen für ei­ne Be­wer­tung des Min­de­rungs- oder Scha­dens­er­satz­an­spruchs fehl­ten.

Der Be­schwer­de­füh­rer rügt die Ver­let­zung sei­nes Rechts aus Art. 103 I GG und sinn­ge­mäß die Ver­let­zung sei­nes Rechts aus Art. 3 I GG.

Der Prä­si­dent des BGH hat Stel­lung­nah­men der Vor­sit­zen­den des VI­II. und X. Zi­vil­se­nats des BGH zur Ver­fas­sungs­be­schwer­de über­sandt. Der Vor­sit­zen­de des X. Zi­vil­se­nats führt aus, dass sich der Se­nat schon mit der Sach­be­hand­lung in Fäl­len wie dem des Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­rens be­fasst und die­se als sach­lich falsch an­ge­se­hen ha­be. Die Rechts­mit­tel hät­ten in den Fäl­len zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dun­gen ge­führt. Die Vor­sit­zen­de des VI­II. Zi­vil­se­nats des BGH führt im We­sent­li­chen aus, dass nach der Recht­spre­chung des Se­nats die Be­sei­ti­gung des Man­gels durch den Käu­fer oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung zum Ver­lust des Scha­dens­er­satz­an­spruchs statt der Leis­tung und auch des­je­ni­gen auf Er­satz der vom Ver­käu­fer er­spar­ten Auf­wen­dun­gen füh­re. Die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Frist­set­zung des Be­schwer­de­füh­rers vom 17.02.2003 sei ins Lee­re ge­gan­gen, weil er den Man­gel des mit­ge­lie­fer­ten Küh­lers be­reits zu­vor durch Be­schaf­fung ei­nes neu­en Küh­lers be­ho­ben hät­te, er­schei­ne zwei­fel­haft. Denn auch nach der Er­satz­be­schaf­fung sei der ur­sprüng­lich mit­ge­lie­fer­te Küh­ler noch im­mer man­gel­haft und die Be­sei­ti­gung die­ses Man­gels auch mög­lich ge­we­sen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: D. … Der Be­schluss des Ober­lan­des­ge­richts ver­letzt den Be­schwer­de­füh­rer in sei­nem Recht aus Art. 3 I GG. Die frist­ge­mäß ein­ge­leg­te und auch im Üb­ri­gen zu­läs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist be­grün­det (§ 93c I BVerfGG). Das BVerfG hat die maß­geb­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen be­reits ent­schie­den (§ 93c I 1 BVerfGG).

I. Ar­ti­kel 3 I GG in sei­ner Aus­prä­gung als Will­kür­ver­bot ist nicht schon dann ver­letzt, wenn die Rechts­an­wen­dung oder das ein­schlä­gi­ge Ver­fah­ren Feh­ler ent­hal­ten. Hin­zu kom­men muss viel­mehr, dass die­se un­ter kei­nem denk­ba­ren As­pekt mehr recht­lich ver­tret­bar sind und sich da­her der Schluss auf­drängt, dass sie auf sach­frem­den Er­wä­gun­gen be­ru­hen (vgl. BVerfGE 86, 59 [63]; 96, 189 [203]). Da­bei ent­hält die Fest­stel­lung von Will­kür kei­nen sub­jek­ti­ven Schuld­vor­wurf. Will­kür ist im ob­jek­ti­ven Sin­ne zu ver­ste­hen (vgl. BVerfGE 83, 82 [84]; 86, 59 [63]). Will­kür liegt un­ter an­de­rem vor, wenn ei­ne of­fen­sicht­lich ein­schlä­gi­ge Norm nicht be­rück­sich­tigt oder der In­halt ei­ner Norm in kras­ser Wei­se miss­ge­deu­tet wird (vgl. BVerfGE 87, 273 [279]).

II. Ge­mes­sen an die­sem Maß­stab ist die Be­ru­fungs­zu­rück­wei­sung des Ober­lan­des­ge­richts ob­jek­tiv will­kür­lich. Die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung ist ge­prägt von ei­ner Viel­zahl von Feh­lern in der recht­li­chen Be­wer­tung und un­ter kei­nem denk­ba­ren recht­li­chen Ge­sichts­punkt mehr ver­tret­bar.

1. So­weit das Ober­lan­des­ge­richt die hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che des Be­schwer­de­füh­rers we­gen Min­de­rung und Scha­dens­er­satz zu­rück­ge­wie­sen hat, hal­ten sich die Aus­füh­run­gen des Ober­lan­des­ge­richts nicht mehr in ei­nem zi­vil­recht­lich ver­tret­ba­ren Rah­men.

a) Die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts, durch den Kauf des neu­en Küh­lers ha­be der Be­schwer­de­füh­rer dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens die Mög­lich­keit ei­ner Nach­er­fül­lung ge­nom­men und sei in­so­weit sei­ner Män­gel­rech­te ver­lus­tig ge­wor­den, ist mit der ge­setz­li­chen Re­ge­lung und der da­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung und ver­öf­fent­lich­ten Li­te­ra­tur nicht in Ein­klang zu brin­gen.

aa) Zum ei­nen lie­gen ma­te­ri­ell-recht­lich die Vor­aus­set­zun­gen der Un­mög­lich­keit nicht vor.

aaa) Ei­ne ob­jek­ti­ve Un­mög­lich­keit, die vor­aus­setzt, dass die Leis­tung we­der vom Schuld­ner noch von Drit­ten er­bracht wer­den kann, liegt nicht vor. Un­zwei­fel­haft kann der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens ei­nen man­gel­frei­en Küh­ler nach­lie­fern oder ge­ge­be­nen­falls den mit­ge­lie­fer­ten de­fek­ten re­pa­rie­ren. Von letz­te­rem geht das Ober­lan­des­ge­richt je­den­falls aus, da es dar­aus ins­be­son­de­re ab­lei­tet, dass der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens mit dem Schrei­ben vom 02.10.2002 nicht die Er­fül­lung der Män­gel­rech­te ernst­lich und end­gül­tig ver­wei­gert ha­be.

bbb) Auch recht­lich ge­se­hen ist die Nach­er­fül­lung dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens nicht un­mög­lich ge­wor­den. Ins­be­son­de­re hat der Be­schwer­de­füh­rer durch den Kauf ei­nes neu­en Küh­lers ge­mäß § 362 I BGB die Schuld des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens nicht ge­tilgt. Es liegt auch kei­ne Un­mög­lich­keit un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Zweck­er­rei­chung vor. Der Be­schwer­de­füh­rer war nicht ver­pflich­tet, den er­wor­be­nen Küh­ler in sein Au­to ein­zu­bau­en. Er hät­te ihn wei­ter­ver­kau­fen kön­nen oder für ei­ne spä­te­re Re­pa­ra­tur zur Sei­te le­gen kön­nen. Dem­entspre­chend kann auch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ei­ne Nach­er­fül­lung durch den Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens kei­nen Sinn mehr ge­macht ha­be.

ccc) Selbst bei An­nah­me der Un­mög­lich­keit der Nach­lie­fe­rung führ­te dies nicht zu ei­ner voll­stän­di­gen Un­mög­lich­keit der Ge­währ­leis­tungs­rech­te. Ge­mäß § 439 I BGB kann der Käu­fer als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Wenn die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che un­mög­lich ge­wor­den ist, be­deu­tet dies nicht, dass da­mit al­le Ar­ten der Nach­er­fül­lung aus­ge­schlos­sen sind. Viel­mehr be­schränkt sich in ei­nem sol­chen Fall der Nach­er­fül­lungs­an­spruch auf die je­weils an­de­re Art (vgl. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 439 Rn. 38). Selbst wenn da­mit durch den Kauf des Küh­lers der Nach­er­fül­lungs­an­spruch in Form der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che un­mög­lich ge­wor­den sein soll­te, wä­re da­mit der Er­fül­lungs­an­spruch durch Be­sei­ti­gung des Man­gels nicht un­mög­lich ge­wor­den.

ddd) Auch wenn der Aus­schluss der Ge­währ­leis­tungs­rech­te bei ei­ner Be­sei­ti­gung des Man­gels durch den Käu­fer vor Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht in ei­ner Un­mög­lich­keit ge­se­hen wird, son­dern dar­in, dass die man­geln­de Ein­hal­tung der Vor­aus­set­zun­gen der §§ 437 ff. BGB in Ver­bin­dung mit de­ren Ab­ge­schlos­sen­heit als Re­ge­lung An­sprü­che we­gen der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che aus sich her­aus aus­schließt, kann dar­auf im vor­lie­gen­den Fall die Ab­wei­sung der Kla­ge und die Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung nicht ge­stützt wer­den. In dem Kauf des neu­en Küh­lers durch den Be­schwer­de­füh­rer kann nicht die Be­sei­ti­gung des Man­gels sich selbst ge­gen­über durch die Lie­fe­rung ei­nes in­tak­ten Küh­lers ge­se­hen wer­den. Mit den §§ 437 ff. BGB woll­te der Ge­setz­ge­ber den Vor­rang des Nach­er­fül­lungs­rechts des Ver­käu­fers nor­mie­ren und ein Selbst­vor­nah­me­recht des Käu­fers aus­schlie­ßen. Der Ver­käu­fer soll­te die Mög­lich­keit ha­ben, durch ei­ne „zwei­te An­die­nung“ den Kauf­preis end­gül­tig zu ver­die­nen. Er soll­te auch die Mög­lich­keit ha­ben, die Sa­che dar­auf zu über­prü­fen, ob der be­haup­te­te Man­gel be­steht, ob er be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­ge­le­gen hat, auf wel­cher Ur­sa­che er be­ruht, so­wie ob und auf wel­che Wei­se er be­sei­tigt wer­den kann und hier­zu ge­ge­be­nen­falls Be­wei­se zu si­chern (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348 [1350]). Al­lein durch den Kauf des neu­en Küh­lers war es dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens je­doch nicht ge­nom­men, den de­fek­ten Küh­ler auf Män­gel, ih­re Ent­ste­hung und mög­li­che Be­sei­ti­gung zu un­ter­su­chen so­wie Be­wei­se zu si­chern. Er hät­te auch nach dem Kauf des Küh­lers noch durch ei­ne „zwei­te An­die­nung“ den Kauf­preis end­gül­tig ver­die­nen kön­nen, ins­be­son­de­re, wenn man mit dem Ober­lan­des­ge­richt da­von aus­geht, dass ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung sei­tens des Be­schwer­de­füh­rers nicht ent­behr­lich war. Der Zweck der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung war nicht ver­ei­telt und konn­te nach wie vor er­reicht wer­den.

bb) Des Wei­te­ren ver­kennt das Ober­lan­des­ge­richt, dass nach § 439 I BGB der Käu­fer nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen kann. Der Käu­fer ist da­bei in sei­ner Wahl frei und kann nach sei­nem In­ter­es­se ent­schei­den, oh­ne auf das des Ver­käu­fers Rück­sicht neh­men zu müs­sen (vgl. Pa­landt/Hein­richs, BGB, 65. Aufl. [2006], § 439 Rn. 5). Die Aus­übung des Wahl­rechts ge­schieht mit dem Ver­lan­gen der Nach­er­fül­lung durch ei­ne emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung (§ 130 BGB; vgl. Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 439 Rn. 6). Das Ober­lan­des­ge­richt be­müht sich gar nicht dar­um fest­zu­stel­len, durch wel­che emp­fangs­be­dürf­ti­ge und dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens auch zu­ge­gan­ge­ne Wil­lens­er­klä­rung der Be­schwer­de­füh­rer sein Wahl­recht auf die Nach­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che be­schränkt ha­ben will. Schon des­halb ist es nicht ge­recht­fer­tigt, in dem Kauf des Küh­lers, der bis zur Gel­tend­ma­chung von An­sprü­chen ge­gen­über dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens die­sem un­be­kannt ge­blie­ben war, die Aus­übung des Wahl­rechts da­hin­ge­hend an­zu­neh­men, dass da­mit nur die Nach­lie­fe­rung ei­ner Er­satz­sa­che nach § 439 BGB durch den Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens ge­schul­det und die­ses Män­gel­recht zu­gleich mit dem Kauf des neu­en Küh­lers durch den Be­schwer­de­füh­rer un­ter­ge­gan­gen sei.

cc) So­weit das Ober­lan­des­ge­richt aus­führt, dass es treu­wid­rig sei, wenn der Be­schwer­de­füh­rer erst nach­träg­lich die Vor­aus­set­zung für ei­nen be­reits er­klär­ten Rück­tritt schaf­fen kön­ne, geht auch dies fehl. Der Be­schwer­de­füh­rer hat mit Schrei­ben vom 10.03.2003 er­neut sei­nen Rück­tritt er­klärt. Er hat die­se Er­klä­rung aus­drück­lich als Vor­aus­set­zung für sei­nen An­spruch gel­tend ge­macht. Es geht des­halb in­halt­lich nicht nur dar­um, ob nach­träg­lich die Vor­aus­set­zung für ei­nen be­reits er­klär­ten Rück­tritt ge­schaf­fen wur­de, son­dern zu­min­dest auch dar­um, ob durch den nun­mehr er­klär­ten Rück­tritt dem Be­schwer­de­füh­rer An­sprü­che er­wach­sen sind. Gleich­falls geht es im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts auch nicht nur dar­um, für ein be­reits er­folg­tes Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen nach­träg­lich die Vor­aus­set­zun­gen zu schaf­fen. In der Be­ru­fung ist viel­mehr das Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen er­neut gel­tend ge­macht wor­den. Es ist des­halb dar­auf zu über­prü­fen, ob auf­grund der Er­klä­rung des Be­schwer­de­füh­rers ein An­spruch ent­stan­den ist.

dd) So­weit das Ober­lan­des­ge­richt schließ­lich be­män­gelt, für die erst­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che auf Min­de­rung bzw. Scha­dens­er­satz fehl­ten kon­kre­te An­ga­ben zum Al­ter und Zu­stand des von dem Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens mit­ge­lie­fer­ten Küh­lers, der Vor­trag sei mit­hin nicht sub­stan­zi­iert, so­dass ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für ei­ne Be­wer­tung des Min­de­rungs- oder Scha­dens­er­satz­an­spruchs feh­le, ist dies eben­falls rechts­feh­ler­haft.

aaa) Die Rechts­auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts be­ruht zum ei­nen auf ei­nem Ver­fah­rens­feh­ler. Die Ab­wei­sung ei­nes Kla­ge­an­spruchs we­gen man­geln­der Sub­stan­zi­ie­rung setzt vor­aus, dass zu­vor nach § 139 ZPO auf die Un­schlüs­sig­keit der Kla­ge hin­ge­wie­sen wird (vgl. BVerfGE 84, 188 [190]; BGH, Urt. v. 05.11.2003 – VI­II ZR 380/02, MDR 2004, 468; Urt. v. 16.05.2002 – VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436; OLG Köln, Urt. v. 13.07.2000 – 12 U 114/99, NJW-RR 2001, 1724; Hk-ZPO/Wöst­mann, 2006, § 139 Rn. 4). Ein sol­cher Hin­weis, des­sen Er­tei­lung nur durch den In­halt der Ak­ten be­wie­sen wer­den kann (§ 139 IV 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2005 – VII ZR 34/04, MDR 2006, 411), ist aus­weis­lich der Ge­richts­ak­ten nicht er­teilt wor­den. We­der ist im Pro­to­koll zur münd­li­chen Ver­hand­lung ein sol­cher Hin­weis ent­hal­ten, noch wird ein sol­cher im Ur­teil er­wähnt.

bbb) Zum an­de­ren geht die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts fehl, der Sach­vor­trag des Be­schwer­de­füh­rers sei in­so­weit un­sub­stan­zi­iert. Wenn näm­lich Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wer­den, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen, ge­nügt dies den Sub­stan­zi­ie­rungs­las­ten (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1999 – VII ZR 19/98, NJW-RR 1999, 813; Urt. v. 13.07.1998 – II ZR 131/97, 1998, 1409; Hk-ZPO/Wöst­mann, a. a. O., § 138 Rn. 4). Vor­lie­gend hat der Be­schwer­de­füh­rer die von ihm gel­tend ge­mach­ten Kos­ten als Scha­dens­er­satz gel­tend ge­macht. Da der ge­brauch­te und de­fek­te Küh­ler wie auch das Kraft­fahr­zeug vor­han­den wa­ren, hät­te ge­ge­be­nen­falls durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens die Fra­ge der Be­wer­tung der Man­gel­haf­tig­keit und des da­mit ent­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs oder auch der Min­de­rung ge­klärt wer­den kön­nen. Ein Sub­stan­zi­ie­rungs­man­gel ist ent­spre­chend den Vor­ga­ben der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts in­so­weit nicht er­kenn­bar.

b) Auch die Fest­stel­lung des Ober­lan­des­ge­richts, dass ei­ne Frist­set­zung nicht we­gen ei­ner Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ge­mäß § 323 II, § 281 II BGB ent­behr­lich sei, ist rechts­feh­ler­haft. Das Ober­lan­des­ge­richt be­grün­det sei­ne Auf­fas­sung, dass kei­ne ernst­li­che end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens vor­lie­ge, ins­be­son­de­re mit dem Schrei­ben des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens vom 02.10.2002. Dar­in ha­be der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens ge­ra­de nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass er nicht be­reit sei, durch Nach­er­fül­lung bei­spiels­wei­se durch Be­sei­ti­gung des Man­gels sei­nen Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten nach­zu­kom­men. Das Ober­lan­des­ge­richt lässt hier­bei we­sent­li­chen Sach­ver­halt voll­kom­men au­ßer Be­tracht. Das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens, ins­be­son­de­re sein Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag, kann nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.1983 – VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460) ei­ne ernst­li­che und end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung dar­stel­len. Hier­auf geht das Be­ru­fungs­ge­richt mit kei­nem Wort ein, ob­wohl dies auf der Hand lag. Denn der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens hat wäh­rend des Pro­zes­ses stets die Man­gel­haf­tig­keit be­strit­ten, oh­ne auch nur die Un­ter­su­chung des Küh­lers auf Män­gel an­zu­bie­ten. Des Wei­te­ren hat er stets be­strit­ten, dass über­haupt ir­gend­wel­che Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che be­ste­hen könn­ten, da er den Küh­ler oh­ne Be­rech­nung da­zu­ge­ge­ben ha­be, die­ser dem Be­schwer­de­füh­rer al­so ge­schenkt wor­den sei. Die­ses pro­zes­sua­le Ver­hal­ten des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens konn­te bei der Be­wer­tung des Schrei­bens vom 02.10.2002 nicht un­be­rück­sich­tigt blei­ben. Denn die im Pro­zess vor­ge­tra­ge­ne Ver­tei­di­gung hat er be­reits in die­sem Schrei­ben vor­ge­bracht und aus­drück­lich hin­zu­ge­fügt, dass für ihn die An­ge­le­gen­heit er­le­digt sei. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts ist dem Schrei­ben da­mit ge­ra­de nicht zu ent­neh­men, dass der Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens zu ir­gend­ei­ner Nach­bes­se­rung be­reit ge­we­sen sei. Dies wird auch durch das dem BVerfG vor­ge­leg­te Schrei­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Be­klag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens vom 17.03.2003 be­stä­tigt, wor­in die­ser dem Be­schwer­de­füh­rer mit­teil­te, dass be­reits mit dem Schrei­ben vom 02.10.2002 ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung ab­ge­lehnt wor­den sei.

2. Hin­zu kommt, dass der Se­nat in sei­nem ers­ten Hin­weis vom 24.04.2003, mit dem er auf die sei­ner An­sicht nach vor­lie­gen­de Un­be­grün­det­heit der Be­ru­fung hin­wies, den Sach­vor­trag des Be­schwer­de­füh­rers in sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung, dass er in­zwi­schen mit Schrei­ben vom 17.02.2003 er­folg­los ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt ha­be, zi­vil­pro­zess­ord­nungs­wid­rig un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen hat. Auf ei­nen ent­spre­chen­den Hin­weis des Be­schwer­de­füh­rers hat dann das Ober­lan­des­ge­richt un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes nicht vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halts die Be­ru­fung durch Be­schluss nach § 522 ZPO zu­rück­ge­wie­sen. Die­ser Be­schluss wur­de vom BVerfG we­gen Ver­sto­ßes ge­gen Art. 103 I GG auf­ge­ho­ben, weil ein von den Par­tei­en nicht vor­ge­tra­ge­ner, den Tat­sa­chen nicht ent­spre­chen­der Sach­ver­halt der Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt wor­den war.

III. Da die Mög­lich­keit be­steht, dass bei er­neu­ter un­be­fan­ge­ner Prü­fung An­sprü­che des Be­schwer­de­füh­rers zu­min­dest teil­wei­se be­grün­det sein kön­nen, be­ruht das Ur­teil auf der Grund­rechts­ver­let­zung, wenn­gleich der Be­schwer­de­füh­rer dar­auf hin­zu­wei­sen ist, dass mit der Ent­schei­dung des BVerfG kei­ne prä­ju­di­zi­el­le Ent­schei­dung da­hin ge­trof­fen wird, dass sei­ne Be­ru­fung und da­mit Kla­ge zu­min­dest teil­wei­se be­grün­det sein müss­te.

IV. Da die Rü­ge der Ver­let­zung des Art. 3 I GG im Hin­blick auf den im Aus­gangs­ver­fah­ren ge­stell­ten Hilfs­an­trag be­grün­det ist, kommt es auf die wei­te­ren er­ho­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Rü­gen des Be­schwer­de­füh­rers auch zum im Aus­gangs­ver­fah­ren ge­stell­ten Haupt­an­trag nicht mehr an …