OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 07.06.2004 – I-1 U 11/04

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te mit Ver­trag vom 18./21.12.2001 bei dem Be­klag­ten ei­nen Pkw Peu­geot 406 HDi 110 Break Pre­mi­um. Dem Ver­trag lag ein For­mu­lar des Be­klag­ten mit der Über­schrift „Ver­bind­li­che Be­stel­lung neu­er Kraft­fahr­zeu­ge und An­hän­ger“ zu­grun­de, wel­ches der Klä­ger am 18.12.2001 un­ter­zeich­ne­te. Die Par­tei­en ei­nig­ten sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­nes Ra­batts von fast 14 % auf ei­nen Kauf­preis von 39.600 DM.

Vor sei­ner Be­stel­lung hat­te der Klä­ger das Fahr­zeug im Aus­stel­lungs­raum des Au­to­hau­ses des Be­klag­ten in Duis­burg ste­hen se­hen. Erst­in­stanz­lich war un­strei­tig, dass es be­reits am 07.12.2000 an den Be­klag­ten aus­ge­lie­fert wor­den war. Der Klä­ger über­nahm den Wa­gen am 21.12.2001, dem Tag der Zu­las­sung.

Weil er be­reits im Jahr 2000 her­ge­stellt wor­den war, wies der Pkw noch nicht die kom­plet­te Se­ri­en­aus­stat­tung des Mo­dells 2002 auf. So fehl­ten ins­be­son­de­re das der Re­du­zie­rung des Schad­stoff­aus­sto­ßes die­nen­de FAP-Sys­tem (FAP = filt­re à par­ti­cu­les) so­wie Leicht­me­tall­fel­gen.

Mit Schrei­ben sei­ner Be­voll­mäch­tig­ten vom 09.05.2002 ver­lang­te der Klä­ger die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses mit der Be­grün­dung, ihm sei ab­re­de­wid­rig kein fa­brik­neu­es Fahr­zeug ver­kauft wor­den. Er hat be­haup­tet, er ha­be bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen aus­drück­lich ge­fragt, ob es sich bei dem Pkw um ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug han­de­le. Gleich­zei­tig ha­be er dem Be­klag­ten ei­nen am 15.12.2001 er­stell­ten In­ter­net­aus­druck mit der Se­ri­en­aus­stat­tung des Mo­dells „406 Li­mou­si­ne Pre­mi­um“ vor­ge­legt. Der Be­klag­te ha­be so­wohl die Fa­brik­neu­heit als auch das Vor­han­den­sein der in der Lis­te auf­ge­führ­ten Se­ri­en­aus­stat­tung zu­ge­si­chert. Au­ßer­dem ha­be er ei­nen auf den 15.10.2001 da­tie­ren­den Pro­spekt über­reicht, in wel­chem dem Mo­dell „Pre­mi­um HDi 110“ eben­falls, wie in dem auf den 01.01.2002 da­tie­ren­den Pro­spekt, die Mo­to­ren­be­zeich­nung „2.0 l HDi FAP 79 kW“ zu­ge­ord­net ge­we­sen sei.

Er, der Klä­ger, ha­be erst­mals An­fang April 2002 an­läss­lich ei­ner Rück­ruf­ak­ti­on im Be­trieb des Be­klag­ten von ei­nem lei­ten­den Mit­ar­bei­ter er­fah­ren, dass das ihm ver­kauf­te Fahr­zeug be­reits mehr als ein Jahr im Be­trieb ge­stan­den ha­be und we­der über das schad­stoff­aus­stoß­min­dern­de FAP-Sys­tem noch über ei­nen Not­brems­as­sis­ten­ten ver­fü­ge.

Das Land­ge­richt hat den Be­klag­ten un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an den Klä­ger, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, 16.656,76 € zu zah­len. Dar­über hin­aus hat es den An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten fest­ge­stellt. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt, nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH lie­ge im Ver­kauf ei­nes Neu­wa­gens durch ei­nen Kfz-Händ­ler grund­sätz­lich die Zu­si­che­rung, dass der ver­kauf­te Wa­gen die Ei­gen­schaft ha­be, fa­brik­neu zu sein. Die Ei­gen­schaft der Fa­brik­neu­heit ha­be das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nach den ein­schlä­gi­gen Kri­te­ri­en je­doch nicht. Es ha­be bis zum Ver­kauf an den Klä­ger ein Jahr und elf Ta­ge im Be­trieb des Be­klag­ten ge­stan­den. Über­dies sei­en an­läss­lich ei­nes Mo­dell­wech­sels im Herbst 2001 die Fahr­zeu­ge des Mo­dell­jah­res 2002 mit dem FAP-Fil­ter­sys­tem aus­ge­stat­tet wor­den, so­dass ein un­ver­än­der­ter Wei­ter­bau des Mo­dells nicht ge­ge­ben ge­we­sen sei.

Sei­ne Be­haup­tung, er ha­be den Klä­ger dar­über auf­ge­klärt, dass es sich bei dem Pkw nicht um ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug ge­han­delt ha­be, ha­be der Be­klag­te nicht zu be­wei­sen ver­mocht. Sei­ne Ar­gu­men­ta­ti­on, ein Nach­lass von 14 % auf den Lis­ten­preis sei ein Ent­ge­gen­kom­men ge­we­sen, zu dem es beim Kauf ei­nes fa­brik­neu­en Fahr­zeugs nicht ge­kom­men wä­re, sei ab­surd. In­so­weit sei der Dar­stel­lung des Zeu­gen B zu fol­gen, wo­nach bei Peu­geot-Neu­wa­gen­ver­käu­fen re­gel­mä­ßig ein „BSW-Ra­batt“ von 12 % ge­währt wor­den sei. Bei die­ser Sach­la­ge las­se ein Nach­lass von 14 % nicht dar­auf schlie­ßen, dass der Be­klag­te den Klä­ger auf die feh­len­de Fa­brik­neu­heit des Fahr­zeugs hin­ge­wie­sen ha­ben müs­se.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung wen­den sich so­wohl der Be­klag­te als auch der Klä­ger mit der Be­ru­fung. Nur das Rechts­mit­tel des Klä­gers, der sich ge­gen die Be­rech­nung der von ihm ge­schul­de­ten Nut­zungs­ver­gü­tung durch das Lang­dge­richt ge­wen­det hat­te, hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung des Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Land­ge­richt hat durch die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung zu Recht dar­auf er­kannt, dass der das strei­ti­ge Fahr­zeug be­tref­fen­de Kauf­ver­trag nach Maß­ga­be der §§ 459, 462, 465, 346 ff. BGB a.F. rück­ab­zu­wi­ckeln ist, weil es sich bei dem Pkw nicht um ein „neu­es Kraft­fahr­zeug“ nach Maß­ga­be der Be­stel­lung des Klä­gers vom 18.12.2001 han­del­te …

Nach dem In­halt des dem Ver­trags­schluss zu­grun­de lie­gen­den Be­stell­for­mu­lars ver­hielt sich der Kauf­ver­trag über ein neu­es Kraft­fahr­zeug. Zu­guns­ten des Klä­gers greift die Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit des Be­stell­for­mu­lars mit der Fol­ge ein, dass den Be­klag­ten die Be­weis­last für die Rich­tig­keit sei­ner vom Re­gel­fall der Neu­wa­gen­be­stel­lung ab­wei­chen­den Be­haup­tung trifft, den Klä­ger ord­nungs­ge­mäß dar­über auf­ge­klärt zu ha­ben, dass es sich bei dem an ihn ver­kauf­ten Pkw … aus­nahms­wei­se nicht um ein in al­len Punk­ten fa­brik­neu­es Fahr­zeug han­del­te.

Nach dem Er­geb­nis der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me und dem Er­geb­nis der in­for­ma­to­ri­schen Be­fra­gung der Par­tei­en ist auch der Se­nat der Auf­fas­sung, dass der Be­klag­te nicht nach­zu­wei­sen ver­mocht hat, den Klä­ger über die feh­len­de Mo­del­l­ak­tua­li­tät des strei­ti­gen Fahr­zeugs in­for­miert zu ha­ben. Ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO hat das Be­ru­fungs­ge­richt bei sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zu­ges fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu­grun­de zu le­gen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten. Bei der­ar­ti­gen Zwei­feln, die sich schon aus der Mög­lich­keit ei­ner un­ter­schied­li­chen Wer­tung er­ge­ben kön­nen, ist nach der ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung ei­ne er­neu­te Be­weis­auf­nah­me zwin­gend ge­bo­ten (BVerfG, NJW 2003, 2524). Der­ar­ti­ge Zwei­fel be­ste­hen in­des nicht. Auch nach Auf­fas­sung des Se­nats be­ste­hen ganz er­heb­li­che Be­den­ken ge­gen die Glaub­haf­tig­keit der An­ga­ben des durch den Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen B hin­sicht­lich des In­halts der mit dem Klä­ger ge­führ­ten Ver­trags­ver­hand­lun­gen. Ein An­lass zu ei­ner wei­te­ren Sach­auf­klä­rung be­steht nicht. Das Be­ru­fungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten ist nicht ge­eig­net, die sach­li­che Rich­tig­keit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung in­fra­ge zu stel­len. Wei­ter­hin Be­stand hat auch die Fest­stel­lung hin­sicht­lich sei­nes An­nah­me­ver­zu­ges.

Hin­ge­gen führt das Rechts­mit­tel des Klä­gers zu ei­ner teil­wei­sen Ab­än­de­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils. Er macht zu Recht gel­tend, dass die durch das Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Er­mitt­lung der ihm an­zu­rech­nen­den Ge­brauchs­vor­tei­le feh­ler­haft ist. Es steht fest, dass die durch das Land­ge­richt zu­grun­de ge­leg­te Lauf­leis­tung des strei­ti­gen Fahr­zeugs von 17.733 km zu hoch in An­satz ge­bracht ist. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung von 13.576 km er­rech­net sich bei ei­ner li­nea­ren Be­rech­nung des Ge­brauchs­wert­ver­zehrs ein Ab­zugs­be­trag … von 1.374,37 € … Die­ser Ab­zug liegt ge­ring­fü­gig über dem Be­trag von 1.351,59 €, den der Klä­ger in An­satz bringt.

Auf das vor dem … 01.01.2002 ent­stan­de­ne Schuld­ver­hält­nis der Par­tei­en sind die Vor­schrif­ten des BGB in der bis zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Fas­sung an­wend­bar (Art. 229 § 5 EGBGB). Durch die Un­ter­zeich­nung des Be­stell­for­mu­lars am 18.12.2001 hat der Klä­ger ein An­ge­bot auf Ab­schluss des Kauf­ver­trags über den frag­li­chen Pkw … ab­ge­ge­ben. Die­ses An­ge­bot hat der Be­klag­te schlüs­sig da­durch an­ge­nom­men, dass am 21.12.2001 das be­stell­te Fahr­zeug an den Klä­ger zur Aus­lie­fe­rung ge­lang­te.

Im Ein­zel­nen ist Fol­gen­des aus­zu­füh­ren:

Zu der Be­ru­fung des Be­klag­ten:

I. Das durch ihn ver­wen­de­te Be­stell­for­mu­lar … ent­hielt die An­ga­be „Ver­bind­li­che Be­stel­lung neu­er Kraft­fahr­zeu­ge und An­hän­ger“, wo­bei sich der Ver­trag über ei­nen Pkw Mar­ke „Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110“ oh­ne An­ga­be des Mo­dell­jahrs ver­hielt. Der Be­klag­te dringt nicht mit sei­nem Ein­wand durch, der Klä­ger ha­be das Fahr­zeug ge­lie­fert be­kom­men, zu des­sen Be­schaf­fung sich er, der Be­klag­te, ver­trag­lich ver­pflich­tet ha­be. Viel­mehr steht fest, dass der dem Klä­ger in Voll­zug des Kauf­ver­trags aus­ge­lie­fer­te Pkw nicht das Be­schaf­fen­heits­merk­mal auf­weist, wel­ches die Par­tei­en nach dem In­halt des Kauf­ver­trags vor­aus­ge­setzt hat­ten. Denn dem Fahr­zeug, das dem Klä­ger über­las­sen wor­den war, fehl­te die zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaft der Fa­brik­neu­heit. Es stamm­te aus ei­ner bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags be­reits über­hol­ten Pro­duk­ti­ons­se­rie, die nur bis zum … 15.10.2001 maß­geb­lich war. Das Feh­len der Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung der Fa­brik­neu­heit macht die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs nach Maß­ga­be des § 459 II BGB a.F. aus.

1. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH liegt in dem Ver­kauf ei­nes Neu­wa­gens durch ei­nen Kfz-Händ­ler grund­sätz­lich die kon­klu­den­te Zu­si­che­rung, dass das Fahr­zeug die Ei­gen­schaft hat, fa­brik­neu zu sein (BGH, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127; Urt. v. 22.03.2000 – VI­II ZR 325/98, NJW 2000, 2018; Urt. v. 16.07.2003 – VI­II ZR 243/02, DAR 2003, 510; Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23). Ei­ne Fa­brik­neu­heit ist un­ter an­de­rem an die Vor­aus­set­zung ge­knüpft, dass das Mo­dell des Fahr­zeugs un­ver­än­dert wei­ter ge­baut wird, al­so kei­ner­lei Än­de­run­gen in der Tech­nik und der Aus­stat­tung auf­weist, und durch das Ste­hen kei­ne Män­gel ent­stan­den sind (BGH, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127; Urt. v. 22.03.2000 – VI­II ZR 325/98, NJW 2000, 2018; Urt. v. 16.07.2003 – VI­II ZR 243/02, DAR 2003, 510; Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23).

2. Un­ab­hän­gig von der Fra­ge, für wel­che Stand­zeit­dau­er der strei­ti­ge Pkw zum La­ger­be­stand des Be­klag­ten ge­hör­te, ist Fol­gen­des fest­zu­stel­len: Im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses war vom Her­stel­ler be­reits ein Pkw des Typs Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 in den Ver­kauf ge­ge­ben wor­den, der in vie­ler­lei Hin­sicht nach Tech­nik und Aus­stat­tung nicht mit dem­je­ni­gen iden­tisch war, der an den Klä­ger zur Aus­lie­fe­rung ge­langt ist.

a) Der auf­fäl­ligs­te Un­ter­schied be­stand dar­in, dass das im De­zem­ber 2001 ak­tu­el­le Mo­dell ei­ne so­ge­nann­te FAP-Aus­stat­tung hat­te, mit wel­cher der an den Klä­ger ge­lie­fer­te Wa­gen un­strei­tig nicht ver­se­hen ist. Au­ßer Streit steht eben­falls, dass das sei­ner­zeit ak­tu­el­le Mo­dell Leicht­me­tall­fel­gen der Be­zeich­nung „Co­rail“ auf­weist, die dem in Re­de ste­hen­den Pkw eben­falls feh­len.

b) Der Klä­ger hat mit der Kla­ge ei­nen un­ter dem Da­tum des 15.12.2001, al­so we­ni­ge Ta­ge vor dem Zu­stan­de­kom­men des Kauf­ver­trags, ge­fer­tig­ten In­ter­net­aus­druck zu den Ak­ten ge­reicht, der ei­ne Auf­lis­tung der Se­ri­en­aus­stat­tung der „406 Li­mou­si­ne Pre­mi­um“ ent­hält. Die­se Auf­lis­tung ist ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Klä­gers weit­ge­hend iden­tisch mit der Be­schrei­bung der Se­ri­en­aus­stat­tung, die nach ei­nem mit dem Da­tum des 15.10.2001 ver­se­he­nen Pro­spekt „406 Li­mou­si­ne“ von die­sem Da­tum ab für die­sen Fahr­zeug­typ vor­ge­se­hen war. Die­sen Pro­spekt er­hielt der Klä­ger sei­nem Vor­trag ge­mäß be­reits in der Ober­hau­se­ner Fi­lia­le des Be­klag­ten aus­ge­hän­digt, als er, der Klä­ger, sein ver­un­fall­tes Fahr­zeug dort­hin ab­schlep­pen ließ und er sich bei die­ser Ge­le­gen­heit für ein Neu­fahr­zeug in­ter­es­sier­te. Ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten im Se­nats­ter­min vom 17.05.2004 be­ruht der Um­stand, dass in der In­ter­net­au­flis­tung das FAP-Sys­tem kei­ne Er­wäh­nung ge­fun­den hat, auf der Be­schrän­kung der Auf­lis­tung auf die rei­nen Aus­stat­tungs­merk­ma­le des Fahr­zeu­ges bei gleich­zei­ti­ger Aus­klam­me­rung der tech­ni­schen Ei­gen­schaf­ten. Hin­ge­gen ist in dem be­zeich­ne­ten Pro­spekt mit Gül­tig­keits­da­tum 15.10.2001 die FAP-Tech­nik be­reits in der Preis­lis­te für den in Re­de ste­hen­den Fahr­zeug­typ di­rekt hin­ter der Typ-Be­zeich­nung er­wähnt („2.0 l HDi FAP – 79 kW“). Der Klä­ger hat bei sei­ner Be­fra­gung durch den Se­nat strei­tig dar­ge­legt, der Be­klag­te ha­be ihm bei den Ver­kaufs­ver­hand­lun­gen ge­ra­de die FAP-Tech­nik mit den Wor­ten an­ge­prie­sen, dass man da et­was bei Peu­geot ha­be, über das man selbst bei Mer­ce­des noch nicht ver­fü­ge. Wenn sich auch der Klä­ger sei­ner Dar­stel­lung ge­mäß kei­ne kon­kre­ten Ge­dan­ken über das Mo­dell­jahr des zu kau­fen­den Peu­geot-Fahr­zeu­ges ge­macht hat, so kam es ihm doch dar­auf an, dass der Wa­gen die „neue Tech­nik“ ha­ben soll­te, er al­so der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­ons­se­rie mit der FAP-Aus­rüs­tung an­ge­hö­ren soll­te.

c) Der Klä­ger macht zu Recht gel­tend, dass über die bei­den be­zeich­ne­ten Ein­zel­hei­ten hin­aus (FAP-Sys­tem, Leicht­me­tall­fel­gen) die Se­ri­en­aus­stat­tung des an ihn zur Aus­lie­fe­rung ge­lang­ten Fahr­zeugs nicht iden­tisch ist mit der­je­ni­gen, die für den Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags, al­so nach dem 15.10.2001, maß­geb­lich war. Ein Ver­gleich des ab die­sem Da­tum gül­ti­gen Pro­spekt­ma­te­ri­als mit dem frü­he­ren Pro­spekt „406 Li­mou­si­ne – Prei­se und Aus­stat­tun­gen Mo­dell­jahr 2001. 01.10.2000“ be­stä­tigt die Rich­tig­keit die­ses Vor­brin­gens, wenn auch nicht in al­len durch den Klä­ger vor­ge­tra­ge­nen De­tails:

Wäh­rend nach der Auf­lis­tung der Se­ri­en­aus­stat­tung in dem äl­te­ren Pro­spekt nur ein „elek­tro­ni­scher Not­brems­as­sis­tent“ auf­ge­führt war, war nach der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags ak­tu­el­len Se­ri­en­aus­stat­tungs­be­schrei­bung be­reits ein „Not­brems­as­sis­tent mit Ein­schalt­au­to­ma­tik der Warn­blink­leuch­ten“ vor­ge­se­hen. Hin­zu trat ei­ne zu­vor nicht vor­han­den ge­we­se­ne „Ein­schalt­au­to­ma­tik des Ab­blend­lichts“. Im Ge­gen­satz zu der frü­he­ren Se­ri­en­aus­stat­tung, die nur ei­ne „Wär­me­schutz­ver­gla­sung, grün“ um­fass­te, hat­te der ab dem 15.10.2001 maß­geb­li­che Typ zu­sätz­lich ei­ne „wär­me­ab­wei­sen­de Wind­schutz­schei­be“.

3. a) Die­se Ein­zel­hei­ten ma­chen deut­lich, dass nach der Recht­spre­chung des BGH das dem Klä­ger über­las­se­ne Fahr­zeug des Mo­dells Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 schon auf­grund der Tat­sa­che der tech­nik- und aus­stat­tungs­be­zo­ge­nen Än­de­run­gen ge­gen­über dem Fahr­zeug­typ mit der­sel­ben Mo­dell­be­zeich­nung, der ab dem 15.10.2001 pro­du­ziert wur­de, nicht als fa­brik­neu an­ge­se­hen wer­den kann. Hin­zu kommt, wie noch dar­zu­le­gen sein wird, der Um­stand, dass zwi­schen der Her­stel­lung des dem Klä­ger über­las­se­nen Pkw und dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags ein Zeit­raum von mehr als zwölf Mo­na­ten liegt.

b) Un­strei­tig hat­te der Klä­ger das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug vor Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges in den Aus­stel­lungs­räu­men des Duis­bur­ger Ge­schäfts­be­trie­bes des Be­klag­ten äu­ßer­lich be­sich­tigt, ehe er in der in Ober­hau­sen ge­le­ge­nen Fi­lia­le die „ver­bind­li­che Be­stel­lung“ un­ter­zeich­ne­te. Das be­stell­te Fahr­zeug war folg­lich nicht all­ge­mein nach Gat­tungs­merk­ma­len be­stimmt, son­dern es han­del­te sich um den Kauf ei­nes be­stimm­ten Aus­stel­lungs­wa­gens.

In die­sem Zu­sam­men­hang kann die Rich­tig­keit der Be­haup­tung des Be­klag­ten da­hin­ste­hen, die er erst­mals in sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung be­züg­lich der An­ga­ben auf dem Preis­schild macht, mit wel­chem das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug als Aus­stel­lungs­ob­jekt ver­se­hen ge­we­sen sein soll. Der dies­be­züg­lich als Zeu­ge be­nann­te ehe­ma­li­ge An­ge­stell­te M war be­reits bei sei­ner Ver­neh­mung durch das Land­ge­richt im Be­weis­auf­nah­me­ter­min am 21.05.2003 zu dem Preis­schild be­fragt wor­den, oh­ne dass er sei­ner­zeit da­zu kon­kre­te Aus­füh­run­gen ge­macht hat­te. Selbst wenn das Preis­schild den nun­mehr durch den Klä­ger be­haup­te­ten In­halt auf­ge­wie­sen ha­ben soll­te (u. a. Fahr­zeug­typ: Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110, Mo­dell 2001, 80 kw/109 PS, 2.0 Li­ter, Son­der­aus­stat­tungs­merk­ma­le mit Prei­sen [z. B. me­tal­lic nebst Preis der Me­tal­li­cla­ckie­rung], Preis: 43.100 DM), än­der­te dies nichts dar­an, dass der Klä­ger an­läss­lich des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags von der Er­war­tung des Er­werbs ei­nes in dem be­zeich­ne­ten Sin­ne fa­brik­neu­en Fahr­zeu­ges aus­ge­hen durf­te. Die­se Fest­stel­lung be­ruht auf den nach­fol­gend dar­ge­leg­ten Er­wä­gun­gen.

aa) Aus der Be­zeich­nung des Fahr­zeug­typs ver­mag der Be­klag­te nichts her­zu­lei­ten. Die­se ist aus­weis­lich der drei Pro­spek­te, die das Fahr­zeug „406 Li­mou­si­ne“ des Her­stel­lers Peu­geot be­tref­fen und wel­che je­weils für die Da­ten ab dem 01.10.2000, dem 15.10.2001 und dem 01.01.2002 Gül­tig­keit hat­ten, un­ver­än­dert ge­blie­ben. In der Die­sel­ver­si­on wur­de das Fahr­zeug durch­ge­hend un­ter dem fett­ge­druck­ten Be­zeich­nung „Pre­mi­um HDi 110“ an­ge­bo­ten. Die in Re­de ste­hen­de so­ge­nann­te FAP-Aus­stat­tung, die erst­mals in den Pro­dukt­be­schrei­bun­gen für die Zeit nach dem 15.10.2001 Er­wäh­nung ge­fun­den hat, war je­weils nicht als Be­stand­teil der Ty­pen­be­zeich­nung auf­ge­führt, son­dern in der Be­schrei­bung der tech­ni­schen Merk­ma­le.

bb) Eben­so we­nig ver­mag der Be­klag­te zu sei­nem Vor­teil et­was dar­aus her­zu­lei­ten, dass das Preis­schild mit der An­ga­be „Mo­dell 2001“ ver­se­hen ge­we­sen sein soll. Zwar trifft es zu, dass der ab dem 01.10.2000 gül­tig ge­we­se­ne Pro­spekt un­ter an­de­rem den Un­ter­ti­tel „Mo­dell­jahr 2001“ auf­wies und ei­nen Fahr­zeug­typ des Mo­dells Peu­geot 406 Li­mou­si­ne zum Ge­gen­stand hat­te, der noch nicht mit der FAP-Aus­rüs­tung ver­se­hen war. Dies än­dert je­doch nichts dar­an, dass der Klä­ger den Kauf­ver­trag zu ei­nem Zeit­punkt ab­schloss, zu wel­chem die­ser Vor­jah­res­pro­spekt kei­ne Gül­tig­keit mehr hat­te und durch ei­nen neu­en ab­ge­löst wor­den war, der be­reits mehr als zwei Mo­na­te zu­vor her­aus­ge­ge­ben wor­den war und un­ter an­de­rem auch die FAP-Aus­stat­tung vor­sah. Der Klä­ger hat­te kei­nen Grund zu der An­nah­me, dass der durch ihn un­ter dem Da­tum des 18.12.2001 als „neu­es Kraft­fahr­zeug“ zu der im­mer noch zeit­lich ak­tu­el­len Mo­del­lan­ga­be des Jah­res 2001 ge­kauf­te Wa­gen ei­nen Pkw zum Ge­gen­stand ha­ben soll­te, der mit ei­ner zwi­schen­zeit­lich ver­al­te­ten Se­ri­en­aus­stat­tung aus­ge­rüs­tet war.

cc) Un­er­heb­lich ist das Vor­brin­gen des Be­klag­ten, er ha­be im De­zem­ber 2001 noch kein Mo­dell des Fol­ge­jah­res 2002 aus­lie­fern kön­nen. Nicht erst die ab Ja­nu­ar 2002 pro­du­zier­ten Fahr­zeu­ge des Mo­dells Peu­geot 406 Li­mou­si­ne wa­ren mit der hier im Vor­der­grund ste­hen­den Se­ri­en­aus­stat­tung des FAP-Sys­tems und den Leicht­me­tall­fel­gen „Co­rail“ ver­se­hen, son­dern be­reits die Vor­jah­res­pro­duk­ti­on ab Mit­te Ok­to­ber 2001.

Nicht über­zeu­gend ist in die­sem Zu­sam­men­hang die Er­klä­rung des Be­klag­ten im Se­nats­ter­min am 17.05.2004, das ab Mit­te Ok­to­ber 2001 gül­ti­ge Pro­spekt­ma­te­ri­al ha­be sich be­reits auf das Nach­fol­ge­mo­dell des Jah­res 2002 be­zo­gen, über das die Händ­ler noch nicht hät­ten ver­fü­gen kön­nen, wel­ches aber schon in den letz­ten Mo­na­ten des Jah­res 2002 pro­spek­tiert ge­we­sen sei. Denn der Fahr­zeug­typ des Jah­res 2002 wur­de mit ei­nem neu­en Pro­spekt be­wor­ben, der mit der Da­tums­an­ga­be des 01.01.2002 ver­se­hen war. Die­se Wer­be­un­ter­la­ge macht deut­lich, dass der Fahr­zeug­typ des Jah­res 2002 im Ver­gleich zu dem Vor­gän­ger­typ, der mit dem ab dem 15.10.2001 maß­geb­lich ge­we­se­nen Pro­spekt­ma­te­ri­al be­wor­ben wor­den war, wie­der­um we­sent­li­che tech­ni­sche Än­de­run­gen auf­wies: Die Zu­satz­aus­stat­tung „Pre­mi­um“ sah ein elek­tro­ni­sches Sta­bi­li­täts­pro­gramm (ESP) so­wie ei­ne An­tischlupf­re­ge­lung (ASR) vor. Auch wenn ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten das neue Mo­dell des Jah­res 2002 dem Klä­ger im De­zem­ber 2001 noch nicht hät­te ver­kauft bzw. ge­lie­fert wer­den kön­nen, än­dert dies nichts dar­an, dass das bis zum En­de des Jah­res 2001 zum Ver­kauf an­ge­bo­te­ne Zwi­schen­mo­dell des Pkw Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 be­reits mit ei­ner schad­stoff­min­dern­den FAP-Aus­rüs­tung ver­se­hen war.

dd) Ent­spre­chend dem Be­ru­fungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten hat mög­li­cher­wei­se das in Re­de ste­hen­de Preis­schild die Leis­tung des Mo­tors des Aus­stel­lungs­fahr­zeu­ges mit den An­ga­ben „80 kw/109 PS, 2.0 Li­ter“ be­zeich­net. Auch trifft es zu, dass die­se Be­schrei­bung für den bis zum 15.10.2001 an­ge­bo­te­nen Vor­gän­ger­typ oh­ne FAP-Aus­stat­tung galt, wäh­rend für die Zeit da­nach die Die­sel­ver­si­on Pre­mi­um HDi 110 ei­ne Mo­tor­leis­tung von nur 79 kW auf­wies. In­des war von dem Klä­ger nicht zu er­war­ten, dass er we­gen die­ses Un­ter­schieds die Vor­stel­lung ha­ben muss­te, den Vor­gän­ger­typ käuf­lich zu er­wer­ben. Dies gilt um­so mehr im Hin­blick auf die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen M, das Fahr­zeug sei als Neu­wa­gen aus­ge­stellt ge­we­sen. Dem Vor­brin­gen der Par­tei­en lässt sich nicht ent­neh­men, dass der Klä­ger vor Un­ter­zeich­nung des Be­stell­for­mu­lars Kennt­nis da­von hat­te, dass sich mit dem Stich­tag des 15.10.2001 die Be­schrei­bung der Se­ri­en­aus­stat­tung des Pkw Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 ein­schließ­lich der Mo­tor­leis­tung ge­än­dert hat­te. Im Üb­ri­gen wä­re je­den­falls die Leis­tungs­dif­fe­renz des Die­sel­mo­tors von 1 kW (80 kW zu 79 kW) so mar­gi­nal ge­we­sen, dass sich dem Klä­ger nicht die Vor­stel­lung auf­drän­gen muss­te, ei­nen zwi­schen­zeit­lich über­hol­ten Fahr­zeug­typ zu er­wer­ben.

ee) Un­ab­hän­gig da­von ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass die in das Be­stell­for­mu­lar hand­schrift­lich ein­ge­setz­ten Prei­se oh­ne­hin der sei­ner­zeit ak­tu­el­len Auf­lis­tung ent­nom­men wa­ren, die Be­stand­teil des Pro­spek­tes „406 Li­mou­si­ne – Prei­se und Aus­stat­tun­gen 15.10.2001“ war. Sieht man ein­mal von den Cent-Be­trä­gen hin­ter dem Kom­ma ab, die sich aus der Preis­lis­te für die Die­sel­ver­si­on er­ge­ben, ist in dem Be­stell­for­mu­lar zu der Zei­le „Ge­gen­wär­ti­ge Prei­se ab Fa­brik/Im­por­teur­la­ger“ der Be­trag von 43.869 DM ein­ge­tra­gen, der zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses den ak­tu­el­len Grund­preis dar­stell­te. Auch der Mehr­preis für die „Son­der­aus­stat­tung Me­tal­lack“, der in dem Be­stell­for­mu­lar mit 762 DM ein­ge­setzt ist, steht in Über­ein­stim­mung mit der sei­ner­zeit gül­ti­gen Mehr­preis­auf­lis­tung für ei­ne Me­tal­lic-Son­der­la­ckie­rung. Legt man hin­ge­gen die Preis­lis­te aus dem Pro­spekt „406 Li­mou­si­ne – Preis und Aus­stat­tun­gen Mo­dell­jahr 2001. 01.10.2001“ zu­grun­de er­ge­ben sich Be­trä­ge von 43.100 DM bzw. von 750 DM.

Die for­mu­lar­mä­ßi­ge Kenn­zeich­nung der Prei­se als „ge­gen­wär­ti­ge“ ab „Fa­brik/Im­por­teur­la­ger“ stellt le­dig­lich klar, dass der in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Kauf­preis auf der Grund­la­ge der ge­gen­wär­ti­gen Be­zugs­prei­se des Ver­käu­fers ab Fa­brik/Im­por­teur­la­ger be­ruht (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 43). Nicht zu­letzt auf­grund die­ses Um­stan­des durf­te der Klä­ger bei der Be­stel­lung von der Er­war­tung aus­ge­hen, ein Fahr­zeug des Mo­dells Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 aus­ge­lie­fert zu be­kom­men, wel­ches in sei­ner Se­ri­en­aus­stat­tung auch dem „ge­gen­wär­ti­gen“ Stan­dard ent­sprach und nicht ei­nem sol­chen, der nach den ein­schlä­gi­gen Pro­dukt­be­schrei­bun­gen be­reits seit mehr als zwei Mo­na­ten über­holt war.

Leg­te man die bis zum 15.10.2001 maß­geb­lich ge­we­se­nen Prei­se für das Grund­mo­dell des Fahr­zeugs ein­schließ­lich des Mehr­auf­wands für die Me­tal­li­cla­ckie­rung zu­grun­de, er­gä­be sich nicht der in dem Be­stell­for­mu­lar aus­ge­wie­se­ne Ge­samt­preis von 44.631 DM brut­to, son­dern nur ein sol­cher von 43.850 DM brut­to (43.100 DM + 750 DM). Der Klä­ger macht zu Recht gel­tend, dass die­se Zu­sam­men­hän­ge in­di­zi­ell für die Rich­tig­keit sei­nes Vor­brin­gens spre­chen, dass dem Ver­trags­schluss die ab Mit­te Ok­to­ber 2001 maß­geb­lich ge­we­se­nen Pro­spekt­an­ga­ben zu­grun­de la­gen. Nicht über­zeu­gend ist in die­sem Zu­sam­men­hang der Er­klä­rungs­ver­such des Be­klag­ten, ihm sei mit der Über­nah­me der Prei­se aus der nach dem 15.10.2001 maß­geb­lich ge­we­se­nen Lis­te ein Feh­ler un­ter­lau­fen.

gg) Der Be­klag­te kann sich auch nicht mit Er­folg auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen B stüt­zen, der zu Fol­ge es in dem Au­to­haus „üb­lich ge­we­sen“ sein soll, „dass beim Ver­kauf von Neu­wa­gen stets der letz­te Lis­ten­preis als Kauf­preis ein­ge­setzt wur­de, auch wenn das Fahr­zeug äl­ter ge­we­sen ist“. Ganz ab­ge­se­hen da­von, dass der Se­nat eben­so wie das Land­ge­richt die Aus­sa­ge des Zeu­gen weit­ge­hend nicht für glaub­haft hält, lie­fe im Fal­le ei­ner un­ter­stell­ten Rich­tig­keit sei­ner Dar­stel­lung das Ge­schäfts­ge­ba­ren des Be­klag­ten auf den Ver­dacht ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung der Be­stel­ler von Neu­fahr­zeu­gen hin­aus. Denn dann wür­de den Kun­den oh­ne dies­be­züg­li­che Auf­klä­rung als Ge­gen­leis­tung für die Lie­fe­rung ei­nes nicht mehr dem ak­tu­el­len Aus­stat­tungs­stan­dard ent­spre­chen­den Fahr­zeugs als „ge­gen­wär­ti­ger Preis ab Fa­brik/Im­por­teur­la­ger“ ein über­höh­tes Ent­gelt in Rech­nung ge­stellt. Die­ses mach­te im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Dif­fe­renz von 781 DM brut­to aus (44.631 DM brut­to – 43.850 DM brut­to).

II. Es kommt hin­zu, dass dem strei­ti­gen Fahr­zeug die zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaft der Fa­brik­neu­heit auf­grund der Tat­sa­che fehlt, dass zwi­schen des­sen Her­stel­lung und dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags ein Zeit­raum von mehr als zwölf Mo­na­ten liegt.

1. Ein un­be­nutz­tes Kraft­fahr­zeug ist re­gel­mä­ßig noch fa­brik­neu, wenn und so­lan­ge das Mo­dell die­ses Fahr­zeugs un­ver­än­dert wei­ter­ge­baut wird, es kei­ne durch län­ge­re Stand­zei­ten be­ding­te Män­gel auf­weist und wenn zwi­schen Her­stel­lung des Fahr­zeugs und Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht mehr als zwölf Mo­na­te lie­gen (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23; be­spro­chen von Eg­gert, DAR 2004, 327).

2. In ers­ter In­stanz war un­strei­tig, dass der an den Klä­ger ver­kauf­te Pkw … be­reits am 07.12.2000 an den Be­klag­ten aus­ge­lie­fert wor­den war. Dies hat­te der Be­klag­te in sei­nem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 21.10.2002 ein­ge­räumt. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob des­halb von ei­nem Ge­ständ­nis i. S. des § 288 ZPO aus­zu­ge­hen ist. Die­ses Aus­lie­fe­rungs­da­tum hat das Land­ge­richt rich­ti­ger­wei­se in die Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils über­nom­men.

3. Nun­mehr stellt der Be­klag­te erst­mals in sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung die Be­haup­tung auf, das strei­ti­ge Fahr­zeu­ge kön­ne „frü­hes­tens An­fang Ja­nu­ar 2001“ bei ihm ein­ge­trof­fen sein; des­halb ha­be es noch nicht zu dem über ein­jäh­ri­gen La­ger­be­stand ge­hört, als er es am 18.12.2001 an den Klä­ger ver­äu­ßert ha­be. Die­ses Vor­brin­gen ver­mag der Be­ru­fung des Be­klag­ten aus ver­schie­de­nen Grün­den nicht zum Er­folg zu ver­hel­fen.

a) Zum ei­nen han­delt es sich um ein neu­es An­griffs­mit­tel, des­sen Be­rück­sich­ti­gung nach Maß­ga­be der §§ 529 I Nr. 2, 531 II ZPO nicht zu­läs­sig ist.

Zu­las­sungs­grün­de i. S. des § 531 II Nr. 1 und Nr. 2 ZPO sind of­fen­kun­dig nicht ge­ge­ben. Die nun­mehr durch den Be­klag­ten be­haup­te­te spä­te­re Aus­lie­fe­rung an sei­nen Fahr­zeug­be­trieb frü­hes­tens An­fang Ja­nu­ar 2001 ist ein Tat­sa­chen­vor­trag, den er be­reits im ers­ten Rechts­zug hät­te gel­tend ma­chen kön­nen. Nach den Um­stän­den ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung des An­griffs­mit­tels in der Be­ru­fungs­be­grün­dung auf ei­ner Nach­läs­sig­keit des Be­klag­ten i. S. des § 531 II Nr. 3 ZPO be­ruht. Die­se ist im­mer dann ge­ge­ben, wenn ei­ne Par­tei fahr­läs­sig – ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit ge­nügt – in der ers­ten In­stanz nicht vor­ge­tra­gen hat. Hier­zu zählt je­des Ver­säum­nis des Vor­trags, das ge­gen die all­ge­mei­ne Pro­zess­för­de­rungs­pflicht des § 282 ZPO ver­stößt (Gum­mer/Heß­ler, in: Zöl­ler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 31 mit Hin­weis auf BT-Drs. 14/4722, S. 102).

b) Un­ab­hän­gig da­von ist aus­zu­füh­ren, dass selbst im Fal­le ei­ner un­ter­stell­ten Zu­läs­sig­keit der neu­en Tat­sa­chen­be­haup­tung des Be­klag­ten sein da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Vor­brin­gen un­er­heb­lich ist.

Denn für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge der Fa­brik­neu­heit ei­nes Fahr­zeugs kommt es nicht auf die Aus­lie­fe­rung ei­ner Mo­dell­se­rie an den Han­del an (BGH, Urt. v. 16.07.2003 – VI­II ZR 243/02, DAR 2003, 510). Für die Be­mes­sung des maß­geb­li­chen Zeit­raums von ei­nem Jahr ist des­halb nicht die Dau­er der Zu­ge­hö­rig­keit des Fahr­zeugs zum Aus­stel­lungs- oder La­ger­be­stand des Kfz-Händ­lers von Be­deu­tung, son­dern die Zeit­span­ne zwi­schen Her­stel­lung des Fahr­zeugs und Ab­schluss des Kauf­ver­trags (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23). Folgt man dem Be­ru­fungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten, soll sich das strei­ti­ge Fahr­zeug „noch am 12.12.2000 in Frank­reich“ be­fun­den ha­ben. Folg­lich muss die End­ab­nah­me des frag­li­chen Pkw im Her­stel­ler­werk in Frank­reich zeit­lich noch vor die­sem Da­tum ge­le­gen ha­ben. Da der sich auf den Wa­gen be­zie­hen­de Kauf­ver­trag erst mehr als ein Jahr spä­ter am 21.12.2001 zu­stan­de kam, ist die maß­geb­li­che 12-Mo­nats-Frist zwei­fels­frei über­schrit­ten.

III. Die Be­haup­tung des Be­klag­ten, der Klä­ger sei an­läss­lich der Ver­trags­ver­hand­lun­gen kor­rekt über die Fahr­zeug­ei­gen­schaf­ten des ver­kauf­ten Pkw … auf­ge­klärt wor­den und die­ser ha­be in vol­ler Kennt­nis der Um­stän­de den ho­hen Bar­zah­lungs­ra­batt er­hal­ten in Ver­bin­dung mit der In­zah­lung­nah­me sei­nes Un­fall­fahr­zeugs, ist nach dem Er­geb­nis der erst­in­stanz­li­chen Zeu­gen­ver­neh­mung so­wie der in­for­ma­to­ri­schen Be­fra­gung der Par­tei­en nicht er­wie­sen.

1. Der Be­klag­te trägt we­gen der Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit des dem Ver­trags­schluss zu­grun­de lie­gen­den Be­stell­for­mu­lars die Be­weis­last für die Rich­tig­keit sei­nes strei­ti­gen Vor­brin­gens, den Klä­ger ord­nungs­ge­mäß dar­über un­ter­rich­tet zu ha­ben, dass die „Ver­bind­li­che Be­stel­lung neu­er Kraft­fahr­zeu­ge und An­hän­ger“ kein Fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­ons­pa­let­te des Her­stel­lers be­traf, son­dern ein Vor­mo­dell. In Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt ist der Se­nat eben­falls der Auf­fas­sung, dass die­ser Nach­weis nicht auf­grund der Aus­sa­ge des durch den Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen B er­bracht ist. Ge­gen die Glaub­haf­tig­keit sei­ner An­ga­ben be­ste­hen die be­reits durch das Land­ge­richt auf­ge­zeig­ten er­heb­li­chen Be­den­ken.

2. Er­gän­zend sieht sich der Se­nat zu fol­gen­den An­mer­kun­gen ver­an­lasst:

Zwar mag die ver­spä­te­te Be­nen­nung des Zeu­gen durch den Be­klag­ten et­wa ein Jahr nach Fer­ti­gung der Kla­ge­er­wi­de­rung (09.07.2002) mit Schrift­satz vom 20.08.2003 auf der Tat­sa­che be­ru­hen, dass der Zeu­ge be­reits 1 ½ Jah­re vor sei­ner Ver­neh­mung vom 26.11.2003 im Zu­ge der Auflösung des Au­to­hau­ses des Be­klag­ten die­ses ver­las­sen hat­te und zu ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men als Au­to­mo­bil­ver­käu­fer ge­wech­selt war. Man­gels ei­nes per­sön­li­chen Ein­drucks von dem Zeu­gen kann der Se­nat auch nicht oh­ne Wei­te­res die Ein­schät­zung des Land­ge­richts über­neh­men, die­ser sei nach sei­nem Aus­sa­ge­ver­hal­ten „prä­pa­riert“ bzw. „ge­impft“ ge­we­sen. Dies än­dert je­doch nichts an der Tat­sa­che, dass die Dar­stel­lung des Zeu­gen er­heb­li­che Schwä­chen er­ken­nen lässt.

a) So hat er ei­ner­seits an­ge­ge­ben, er ha­be „ei­gent­lich al­le Ver­kaufs­ge­sprä­che mit­be­kom­men“. Des­sen un­ge­ach­tet hat er sich bei der Wie­der­ga­be des strei­ti­gen In­halts der Ver­trags­ver­hand­lun­gen zwi­schen den Par­tei­en auf das frag­li­che Kern­ge­sche­hen be­schränkt, oh­ne stim­mi­ge Ein­zel­hei­ten zu dem Rand­ge­sche­hen an­zu­ge­ben. So will er ge­nau in dem Mo­ment im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Ge­schäfts­ver­rich­tung im Bü­ro des Be­klag­ten ge­we­sen sein, als die­ser den Klä­ger „aus­drück­lich“ dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, „dass das Au­to kei­nen FAP-Fil­ter und kei­ne Alu­fel­gen ha­be und dass der Klä­ger ei­nen gro­ßen Nach­lass auf das Fahr­zeug be­kom­men sol­le“. Ob die­sen Be­mer­kun­gen des Be­klag­ten ei­ne Nach­fra­ge des Klä­gers und ge­ge­be­nen­falls wel­chen In­halts vor­aus­ge­gan­gen war, oder aus wel­chen Grün­den sonst der Be­klag­te ge­zielt auf die bei­den Punk­te „FAP-Fil­ter“ so­wie „Alu­fel­gen“ zu spre­chen kam, bleibt nach der Dar­stel­lung des Zeu­gen of­fen. Dem Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten ge­mäß soll der Klä­ger auf den Hin­weis, dass es sich bei dem an­ge­bo­te­nen Fahr­zeug um ein „Vor­mo­dell“ ge­han­delt ha­be, ge­äu­ßert ha­ben, „dies sei ihm egal, Haupt­sa­che es sei ein Ein­sprit­zer“. Von ei­ner der­art prä­gnan­ten Äu­ße­rung des Klä­gers hat der Zeu­ge nichts zu be­rich­ten ge­wusst.

b) Über­dies bleibt nach sei­nen An­ga­ben un­klar, aus wel­chem Grund der Be­klag­te den Klä­ger nicht in al­len Ein­zel­hei­ten über die Un­ter­schie­de in der Se­ri­en­aus­stat­tung auf­ge­klärt hat, die sich zwi­schen dem „Vor­mo­dell“ und dem an­läss­lich des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags ak­tu­el­len Typ des Mo­dells Peu­geot 406 Pre­mi­um HDi 110 er­ga­ben. Die­se Un­ter­schie­de be­schränk­ten sich nicht – wie be­reits dar­ge­legt – auf das FAP-Sys­tem und die Leicht­me­tall­fel­gen. Die wei­te­re Dar­stel­lung des Zeu­gen, nach sei­ner Er­in­ne­rung sei das Un­fall­fahr­zeug des Klä­gers, wel­ches „an den Auf­käu­fer H … per Te­le­fon“ wei­ter­ver­äu­ßert wor­den sei, sei „für et­wa 4.000 DM in Zah­lung ge­nom­men wor­den“, steht nicht in Über­ein­stim­mung mit dem In­halt der Be­stel­lung vom 18.12.2001. Da­nach ist das Un­fall­fahr­zeug des Klä­gers ein­schließ­lich der „Ver­si­che­rungs­ent­schä­di­gung“ mit 16.000 DM zur An­rech­nung ge­bracht wor­den.

c) Ei­ner­seits hat der Zeu­ge an­ge­ge­ben, der Be­klag­te ha­be dem Klä­ger of­fen­bart, „dass es sich um das Vor­jah­res­mo­dell han­del­te“ und des­halb ha­be die­ser „ja auch ei­nen so gro­ßen Nach­lass be­kom­men“. In­des ist auch die­se Aus­sa­ge im Hin­blick auf den In­halt des Kauf­ver­trags über das strei­ti­ge Fahr­zeug nicht stim­mig.

aa) Aus der Ur­kun­de geht zwar her­vor, dass dem Klä­ger be­zo­gen auf den Brut­to­ge­samt­preis von 44.631,00 DM ein er­heb­li­cher Nach­lass von 6.231,00 DM ge­währt wor­den ist, der ei­nem Ab­zug von 13,96 % ent­spricht. Je­doch ist die­ser Nach­lass nach den hand­schrift­li­chen Ein­tra­gun­gen nicht auf die Ei­gen­schaft des ver­kauf­ten Fahr­zeu­ges als „Vor­jah­res­mo­dell“ be­zo­gen, son­dern er ist im Zu­sam­men­hang mit ei­nem „BSW Ra­batt“ er­wähnt. Da­bei kann die Rich­tig­keit des strei­ti­gen Vor­brin­gens des Klä­gers da­hin­ste­hen, er ha­be in sei­ner Ei­gen­schaft als Mit­glied des BSW Ver­brau­cher-Ser­vice e. V. we­gen ei­nes Ab­kom­mens die­ses Ver­eins mit dem Her­stel­ler An­spruch auf den ge­währ­ten Ra­batt ge­habt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass auch der Zeu­ge B ein­ge­räumt hat, es sei­en „zur da­ma­li­gen Zeit na­he­zu al­le Ver­käu­fe von Peu­geot-Fahr­zeu­gen über die BSW-Schie­ne ge­lau­fen“ und es müs­se „auch im Fall des Klä­gers so ge­we­sen sein“. Un­ge­ach­tet der an­sons­ten ge­gen die Glaub­haf­tig­keit des Zeu­gen vor­ge­brach­ten Be­den­ken ist in die­sem Punkt das Land­ge­richt des­sen Dar­stel­lung mit der Be­grün­dung ge­folgt, es sei ge­richts­be­kannt, dass der so­ge­nann­te BSW-Ra­batt bei Neu­wa­gen­ver­käu­fen des Fa­bri­kats Peu­geot prak­tisch re­gel­mä­ßig im Um­fang von 12 % ge­währt wor­den sei. Bei die­ser Sach­la­ge lässt sich ent­spre­chend der Schluss­fol­ge­rung des Land­ge­richts kein Sach­zu­sam­men­hang zwi­schen der feh­len­den Fa­brik­neu­heit des strei­ti­gen Fahr­zeugs ei­ner­seits und den dem Be­klag­ten ge­währ­ten Nach­lass an­de­rer­seits her­stel­len.

bb) Dies gilt um­so mehr mit Rück­sicht dar­auf, dass der Klä­ger un­strei­tig be­reits an­läss­lich ei­ner Fahr­zeug­be­stel­lung am 04.12.1996 ei­nen „BSW-Ra­batt“ von 12 % (4.927,80 DM) von dem Be­klag­ten ein­ge­räumt be­kom­men hat­te. Der zu­grun­de lie­gen­de Kauf­ver­trag über ei­nen Brut­to­ge­samt­preis von 41.065 DM hat­te das Un­fall­fahr­zeug der Mar­ke Peu­geot 406 STDT zum Ge­gen­stand, des­sen Wert als Un­fall­fahr­zeug ein­schließ­lich der Ver­si­che­rungs­ent­schä­di­gung nach dem In­halt des Kauf­ver­trags vom 18.12.2001 mit 16.000 DM an­ge­rech­net wur­de. Der Be­klag­te trägt nicht vor, dass der dem Klä­ger im De­zem­ber 1996 ge­währ­te Nach­lass ei­nen be­son­de­ren, fahr­zeug­be­zo­ge­nen Grund hat­te. Des­halb ist auch für die­sen Ver­trag da­von aus­zu­ge­hen, dass ent­spre­chend der Fest­stel­lung des Land­ge­richts es sich um ei­nen bei Neu­wa­gen­ver­käu­fen des Her­stel­lers Peu­geot üb­li­chen Stan­dar­dra­batt han­del­te, der dem Klä­ger auch für den Er­werb des strei­ti­gen Fahr­zeugs als Er­satz für den Un­fall­wa­gen zu­ge­stan­den wur­de. Die­ser An­nah­me steht nicht ent­ge­gen, dass der dem Klä­ger im De­zem­ber des Jah­res 2001 ge­währ­te Nach­lass mit 13,96 % um fast 2 % über der Ra­batt­ge­wäh­rung aus dem Mo­nat De­zem­ber 1996 lag. In­so­weit ist das un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­ne Vor­brin­gen des Klä­gers zu be­rück­sich­ti­gen, wo­nach er in den ver­gan­ge­nen Jah­ren sie­ben Neu­wa­gen der Mar­ke Peu­geot bei dem Be­klag­ten er­wor­ben hat­te. Bei sei­ner Be­fra­gung hat der Klä­ger er­klärt, in der Ver­gan­gen­heit schon zwei­mal oder drei­mal den „BSW-Ra­batt“ ein­ge­räumt zu ha­ben. Des­halb ist es nicht wei­ter ver­wun­der­lich, dass der Be­klag­te dem Klä­ger im De­zem­ber 2001 preis­lich in ei­nem Aus­maß ent­ge­gen­kam, wel­ches über den üb­li­chen BSW-Stan­dar­dra­batt von 12 % hin­aus­ging.

d) Es be­steht dar­über hin­aus kein Grund zu der An­nah­me, dass der Be­klag­te dem Klä­ger als Kom­pen­sa­ti­on für den Er­werb ei­nes nicht mehr ak­tu­el­len Fahr­zeug­typs preis­lich da­durch ei­ne Kon­zes­si­on ge­macht hat, dass er das Un­fall­fahr­zeug ein­schließ­lich der Ver­si­che­rungs­ent­schä­di­gung nach der hand­schrift­li­chen Ein­tra­gung im Be­stell­for­mu­lar mit 16.000 DM an­ge­rech­net hat. Nach den in­so­weit durch den Be­klag­ten nicht an­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil wur­de das Un­fall­fahr­zeug in ei­nem un­re­pa­rier­ten Zu­stand an ei­nen H ver­kauft, wo­bei die Re­pa­ra­tur­kos­ten „auf Gut­ach­ten­ba­sis“ bei der Ver­si­che­rung ab­ge­rech­net wer­den konn­ten. Nach La­ge der Din­ge ist das Land­ge­richt des­halb zu Recht zu der Schluss­fol­ge­rung ge­langt, es sei nicht er­sicht­lich, dass der Be­klag­te in die­sem Be­reich „zu­ge­zahlt“ ha­ben könn­te.

e) Der Be­klag­te rügt oh­ne Er­folg, die Ent­schei­dungs­grün­de des an­ge­foch­te­nen Ur­teils setz­ten sich nicht mit der Fra­ge aus­ein­an­der, aus wel­chem An­lass der Zeu­ge B mehr als 1 ½ Jah­re nach sei­nem Aus­schei­den bei dem Be­klag­ten Grund ge­habt ha­ben soll­te, ei­ne un­wah­re Aus­sa­ge zu ma­chen. Denn das Land­ge­richt hat nicht po­si­tiv fest­ge­stellt, dass der Zeu­ge vor­sätz­lich die Un­wahr­heit ge­sagt hat. Es hat dies viel­mehr da­hin­ste­hen las­sen und auch die Mög­lich­keit in Be­tracht ge­zo­gen, dass der Zeu­ge in­fol­ge des durch ihn ein­ge­räum­ten vor­an­ge­gan­ge­nen Ge­sprächs mit dem Be­klag­ten so vor­ein­ge­nom­men ge­we­sen sei, dass er dem Trug­schluss er­le­gen sei, er ha­be den In­halt des Be­richts des Be­klag­ten selbst mit­er­lebt. Dem ist nichts wei­ter hin­zu­zu­fü­gen.

3. Un­er­heb­lich ist schließ­lich die Be­haup­tung des Be­klag­ten, der Klä­ger ha­be an­läss­lich ei­nes Ge­sprä­ches im Fe­bru­ar 2002 mit ei­nem Zeu­gen ein­ge­räumt, er sei schon zum da­ma­li­gen Zeit­punkt da­von un­ter­rich­tet ge­we­sen, dass der strei­ti­ge Pkw kei­nen FAP-Fil­ter be­sit­ze. Selbst wenn der Klä­ger be­reits im Fe­bru­ar 2002 Kennt­nis von der nicht ver­trags­ge­mä­ßen Se­ri­en­aus­stat­tung des Fahr­zeugs ge­habt ha­ben soll­te, wür­de ihm dar­aus in Ver­bin­dung mit der Tat­sa­che der Fort­set­zung der Fahr­zeug­nut­zung bis An­fang Sep­tem­ber 2003 kein Nach­teil er­wach­sen. In al­ler Re­gel wird dem Käu­fer die blo­ße, den Rah­men des Üb­li­chen nicht über­schrei­ten­de Wei­ter­be­nut­zung des Wa­gen nicht als il­loya­les wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wer­den kön­nen, weil dies für ihn güns­ti­ger als die Be­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeu­ges sein wird. Die In­ter­es­sen des Ver­käu­fers wer­den da­durch ge­wahrt, dass er An­spruch auf Wert­er­satz für die vom Käu­fer ge­nos­se­nen Ge­brauchs­vor­tei­le er­he­ben kann (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23 [24]).

4. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen M hat we­der das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Klä­gers noch das­je­ni­ge des Be­klag­ten be­stä­tigt. Da der Zeu­ge sei­ner Schil­de­rung ge­mäß nach ei­ner te­le­fo­ni­schen Wei­sung des Be­klag­ten das strei­ti­ge Fahr­zeug in der Duis­bur­ger Fi­lia­le nicht an den Klä­ger ver­kau­fen durf­te, hat er kei­ne Ver­kaufs­ge­sprä­che mit die­sem ge­führt. Selbst wenn im Ge­gen­satz da­zu der Klä­ger ent­spre­chend sei­nem erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen be­reits mit dem Zeu­gen die Preis­ver­hand­lun­gen ge­führt hät­te, sprä­che dies nicht ge­gen die Rich­tig­keit des Kla­ge­vor­brin­gens. Denn es ist denk­bar, dass das Vor­ge­spräch mit dem Zeu­gen M rein preis­be­zo­gen war und noch nicht die Fahr­zeug­aus­stat­tung be­traf.

5. …

III. Zu der Be­ru­fung des Klä­gers

Das Rechts­mit­tel hat ganz über­wie­gend Er­folg. Der Klä­ger macht zu Recht gel­tend, dass we­gen der am 05.09.2003 er­folg­ten Ab­mel­dung des strei­ti­gen Fahr­zeugs die durch das Land­ge­richt auf der Grund­la­ge ei­ner für zwei Jah­re hoch­ge­rech­ne­ten Ge­samt­lauf­leis­tung von 17.733 km in An­satz ge­brach­te Nut­zungs­ver­gü­tung von 3.590,40 € zu hoch aus­ge­fal­len ist.

1. So­weit der Klä­ger in sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung erst­mals die auf das Da­tum der Ab­mel­dung des Fahr­zeugs be­zo­ge­ne Ge­samt­lauf­leis­tung mit 13.551 km an­gibt, han­delt es sich zwar um ein neu­es An­griffs­mit­tel i. S. des § 531 II ZPO. Ge­gen des­sen Zu­läs­sig­keit be­ste­hen je­doch nach Maß­ga­be des § 531 II Nr. 1 ZPO kei­ne Be­den­ken.

Erst­in­stanz­lich hat­te der Klä­ger mit Schrift­satz vom 02.07.2003 die bis da­hin zu­stan­de ge­kom­me­ne Ki­lo­me­ter­leis­tung des strei­ti­gen Fahr­zeu­ges mit 13.300 km an­ge­ge­ben. Zu­gleich hat der Klä­ger rich­ti­ger­wei­se aus­ge­führt, maß­geb­lich sei die Lauf­leis­tun­gen im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung, die nach dem da­ma­li­gen Stand des Er­kennt­nis­ver­fah­rens an­läss­lich des Be­weis­auf­nah­me­ter­mins am 03.09.2003 zu er­war­ten war. Be­reits in sei­nem Schrift­satz vom 02.07.2003 hat­te der Klä­ger an­ge­kün­digt, er wer­de sich mit dem Fahr­zeug zu dem Ter­min be­ge­ben und es in der Nä­he des Ge­richts­ge­bäu­des par­ken, um den Ki­lo­me­ter­stand – der Pra­xis des Land­ge­richts ent­spre­chend – der ge­richt­li­chen In­au­gen­schein­nah­me zu­zu­füh­ren. Tat­säch­lich hat die ab­schlie­ßen­de münd­li­che Ver­hand­lung erst im An­schluss an die Ver­neh­mung des Zeu­gen B am 26.11.2003 statt­ge­fun­den. Aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls hat in die­sem Ter­min der Vor­sit­zen­de nicht mehr nach der sei­ner­zeit ak­tu­el­len Stre­cken­leis­tung des strei­ti­gen Fahr­zeugs ge­fragt, ob­wohl es für die not­wen­di­ge An­rech­nung der durch den Klä­ger zu er­set­zen­den Ge­brauchs­vor­tei­le auf den au­then­ti­schen Ki­lo­me­ter­stand an­kam. Des­halb ent­hal­ten die Grün­de der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung nur ei­ne Hoch­rech­nung der zu­rück­ge­leg­ten Ki­lo­me­ter auf der Grund­la­ge der An­nah­me ei­ner zwei­jäh­ri­gen Nut­zungs­dau­er. Dem Klä­ger darf es des­halb nicht ver­wehrt blei­ben, den der Ab­rech­nung zu­grun­de zu le­gen­den ge­nau­en Ki­lo­me­ter­stand des strei­ti­gen Fahr­zeugs in sei­ner Rechts­mit­tel­be­grün­dung vor­zu­tra­gen.

2. Zu den ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen, die der Käu­fer ge­mäß §§ 467 Satz 1, 347 Satz 2 BGB a.F. her­aus­ge­ben muss, ge­hö­ren die Vor­tei­le, die ihm aus dem Ge­brauch der Sa­che er­wach­sen sind. Da die Ge­brauchs­vor­tei­le nicht in Na­tur her­aus­ge­ge­ben wer­den kön­nen, hat der Käu­fer ih­ren Wert zu ver­gü­ten.

a) Rich­ti­ger An­knüp­fungs­punkt für die Be­mes­sung der Ge­brauchs­vor­tei­le ist der Brut­to­kauf­preis. Er ver­kör­pert den ge­sam­ten Nut­zungs­wert ei­ner je­den zum Ge­brauch be­stimm­ten Sa­che. Mit der Be­zah­lung des Kauf­prei­ses ver­schafft sich der Käu­fer die Nutz­bar­keit bis zur Ge­brauchs­un­taug­lich­keit (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 316 mit Hin­weis auf BGH, WM 1991, 1800 [1803]). Die ana­log § 287 II ZPO zu schät­zen­den Ge­brauchs­vor­tei­le kön­nen im Fal­le des Rück­tritts nicht hö­her sein als der Ge­brauchs­wert der Sa­che ins­ge­samt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O, Rn. 316). Nimmt man den Ge­brauchs­wert, den ein Fahr­zeug ins­ge­samt durch sei­ne Nutz­bar­keit bis zur Ge­brauchs­un­taug­lich­keit ver­kör­pert, als Maß­stab für die Be­mes­sung der Ge­brauchs­vor­tei­le, so folgt dar­aus zwangs­läu­fig, dass vom Käu­fer der Teil des Ge­brauchs­wer­tes zu ver­gü­ten ist, den er durch die tat­säch­li­che Be­nut­zung des Fahr­zeugs auf­ge­zehrt hat. Nicht der Be­sitz des Fahr­zeu­ges, son­dern des­sen Nut­zung bis zur tat­säch­li­chen Rück­ga­be be­grün­det den An­spruch auf Ver­gü­tung der Ge­brauchs­vor­tei­le. Bei ei­nem Kraft­fahr­zeug ver­kör­pert die zu er­zie­len­de Ge­samt­fahr­leis­tung den in ihm ste­cken­den Ge­brauchs­wert (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 316 mit Hin­weis auf BGH WM 1995, 1145). Folg­lich sind die vom Käu­fer bis zur Rück­ga­be mit dem Fahr­zeug zu­rück­ge­leg­ten Ki­lo­me­ter der ein­zig rich­ti­ge An­knüp­fungs­punkt für die Be­mes­sung der Ge­brauchs­vor­tei­le (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 316 mit Hin­weis auf OLG Köln, NJW 1987, 2520; OLG Zwei­brü­cken, DAR 1986, 89; OLG Hamm, BB 1981, 1853 und wei­te­ren Recht­spre­chungs­nachw.).

b) Zu­dem ist zu be­ach­ten, dass der Ge­brauchs­vor­teil wäh­rend der an­fäng­li­chen Zeit der Nut­zung nicht hö­her ist als in der nach­fol­gen­den Zeit. Der gleich blei­ben­de Ge­brauchs­wert des Fahr­zeugs wird durch des­sen Be­nut­zung nach und nach „li­ne­ar“ auf­ge­zehrt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 316).

c) Aus die­sen Vor­ga­ben er­gibt sich ei­ne ma­the­ma­ti­sche For­mel für die Be­rech­nung der Ge­brauchs­vor­tei­le, die in der Rechts­mit­tel­be­grün­dung des Klä­gers zu­tref­fend dar­ge­stellt ist (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 321).

Das an den Klä­ger ver­kauf­te Fahr­zeug ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor aus­ge­rüs­tet, der bei ei­nem Hub­raum von 2.0 l ei­ne Leis­tung von 80 kW auf­weist. Es be­ste­hen des­halb ent­spre­chend dem Be­rech­nungs­an­satz des Klä­gers kei­ne Be­den­ken da­ge­gen, für ei­nen so mo­to­ri­sier­ten Pkw ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 200.000 km als Be­rech­nungs­grö­ße zu be­rück­sich­ti­gen (so auch OLG Stutt­gart, DAR 1998, 393, und OLG Braun­schweig, OLGR 2001, 205, für Fäl­le der Rück­ab­wick­lung von Kauf­ver­trä­gen, die Die­sel­fahr­zeu­ge be­tref­fen). Im Zwei­fel dürf­te die hy­po­the­ti­sche Ge­samt­lauf­leis­tung des strei­ti­gen Fahr­zeugs noch über die­sem Wert lie­gen.

d) An­läss­lich der An­hö­rung der Par­tei­en im Se­nats­ter­min am 17.05.2004 ist un­strei­tig ge­wor­den, dass der Klä­ger bis zur Stil­le­gung des Fahr­zeu­ges mit die­sem ei­ne Fahrt­stre­cke von 13.551 km zu­rück­ge­legt hat. Denn der Klä­ger hat im Se­nats­ter­min un­wi­der­spro­chen er­klärt, der Ta­cho ha­be den Wert, den er über sei­nen An­walt mit­ge­teilt ha­be (13.551 km), zu­züg­lich der Fahrt von Duis­burg. Hin­zu kommt al­so die Stre­cke von sei­nem Wohn­ort in Duis­burg bis zum Ge­richts­ort in Düs­sel­dorf zum Zwe­cke der Ter­min­wahr­neh­mung. Die Ent­fer­nung schätzt der Se­nat auf 25 km (§ 287 I ZPO). We­gen der Vor­füh­rung des strei­ti­gen Fahr­zeugs hat­te der Klä­ger die­ses mit ei­ner Ta­ges­zu­las­sung ver­se­hen las­sen. Da­mit ist im Er­geb­nis von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung im Um­fang von 13.576 km aus­zu­ge­hen. So­weit die Par­tei­en im Ter­min Ei­nig­keit über ei­ne Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung von nur 13.500 er­zielt ha­ben, be­ruht dies of­fen­sicht­lich auf ei­ner feh­ler­haf­ten – weil über­mä­ßig ho­hen – Ab­run­dung des durch den Klä­ger schrift­sätz­lich mit­ge­teil­ten Ki­lo­me­ter­stan­des.

e) Nach der be­zeich­ne­ten ma­the­ma­ti­schen For­mel er­rech­net sich auf die­ser Grund­la­ge ei­ne Nut­zungs­ver­gü­tung in Hö­he von 0,5 % des Kauf­prei­ses je ge­fah­re­ne 1.000 Ki­lo­me­ter, al­so im Um­fang von 198 DM (0,5 % von dem durch den Klä­ger in Hö­he von 39.600 DM ge­schul­de­ten Kauf­preis). Mul­ti­pli­ziert mit der Ge­samt­lauf­leis­tung von 13.576 km er­gibt sich ein Be­trag von 2.688,04 DM, ent­spre­chend 1.374,37 €. Bringt man die­sen Be­trag von dem Kauf­preis (39.600 DM, ent­spre­chend 20.247,16 €) in Ab­zug, stellt sich die be­grün­de­te Zah­lungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten auf ins­ge­samt 18.872,79 €. Die In­zah­lung­ga­be bleibt au­ßer An­satz. Das Un­fall­fahr­zeug des Klä­gers ist un­strei­tig wei­ter­ver­äu­ßert wor­den.

3. Die durch den Be­klag­ten ge­schul­de­te Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in die­ser Hö­he ist ge­mäß § 348 BGB a.F. Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des strei­ti­gen Fahr­zeugs zu er­fül­len.

4. Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt dar­über hin­aus den An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten das strei­ti­ge Fahr­zeug be­tref­fend fest­ge­stellt …