Ein Gebrauchtwagenhändler ist in der Regel nicht verpflichtet, ein von ihm angekauftes Fahrzeug vor dem Weiterverkauf zu untersuchen. Es ist deshalb regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sich ein Händler, der einen Mangel weder kannte noch für möglich hielt, auf einen mit dem Käufer vereinbarten Gewährleistungsausschluss beruft, obwohl er das mangelhafte Fahrzeug vor dem Verkauf weder untersucht noch den Käufer darüber aufgeklärt hat, dass eine Untersuchung des Fahrzeugs unterblieben ist.
BGH, Urteil vom 16.03.1977 – VIII ZR 283/75
Sachverhalt: Der Kläger kaufte von dem Beklagten, der einen umfangreichen Gebrauchtwagenhandel betrieb, am 13.11.1972 einen gebrauchten BMW 2800 für 12.400 DM. Er zahlte 1.100 DM bar und gab für 5.500 DM einen Fiat 125S in Zahlung. Den restlichen Kaufpreis finanzierte der Kläger, indem er bei einer Finanzierungsbank ein Darlehen aufnahm, das mit 7.164 DM als Darlehensnettobetrag an den Beklagten ausgezahlt wurde.
Der BMW 2800 war am 22.01.1970 erstmalig zugelassen worden und hatte seitdem 56.000 km zurückgelegt. Der Beklagte hatte ihn von B, einem Kfz-Händler mit Gebrauchtwagengroßhandel in M./Westfalen, gleichzeitig mit neun anderen Fahrzeugen zu einem Pauschalpreis erworben.
Der vom Kläger unterzeichnete Auftrag enthält auf der Vorderseite unter anderem die vorgedruckte Klausel „gebraucht wie besichtigt unter Ausschluss jeder Gewährleistung“.
Nachdem der Kläger den Pkw am 17.11.1972 übernommen und eine Abnahmebestätigung erteilt hatte, ließ er ihm am 22.11.1972 durch einen Sachverständigen prüfen. Dieser kam zum Ergebnis, das Fahrzeug müsse in mindestens zwei Unfälle verwickelt gewesen sein, wie sich vor allem aus Richtspuren am vorderen rechten Rahmenlängsträger, aus Anzeichen für eine Ganzlackierung, aus ersetzten Karosserieteilen und aus nicht lackierten, nur grundierten Stellen an der inneren Seite des Frontblechs und links vorne an der Innenseite der Motorhaube ergebe. Die Lenkung lasse sich nur schwer betätigen; der Wagen ziehe stark nach rechts und sei nicht verkehrssicher.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.1972 hat der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über die Unfallschäden angefochten und Rückzahlung seiner Anzahlung und Rückgabe des Fiat 125S verlangt. Sodann hat er, da der Beklagte dieses Fahrzeug bereits weiterverkauft hatte, Klage auf Zahlung von 6.600 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des BMW 2800 erhoben und dabei auch geltend gemacht, der Beklagte habe in den Blanko-Finanzierungsantrag 1.364 DM zu viel eingesetzt.
Die Teilforderung von 1.364 DM hat das Landgericht dem Kläger nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten mit Teilurteil zugesprochen; die weitergehende Klage hat es im Schlussurteil abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Zahlung weiterer 5.236 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des BMW 2800 verurteilt. Die Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Schlussurteils erstrebte, hatte Erfolg.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die von dem Sachverständigen G festgestellten, die Verkehrssicherheit des verkauften BMW-Pkw aufhebenden Mängel zwischen den Parteien unstreitig sind, dass aber diese Mängel dem Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages mit dem Kläger nicht bekannt waren. Nach den Anforderungen redlichen Geschäftsverkehrs sei – so meint das Berufungsgericht weiter – der Beklagte jedoch, obwohl nur Zwischenhändler, verpflichtet gewesen, den gebrauchten Pkw auf Mängel oder Unfallspuren zu überprüfen und ohne eine solche Untersuchung den Kläger darauf hinzuweisen, dass er den Wagen als unfallfrei angekauft und nicht selbst überprüft habe. Die Nichterfüllung dieser Verpflichtung sei arglistig, sodass nach § 476 BGB der Ausschluss der Gewährleistungshaftung unwirksam sei; der Beklagte müsse nach §§ 467, 346, 347, 989 BGB die erhaltene Anzahlung und den mit 5.500 DM anzurechnenden Wert des von ihm weiterverkauften Pkw Fiat 125S an den Kläger zurückzahlen. Ob dem Kläger auch Ansprüche aus Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB), aus positiver Vertragsverletzung wegen Nichterfüllung einer Nebenpflicht, aus Verschulden bei Vertragsschluss oder aus unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) zustünden, könne dahingestellt bleiben.
II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Begriff der positiven Vertragsverletzung verkannt; die Verletzung vorvertraglicher Hinweispflichten oder Aufklärungspflichten könne allenfalls als Verschulden bei Vertragsschluss gewertet werden; beziehe sie sich auf Eigenschaften der verkauften Sache – was auch für den Hinweis auf eine nicht vorgenommene Überprüfung eines Gebrauchtwagens zutreffe –, bestehe ein Anspruch des Vertragspartners nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Sachmängelhaftung (§§ 459 ff. BGB).
Gegenüber der Begründung des angefochtenen Urteils geht diese Rüge ins Leere. Das Berufungsgericht hat zwar zunächst ausgeführt, der Beklagte habe durch Nichtüberprüfung des Pkw und durch den unterlassenen Hinweis darauf eine positive Vertragsverletzung gegenüber jedem potenziellen Käufer begangen, mindestens aber eine Nebenpflicht aus dem späteren Kaufvertrag mit dem Kläger verletzt. Im Ergebnis ist das angefochtene Urteil auf diese Erwägungen aber nicht gestützt. Das Berufungsgericht lässt diese Frage ausdrücklich offen, weil das Verhalten des Beklagten möglicherweise nicht als positive Vertragsverletzung, sondern als Verschulden bei Vertragsschluss anzusehen, eine Haftung insoweit aber durch die Gewährleistungsbestimmungen der §§ 459 ff. BGB ausgeschlossen sei.
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dadurch, dass er den Kläger nicht auf die unterbliebene Überprüfung des Pkw hingewiesen habe, einen Mangel der Kaufsache arglistig verschwiegen, sodass der vereinbarte Gewährleistungsausschluss nach § 476 BGB unwirksam sei.
a) Die von dem Sachverständigen G festgestellte Neigung des Fahrzeugs, stark nach rechts zu ziehen, und die Schwergängigkeit der Lenkung mindern unstreitig die Gebrauchstauglichkeit des Wagens erheblich, wenn sie sie nicht sogar aufheben. Insofern kann der Beklagte nach § 459 I BGB möglicherweise für einen Fehler der Kaufsache haften.
Daneben kommt – wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt – eine Haftung für Unfallfreiheit als zugesicherte Eigenschaft (§ 459 II BGB) nicht in Betracht. Da insoweit eine ausdrückliche Erklärung fehlt, müsste der Beklagte die Zusicherung stillschweigend abgegeben haben. Die besonderen Voraussetzungen hierfür (BGH, Urt. v. 05.07.1972 – VIII ZR 74/71, BGHZ 59, 158 [160 f.]) liegen jedoch nicht schon dann vor, wenn ein Gebrauchtwagenhändler einen Kaufpreis fordert, der für einen unfallfreien Wagen angemessen wäre.
Auf die weitere Frage, ob nach Nr. 7 der Vertragsbedingungen nur schriftliche oder schriftlich bestätigte Zusicherungen wirksam wären, kommt es danach nicht an.
b) Die Gewährleistung für Fehler der Kaufsache haben die Parteien im schriftlichen Vertrag in zulässiger Weise ausgeschlossen (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 08.10.1969 – VIII ZR 20/68, LM BGB § 138 (Bb) Nr. 26 = NJW 1970, 29 = WM 1969, 1391 m. w. Nachw.). Die Klausel „wie besichtigt unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ enthält – wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt und der Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr bezweifelt – eine unmissverständliche Erklärung über den Haftungsausschluss für alle Mängel. In den durch § 476 BGB gezogenen Grenzen war der Beklagte damit grundsätzlich von der Sachmängelhaftung freigestellt; insbesondere sollte das Wandelungsrecht des Klägers für Fehler ausgeschlossen sein.
c) Das Berufungsgericht hält die vom Kläger erklärte Wandelung dennoch für begründet, weil sich die unterlassene Mitteilung darüber, dass der Beklagte das Fahrzeug nicht selbst überprüft habe, als „Arglist i. S. des § 476 BGB“ darstelle. Diese Ansicht ist jedoch nicht haltbar.
Nach § 476 BGB ist ein vereinbarter Gewährleistungsausschluss nur dann nichtig, wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Arglist erfordert – wie in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt ist – ebenso wie im Falle der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) Vorsatz, wobei allerdings bedingter Vorsatz genügt, nicht aber – selbst grobe – Fahrlässigkeit (BGH, Urt. v. 21.11.1952 – V ZR 158/51, LM BGB § 463 Nr. 1; Senat, Urt. v. 28.04.1971 – VIII ZR 258/69, LM BGB § 123 Nr. 42 = NJW 1971, 1795 = WM 1971, 749; Urt. v. 21.01.1975 – VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382 ff.). Wer einen Fehler arglistig verschweigt, muss ihn danach mindestens für möglich halten. Dies war bei dem Beklagten nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts muss für die Revisionsinstanz davon ausgegangen werden, dass er weder die Mängel und Anzeichen für frühere Unfälle des Wagens kannte noch mit der Möglichkeit solcher Mängel rechnete.
Der Senat hat allerdings in mehreren Entscheidungen (Urt. v. 21.01.1975 – VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382 [388] mit Hinweis auf Senat, Urt. v. 02.02.1966 – VIII ZR 284/63; Urt. v. 10.07.1968 – VIII ZR 167/66) arglistiges Verschweigen eines Mangels bejaht, wenn ein Verkäufer auf Fragen des Käufers ohne tatsächliche Anhaltspunkte („ins Blaue hinein“) unrichtige Angaben über Mängelfreiheit macht. Er ist dabei davon ausgegangen, dass ein solcher Verkäufer – anders als der Beklagte im vorliegenden Fall – wenigstens mit der Möglichkeit von Mängeln rechnet und dennoch die für den Kaufentschluss des Käufers offensichtlich bedeutsame Frage unrichtig beantwortet. Diese Voraussetzungen lagen jedoch hier ersichtlich nicht vor. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das angefochtene Urteil daher keinen Bestand haben.
III. Das Berufungsurteil kann auch nicht aus anderen Gründen (§ 563 ZPO) aufrechterhalten werden.
1. Ein Wandelungsrecht des Klägers (§§ 459 I, 462 BGB) käme allenfalls noch in Betracht, wenn der Beklagte mit der Berufung auf den Gewährleistungsausschluss gegen den das gesamte Rechtssystem beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen würde. Ein solcher Einwand unzulässiger Rechtsausübung wäre – wie in der Rechtsprechung anerkannt ist – dem Kläger nicht etwa schon deshalb nach § 476 BGB verwehrt, weil der Beklagte keinen Fehler arglistig verschwiegen hat (Senat, Urt. v. 28.04.1971 – VIII ZR 258/69, LM BGB § 123 Nr. 42 = NJW 1971, 1795 = WM 1971, 749 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 29.10.1956 – II ZR 79/55, BGHZ 22, 90 [99], und Urt. v. 05.04.1962 – VII ZR 183/60, BGHZ 37, 94 [99], sowie m. w. Nachw). Voraussetzung wäre aber, dass der Beklagte, da er die Mängel des Fahrzeugs nicht kannte, nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, entweder den Wagen zu untersuchen und das Ergebnis dem Kläger mitzuteilen oder – wie das Berufungsgericht annimmt – den Kläger über die Unterlassung eigener Überprüfung aufzuklären.
a) Eine Untersuchungspflicht des Beklagten kann bei den besonderen Umständen des Falles nicht angenommen werden. Ein Zwischenhändler ist in der Regel zur Untersuchung der von ihm angekauften und weiterverkauften Waren gegenüber seinem Abnehmer nicht verpflichtet (Senat, Urt. v. 25.09.1968 – VIII ZR 108/66, NJW 1968, 2238 = LM BGB § 276 (Hb) Nr. 13 m. w. Nachw.). Ausnahmen können sich zwar aus besonderen Umständen ergeben (Senat, Urt. v. 25.09.1968 – VIII ZR 108/66, NJW 1968, 2238 = LM BGB § 276 (Hb) Nr. 13); die Voraussetzungen dafür liegen aber nicht vor.
aa) Aus § 377 HGB ist, wie die Revision mit Recht meint, eine Untersuchungspflicht gegenüber dem Abnehmer nicht herzuleiten. Diese Bestimmung regelt nur die Folgen unterlassener Untersuchung der Ware im Verhältnis des Käufers – hier des Beklagten als Zwischenhändlers – zu seinem Lieferanten. Das Berufungsgericht hat ersichtlich auch keine Untersuchungspflicht des Beklagten auf § 377 HGB stützen wollen, sondern nur den Gewährleistungsausschluss gegenüber dem Kläger für bedenklich gehalten, weil der Beklagte damit im Ergebnis das Risiko aus einer etwa unterlassenen Prüfung der von ihm angekauften Fahrzeuge auf seine Käufer abwälzen kann.
bb) Eine Verpflichtung zur Beratung des Klägers, die ebenfalls eine Untersuchungspflicht begründen könnte, hat der Beklagte unstreitig jedenfalls nicht ausdrücklich übernommen. Sie wird auch nicht allein durch den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen einem Händler und einem Nichtkaufmann als Käufer begründet, sondern würde den Willen und das Bewusstsein beider Parteien voraussetzen, dass der Kläger seinen Kaufentschluss von der fachkundigen Aufklärung über den Kaufgegenstand, seine Verwendbarkeit oder ähnliche Umstände abhängig machen wollte (Senat, Urt. v. 25.03.1958 – VIII ZR 48/57, LM BGB § 459 I Nr. 5; Urt. v. 31.01.1962 – VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196 = LM BGB § 276 (H) Nr. 5, Urt. v. 28.04.1971 – VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1795 = LM BGB § 123 Nr. 42 = WM 1971, 749). Für eine derartige Vereinbarung fehlt es an jeder Feststellung; der Kläger hat sie auch nicht behauptet.
cc) Einen Handelsbrauch, der die Untersuchung gebrauchter Kraftfahrzeuge durch den anbietenden Händler zum Gegenstand hätte, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Unterstellt man, dass sich aus der Auskunft der Industrie- und Handelskammer nach Befragung von nur 28 Händlern überhaupt ein Handelsbrauch ergeben könnte, so zeigen die Antworten auf die Frage nach der Untersuchung von Fahrzeugen ein ganz uneinheitliches Bild. Mit Recht hat das Berufungsgericht daraus keinen Handelsbrauch hergeleitet.
dd) Dasselbe gilt für eine allgemeine Verkehrsauffassung als Grundlage für eine Untersuchungspflicht des Beklagten. Weder hat das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte für eine Verkehrsauffassung festgestellt, noch hat der Beklagte solche Anhaltspunkte behauptet.
ee) Die Untersuchungspflicht ist schließlich auch keine zwangsläufige Folge der den Verkäufer von Gebrauchtwagen treffenden Offenbarungspflicht für ihm bekannte Mängel. Diese Aufklärungspflicht jedenfalls über nicht ganz unbedeutende Unfälle oder über Schäden, die für den Käufer im Rahmen seiner Erkenntnismöglichkeiten nicht offensichtlich sind (Senat, Urt. v. 21.01.1975 – VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382 ff.; Urt. v. 30.10.1956 – VIII ZR 77/56, insoweit in BGHZ 22, 123 und in NJW 1957, 20 nicht abgedruckt; Urt. v. 21.10.1964 – VIII ZR 151/63, LM BGB § 463 Nr. 1 = NJW 1965, 35), geht über die allgemeinen Pflichten eines Verkäufers, der grundsätzlich Ungünstiges über die Kaufsache ungefragt nicht mitzuteilen braucht (Senat, Urt. v. 28.04.1971 – VIII ZR 258/69, LM BGB § 123 Nr. 42 = NJW 1971, 1795 = WM 1971, 749), hinaus. Ihre Berechtigung findet diese Erweiterung in der typischen Interessenverteilung und Risikoverteilung im Gebrauchtwagenhandel. Erfahrungsgemäß hat ein erheblicher Teil der angebotenen Fahrzeuge Unfälle erlitten, die nach der Instandsetzung selbst für einen Fachmann schwer erkennbar sind, andererseits den Verkehrswert des Wagens selbst dann mindern, wenn nicht sicher ist, ob noch Schäden verblieben sind oder in Zukunft wieder auftreten werden. Das Risiko des Kaufentschlusses ist für den über den Unfall nicht unterrichteten Käufer wesentlich schwieriger zu beurteilen als für den Verkäufer. Deshalb rechtfertigt es sich, nach Treu und Glauben von dem Verkäufer Aufklärung des Käufers zu verlangen, wenn er die Mängel oder früheren Unfälle kennt oder nach den Umständen des Falles für möglich hält.
Die Grenze des Zumutbaren würde aber überschritten, wenn der Verkäufer, der von Unfällen oder Mängeln nichts weiß und sie auch nicht für möglich hält, gezwungen würde, in jedem Falle den Gebrauchtwagen zu untersuchen. Praktischen Sinn hätte diese Verpflichtung nur, wenn aus ihrer Nichterfüllung oder Schlechterfüllung auch Folgerungen für die Verkäuferhaftung gezogen würden, wenn also der Verkäufer trotz zulässigen Gewährleistungsausschlusses zum Beispiel für Mängel einstehen müsste, die er fahrlässig nicht erkannt hat.
Jedenfalls dann, wenn der Käufer nicht einmal nach dem Zustand des Wagens fragt und auch – wie hier der Kläger – keine Probefahrt unternimmt, würde das Risiko zu einseitig auf den Verkäufer verlagert. Auch er ist weitgehend auf die Angaben seines Lieferanten angewiesen; die Grenze für die Erkennbarkeit von Mängeln ist fließend und im Nachhinein oft kaum zu beurteilen, sodass für den Verkäufer in allzu vielen Fällen die Gefahr der Haftung bestünde.
Andererseits wird der Käufer durch die Verneinung einer mit Haftungsfolgen bewehrten Untersuchungspflicht des Verkäufers nicht unzumutbar benachteiligt. Ist er sich über den Zustand des Wagens nicht klar, kann er ihn selbst prüfen, prüfen lassen oder aber den Verkäufer nach Unfällen und Schäden fragen. Selbst wenn ein Käufer keine Erfahrung mit Gebrauchtwagen hat, kann von ihm erwartet werden, dass er nicht nur die Möglichkeit normaler Abnutzung in Erwägung zieht, sondern auch die von früheren Unfällen.
Fragt er aber den Verkäufer, so ist dieser nach den zur Offenbarungspflicht entwickelten Grundsätzen (vgl. z. B. Senat, Urt. v. 21.01.1975 – VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382 ff.) zur wahrheitsgemäßen Beantwortung verpflichtet. Verschweigt er einen Mangel, den er kennt oder für möglich hält, oder macht er ins Blaue hinein unrichtige Angaben, so kann er sich auf einen vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen (Senat, Urt. v. 21.01.1975 – VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382 [388]). Damit ist der Käufer hinreichend geschützt.
b) Diese Erwägungen zur Untersuchungspflicht des Verkäufers gelten im Ergebnis in gleicher Weise für die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung des Verkäufers darauf hinzuweisen, dass er den Wagen nicht untersucht habe. Obwohl er zu eigener Prüfung nicht verpflichtet wäre (vgl. oben III 1 a), müsste er beim Angebot jedes Wagens im Vertragstext mitteilen, dass er vom Zustand der Kaufsache nichts wisse.
Es mag schon zweifelhaft sein, ob eine solche Erklärung einen Käufer, der die Möglichkeit von Unfallschäden nicht selbst erwogen hat, auf dieses Risiko aufmerksam machen würde. Die Forderung nach einer solchen Erklärung geht jedenfalls über die nach Treu und Glauben den Verkäufer zu stellenden Anforderungen hinaus, wenn andererseits der Käufer sich nicht einmal nach dem Zustand des Wagens erkundigen müsste.
c) Da somit der vereinbarte Gewährleistungsausschluss wirksam ist, kommt es nicht auf die weitere Frage an, ob der Kläger die Spuren früherer Unfälle grob fahrlässig nicht erkannt hat und schon deshalb eine Gewährleistung nach § 460 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre.
2. Die vom Berufungsgericht dahingestellt gelassenen weiteren Haftungsgründe führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.
a) Für Ansprüche des Klägers aus der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) oder aus unerlaubter Handlung (§§ 823 II, 826 BGB) wäre ebenso wie für arglistiges Verschweigen von Mängeln mindestens bedingter Vorsatz erforderlich, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorliegt (vgl oben II 2).
b) Ob die mangelnde Untersuchung des Wagens durch den Verkäufer und die unterbliebene Mitteilung darüber eine Verletzung von Nebenpflichten oder vorvertraglichen Verpflichtungen sein und grundsätzlich Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung oder aber aus Verschulden bei Vertragsschluss begründen könnte, kann dahingestellt bleiben. Denn eine Verpflichtung des Beklagten zur Untersuchung oder Mitteilung bestand im vorliegenden Falle nicht (vgl. oben III 1).
IV. Das angefochtene Urteil musste daher aufgehoben und das klageabweisende Schlussurteil des Landgerichts wiederhergestellt werden.