Zur Fra­ge der Un­ter­bre­chung der Ver­jäh­rung durch Ein­rei­chung ei­nes Mahn­be­scheids­an­trags vor Ver­jäh­rungs­be­ginn (Be­stä­ti­gung von BGH, Urt. v. 31.03.1969 – VII ZR 35/67, BGHZ 52, 47).

BGH, Ur­teil vom 27.09.1995 – VI­II ZR 257/94

Die­se Ent­schei­dung ist zum „al­ten“ Schuld­recht und vor In­kraft­tre­ten der ZPO-Re­form 2002 er­gan­gen. Sie kann nicht oh­ne Wei­te­res auf das seit dem 01.01.2002 gel­ten­de Recht über­tra­gen wer­den. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten exis­tie­ren heu­te mög­li­cher­wei­se nicht mehr oder ha­ben ei­nen an­de­ren In­halt.

Sach­ver­halt: Am 31.10.1989 – sei­nem 18. Ge­burts­tag – be­stell­te der Be­klag­te bei der Klä­ge­rin ei­nen fa­brik­neu­en Pkw (BMW M3 Ca­brio). Aus­weis­lich des Be­stell­for­mu­lars war das Fahr­zeug „bar bei Be­reit­stel­lung zum am Tag der Lie­fe­rung gül­ti­gen Werks­lis­ten­preis“ zu be­zah­len. Die Be­stel­lung des Be­klag­ten nahm die Klä­ge­rin mit Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 07.11.1989 an.

Der Wa­gen mit ei­nem Lis­ten­preis von 108.320 DM stand ab dem 26.06.1990 bei der Klä­ge­rin zur Ab­ho­lung be­reit, wor­auf der Be­klag­te mehr­mals, zu­letzt am 25.07.1990, hin­ge­wie­sen wur­de. Mit Schrei­ben vom 09.08.1990 setz­te die Klä­ge­rin dem Be­klag­ten ei­ne Frist zur Ab­ho­lung und Be­zah­lung des Fahr­zeugs bis zum 27.08.1990 und er­klär­te, dass sie nach er­folg­lo­sem Ab­lauf die­ser Frist die Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs ab­leh­nen und Scha­dens­er­satz ent­spre­chend ih­ren All­ge­mei­nen Ver­kaufs- und Lie­fer­be­din­gun­gen ver­lan­gen wer­de. Mit Schrei­ben vom 28.08.1990 – und durch nach­fol­gen­de Zah­lungs­auf­for­de­run­gen – ver­lang­te die Klä­ge­rin schließ­lich (er­folg­los) Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung des Kauf­ver­trags in Hö­he von 16.248 DM, was 15 % des ge­schul­de­ten Kauf­prei­ses ent­sprach, zahl­bar bis 05.09.1990.

Mit beim Mahn­ge­richt am 07.11.1990 ein­ge­gan­ge­nem An­trag vom 02.11.1990 be­an­trag­te die Klä­ge­rin den Er­lass ei­nes Mahn­be­scheids über 16.248 DM zu­züg­lich Zin­sen und vor­ge­richt­li­cher Kos­ten (30 DM). Der Mahn­be­scheid wur­de am 13.11.1990 er­las­sen. Er wur­de dem Be­klag­ten, der seit dem 07.11.1990 un­ter vor­läu­fi­ger Vor­mund­schaft stand, per­sön­lich am 15.11.1990 zu­ge­stellt. Der Be­klag­te er­hob Wi­der­spruch und wies auf die An­ord­nung der vor­läu­fi­gen Vor­mund­schaft – de­ren En­de erst mit Be­schluss des Amts­ge­richts vom 07.10.1991 fest­ge­stellt wur­de – hin. Die Klä­ge­rin kam der ge­richt­li­chen Auf­for­de­rung zur Be­nen­nung ei­nes Vor­munds vom vom 27.11.1990 nicht nach, son­dern be­an­trag­te am 31.12.1990 den Er­lass ei­nes Voll­stre­ckungs­be­scheids. Dar­auf­hin wur­de ihr vom Mahn­ge­richt am 07.02.1991 mit­ge­teilt, dass die Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids vom 15.11.1990 un­wirk­sam sei und des­halb ein Voll­stre­ckungs­be­scheid nicht er­las­sen wer­den kön­ne. Mit Schrei­ben vom 30.12.1992, beim Mahn­ge­richt ein­ge­gan­gen am 31.12.1992, be­an­trag­te die Klä­ge­rin er­neut die Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids vom 13.11.1990, die so­dann am 20.01.1993 er­folg­te. Hier­ge­gen hat der Be­klag­te am 27.01.1993 Wi­der­spruch ein­ge­legt und die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ihr mit Aus­nah­me der gel­tend ge­mach­ten vor­ge­richt­li­chen Kos­ten und ei­nes Teils der ver­lang­ten Zin­sen statt­ge­ge­ben und die Re­vi­si­on „be­schränkt auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung“ zu­ge­las­sen. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten, der die Wie­der­her­stel­lung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils be­gehr­te, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt, die Scha­dens­er­satz­pflicht des Be­klag­ten er­ge­be sich aus § 326 I 2 BGB. Die von der Klä­ge­rin ge­stell­ten All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen sei­en wirk­sam in den Kauf­ver­trag ein­be­zo­gen wor­den. Die in V Nr. 5 ih­rer Ver­kaufs­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Scha­dens­er­satz­pau­scha­lie­rung ver­sto­ße nicht ge­gen § 11 Nr. 5 AGBG, ei­ne Scha­dens­er­satz­pau­scha­le von 15 % des Kauf­prei­ses sei bei fa­brik­neu­en Per­so­nen­kraft­wa­gen nicht zu be­an­stan­den. Der Nach­weis ei­nes ge­rin­ge­ren Scha­dens sei dem Käu­fer aus­drück­lich er­öff­net. Die vom Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung grei­fe nicht durch. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch un­ter­lie­ge der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rung nach § 196 I Nr. 1 BGB, die auf­grund der An­wend­bar­keit des § 201 BGB zum En­de des Jah­res 1992 ab­ge­lau­fen sei. Die Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids am 20.01.1993 ha­be die Ver­jäh­rung je­doch nach § 209 II Nr. 1 BGB un­ter­bro­chen, da sie be­zo­gen auf den Ab­lauf der Ver­jäh­rungs­frist „dem­nächst“ i. S. des § 693 II ZPO er­folgt sei. Da die von § 693 II ZPO an­ge­ord­ne­te Rück­da­tie­rung der Zu­stel­lungs­wir­kung auf die Ein­rei­chung des Mahn­be­scheids­an­tra­ges vor­lie­gend da­zu füh­ren wür­de, dass die Ver­jäh­rung un­ter­bro­chen wür­de, be­vor die Ver­jäh­rungs­frist zu lau­fen be­gon­nen ha­be, sei auf den Zeit­punkt des An­trags auf Zu­stel­lung des Mahn­be­schei­des (hier 31.12.1992) ab­zu­stel­len. Die Un­ter­bre­chung der Ver­jäh­rung sei auch nicht nach § 213 Satz 2 BGB weg­ge­fal­len. Die Fol­ge des § 701 ZPO kön­ne nicht vor Zu­stel­lung des Mahn­be­schei­des ein­tre­ten. Zu­dem stel­le das Schrei­ben des Mahn­ge­richts vom 07.02.1991 we­der in­halt­lich noch recht­lich ei­ne Zu­rück­wei­sung des An­trags auf Er­lass ei­nes Voll­stre­ckungs­be­scheids dar.

III. Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung im Er­geb­nis stand.

1. Zu Recht weist der Re­vi­si­ons­klä­ger al­ler­dings dar­auf hin, dass die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­schrän­kung der Zu­las­sung der Re­vi­si­on auf die Fra­ge der Ver­jäh­rung un­wirk­sam ist, da sie auf ei­ne ein­zel­ne Rechts­fra­ge ab­zielt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 03.06.1987 – IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; Zöl­ler/Gum­mer, ZPO, 19. Aufl., § 546 Rn. 42). Die Re­vi­si­on gilt des­halb als ein­schrän­kungs­los zu­ge­las­sen.

2. Rechts­feh­ler­frei und von der Re­vi­si­on auch nicht be­an­stan­det be­jaht das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht des Be­klag­ten ge­mäß V Nr. 5 der Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Klä­ge­rin in Hö­he von 15 % des Brut­to­kauf­prei­ses (vgl. zur Hö­he der Scha­dens­pau­scha­le beim Neu­wa­gen­ge­schäft Se­nat, Urt. v. 16.06.1982 – VI­II ZR 89/81, WM 1982, 907 [un­ter II 2 b cc]). Die­ser Scha­dens­er­satz­an­spruch ver­jährt, wie der Er­fül­lungs­an­spruch, an des­sen Stel­le er tritt, in zwei Jah­ren (§ 196 I Nr. 1 BGB).

3. Oh­ne Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on ge­gen die Rechts­auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Klag­for­de­rung sei nicht ver­jährt.

a) Die am 31.12.1992 ab­lau­fen­de Ver­jäh­rungs­frist wur­de ge­mäß § 209 I, II Nr. 1 BGB durch die Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids am 20.01.1993 un­ter­bro­chen. Soll durch die Zu­stel­lung die Ver­jäh­rung un­ter­bro­chen wer­den, tritt ge­mäß § 693 II ZPO die­se Wir­kung be­reits mit der Ein­rei­chung des Mahn­be­scheids­an­trags ein, wenn die Zu­stel­lung dem­nächst er­folgt. Maß­geb­lich hier­für ist le­dig­lich die Zeit zwi­schen Ab­lauf der Ver­jäh­rungs­frist – hier dem 31.12.1992 – und der Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids, hier dem 20.01.1993 (st. Rspr.; s. BGH, Urt. v. 16.12.1987 – VI­II ZR 4/87, BGHZ 103, 20, 29 f; Urt. v. 29.11.1982 – VI­II ZR 178/81, BGHZ 86, 313, 322 f). Der Zeit­raum zwi­schen Ein­rei­chung des An­trags und Ver­jäh­rungs­ein­tritt bleibt da­ge­gen in An­se­hung des § 693 II ZPO un­be­rück­sich­tigt; denn so­weit die Ver­zö­ge­rung bei der Zu­stel­lung in den Zeit­raum vor Frist­ab­lauf fällt, ist sie un­schäd­lich. An­dern­falls wür­de der­je­ni­ge be­nach­tei­ligt, der mit der Ein­rei­chung ei­ner Kla­ge oder ei­nes Mahn­be­scheids­an­trags nicht bis zum letz­ten Tag der Frist ge­war­tet, son­dern die­se schon lan­ge vor­her ein­ge­reicht hat (BGH, Urt. v. 07.04.1983 – III ZR 193/81, WM 1983, 985 [un­ter II 1]; Urt. v. 27.05.1993 – I ZR 100/91, NJW 1993, 2320 [zu § 270 III ZPO]; zu­letzt Urt. v. 18.05.1995 – VII ZR 191/94, WM 1995, 1413 [un­ter II 2 c], je­weils m. w. Nachw.; Münch­Komm-ZPO/Lü­ke, § 270 Rn. 45). Ei­ne dem Klä­ger zur Last fal­len­de Ver­zö­ge­rung der Zu­stel­lung schei­det re­gel­mä­ßig dann aus, wenn der Mahn­be­scheids­an­trag bzw. die Kla­ge am letz­ten Tag der Frist den ge­setz­li­chen Er­for­der­nis­sen ent­spricht (BGH, Urt. v. 12.10.1971 – VI ZR 59/70, NJW 1972, 208 [un­ter I 2 b]), mit­hin die Zu­stel­lung zu kei­nem spä­te­ren Zeit­punkt er­folgt, als dies bei Ein­gang am letz­ten Tag der Frist der Fall ge­we­sen wä­re (vgl. Münch­Komm-ZPO/Lü­ke, § 270 Rn. 45).

Das ist hier der Fall. Am 31.12.1992, dem Tag des Ab­laufs der Ver­jäh­rungs­frist, als die Klä­ge­rin die (noch­ma­li­ge) Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids vom 13.11.1990 be­an­tragt hat, war der Man­gel der Pro­zess­fä­hig­keit des Be­klag­ten ent­fal­len, der Vor­schuss für die Zu­stel­lungs­kos­ten war ent­rich­tet. Be­zo­gen auf den 31.12.1992 ist die Zu­stel­lung – wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt hat – dem­nächst er­folgt. Nach die­sem Zeit­punkt ist kei­ne Ver­zö­ge­rung ein­ge­tre­ten, die der Klä­ge­rin zur Last ge­legt wer­den könn­te.

b) Die Rück­wir­kung der Zu­stel­lung auf die Ein­rei­chung des Mahn­be­scheids­an­trags führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on auch dann nicht zur Ver­jäh­rung der Kla­ge­for­de­rung, wenn die Klä­ge­rin das Ver­fah­ren nach dem 27.11.1990 zu­nächst nicht mehr wei­ter­be­trie­ben ha­ben soll­te.

aa) Für den Fall ei­nes vor Be­ginn des Laufs der Ver­jäh­rungs­frist des § 201 BGB zu­ge­stell­ten Mahn­be­scheids hat der BGH (Urt. v. 31.03.1969 – VII ZR 35/67, BGHZ 52, 47, 49 f.) ent­schie­den, dass mit Be­ginn des Laufs der Ver­jäh­rungs­frist zu­gleich ein Zu­stand der Un­ter­bre­chung vor­liegt (vgl. auch MünchKomm-BGB/Feld­mann, 3. Aufl., § 217). En­det die Un­ter­bre­chung aber noch vor Schluss des Jah­res, in dem der An­spruch ent­stan­den ist, so bleibt es bei dem ur­sprüng­li­chen Ver­jäh­rungs­be­ginn nach § 201 BGB (BGH, Urt. v. 31.03.1969 – VII ZR 35/67, BGHZ 52, 47, 49; So­er­gel/Wal­ter, BGB, 12. Aufl., § 201 Rn. 6, Pa­landt/Hein­richs, BGB, 54. Aufl., § 201 Rn. 1).

bb) Nichts an­de­res gilt, wenn die Zu­stel­lungs­wir­kung nach § 693 II ZPO auf den Zeit­punkt der Ein­rei­chung des Mahn­be­scheids­an­trags fin­giert wird. Die­se Rück­be­zie­hung schei­tert nicht dar­an, dass am Ta­ge der Ein­rei­chung des Mahn­be­scheids­an­trags der Be­klag­te un­ter vor­läu­fi­ger Vor­mund­schaft ge­stellt wor­den war. Aus der Vor­schrift des § 693 II ZPO er­gibt sich viel­mehr, dass es al­lein auf die Ein­rei­chung oder An­brin­gung des An­tra­ges an­kommt. War das Ver­fah­ren – wie die Re­vi­si­on meint – nach der Mit­tei­lung des Ge­richts vom 27.11.1990 we­gen Nicht­be­trei­bens in Still­stand ge­ra­ten und da­mit die Un­ter­bre­chungs­wir­kung be­en­det (§§ 213 Satz 1, 212a Satz 2, 211 II 1 BGB), be­gann die Ver­jäh­rungs­frist dem­zu­fol­ge am 01.01.1991 zu lau­fen. Sie wur­de durch den am 31.12.1992 beim Mahn­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag auf er­neu­te Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids noch recht­zei­tig un­ter­bro­chen. Denn nach der auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt je­den­falls ent­spre­chend an­wend­ba­ren Vor­schrift des § 213 Satz 1 BGB (i. V. mit § 212a Satz 2 und § 211 II 2 BGB) ist dar­in ein Wei­ter­be­trei­ben des Ver­fah­rens zu se­hen.

c) Nach­dem die Ver­jäh­rung durch Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids ge­gen den wie­der un­ein­ge­schränkt pro­zess- und ge­schäfts­fä­hi­gen Be­klag­ten am 20.01.1993 recht­zei­tig un­ter­bro­chen wur­de, stellt sich die von der Re­vi­si­on auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob im Be­trei­ben ei­nes Ver­fah­rens ge­gen ei­nen un­ter vor­läu­fi­ger Vor­mund­schaft ste­hen­den Geg­ner über­haupt für ei­ne be­stimm­te Dau­er die Ver­jäh­rung un­ter­bro­chen wer­den kann, nicht.

d) Zu­tref­fend weist das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich dar­auf hin, dass die Wir­kung des Mahn­be­scheids, ins­be­son­de­re die Un­ter­bre­chung der Ver­jäh­rung nach § 209 II Nr. 1 BGB, nicht weg­ge­fal­len ist (§ 213 Satz 2 BGB, § 701 ZPO). Die­se Fol­ge setzt ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Zu­stel­lung des Mahn­be­scheids vor­aus (vgl. Schlos­ser, in: Stein/Jo­nas, ZPO, 21. Aufl., § 701 Rn. 2; Münch­Komm-ZPO/Holch, § 701 Rn. 1). Da ei­ne sol­che erst am 20.01.1993 be­wirkt wur­de, konn­te das Schrei­ben des Mahn­ge­richts vom 07.02.1991, un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob dar­in ei­ne Zu­rück­wei­sung des An­trags auf Er­lass ei­nes Voll­stre­ckungs­be­scheids zu se­hen ist, die Wir­kung des Mahn­be­scheids nach § 701 Satz 2 ZPO nicht be­sei­ti­gen.