Der An­trag­stel­ler ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens kann die ihm hier­aus ent­stan­de­nen Kos­ten je­den­falls so­lan­ge im We­ge der Leis­tungs­kla­ge und ge­stützt auf sei­nen ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gel­tend ma­chen, wie ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren i. S. des § 494a ZPO – und sei es auch nur in Ge­stalt ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge – nicht ge­führt wur­de oder ge­führt wird und auch ein An­trag nach § 494a I ZPO nicht ge­stellt ist.

BGH, Ur­teil vom 10.10.2017 – VI ZR 520/16

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten über die Kos­ten ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens.

Die Klä­ger sind Mie­ter ei­nes Wohn­hau­ses. Der Be­klag­te ist Ei­gen­tü­mer des Nach­bar­grund­stücks. Auf dem Grund­stück des Be­klag­ten steht ei­ne Bu­che, de­ren Äs­te teil­wei­se auf das von den Klä­gern ge­nutz­te Grund­stück ra­gen. Ei­ner die­ser Äs­te, der in den Ein­gangs­be­reich zum Wohn­haus der Klä­ger reich­te, war nach de­ren Auf­fas­sung ab­bruch­ge­fähr­det. Die Klä­ger for­der­ten den Be­klag­ten er­folg­los zur Be­sei­ti­gung des As­tes auf und lei­te­ten ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren ein, in dem ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zur Fra­ge der Schä­di­gung des As­tes ein­ge­holt wur­de. Nach Vor­la­ge des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ließ der Be­klag­te den Ast ent­fer­nen. Die Klä­ger be­geh­ren nun­mehr vom Be­klag­ten Er­stat­tung der ih­nen und ih­rem Rechts­schutz­ver­si­che­rer im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren ent­stan­de­nen Kos­ten und ma­chen den ent­spre­chen­den Zah­lungs­an­spruch im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend.

Das Amts­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben; das Land­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten zu­rück­ge­wie­sen. Die vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on des Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [4]    I. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist es in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on, die da­durch ge­kenn­zeich­net sei, dass sich ein ur­sprüng­lich ge­ge­be­ner An­spruch nach Ab­schluss des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens durch Er­fül­lung durch den An­trags­geg­ner er­le­digt ha­be, dem An­trag­stel­ler mög­lich, sei­ne hier­durch ent­stan­de­nen Kos­ten im We­ge der Leis­tungs­kla­ge als ma­te­ri­ell-recht­li­chen Er­stat­tungs­an­spruch gel­tend zu ma­chen. Nach der Recht­spre­chung des BGH könn­ten im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren Er­le­di­gungs­er­klä­run­gen mit der Fol­ge ei­ner Kos­ten­grund­ent­schei­dung ge­gen den An­trags­geg­ner nicht ab­ge­ge­ben wer­den; ei­ne pro­zes­sua­le Kos­ten­ent­schei­dung ge­gen den An­trags­geg­ner kön­ne es da­her in die­sem Ver­fah­ren nicht ge­ben. Der BGH ha­be da­her ei­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass der An­trags­geg­ner zur Be­sei­ti­gung der be­haup­te­ten Stö­rung ver­pflich­tet war, für zu­läs­sig er­ach­tet. Der An­trag­stel­ler kön­ne auf die­se Wei­se ei­ne Kos­ten­grund­ent­schei­dung er­rei­chen, die die Kos­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens mit um­fas­se. Aus die­ser Recht­spre­chung er­ge­be sich in­des nicht, dass der ma­te­ri­ell-recht­li­che Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nicht im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend ge­macht wer­den kön­ne. Dies sei nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Fall, weil die Klä­ger kei­ne an­de­re Mög­lich­keit hät­ten, ein­fa­cher oder kos­ten­güns­ti­ger zu ei­nem ent­spre­chen­den Ti­tel zu ge­lan­gen. Im Ge­gen­teil kön­ne mit der hier er­ho­be­nen Leis­tungs­kla­ge ein mög­li­cher wei­te­rer Streit um die An­spruchs­hö­he ver­mie­den wer­den. Letzt­lich grei­fe der Grund­satz des Vor­rangs der Leis­tungs- vor der Fest­stel­lungs­kla­ge ein.

[5]    In der Sa­che sei der An­spruch aus §§ 280 I und II, 286 I 1 BGB i. V. mit §§ 1004, 823 I BGB ge­ge­ben.

[6]    II. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist, so­weit sie zu­läs­sig ist, un­be­grün­det.

[7]    1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist nicht statt­haft und da­mit un­zu­läs­sig, so­weit sie sich ge­gen die Be­grün­det­heit des Kos­ten­er­stat­tungs­be­geh­rens der Klä­ger wen­det. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Zu­las­sung der Re­vi­si­on wirk­sam auf die Fra­ge be­schränkt, ob die Klä­ger ihr auf den ma­te­ri­el­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ge­stütz­tes Zah­lungs­be­geh­ren statt­haft im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend ma­chen kön­nen. Die Be­schrän­kung der Re­vi­si­on hat zur Fol­ge, dass der Streitstoff, so­weit er von der Zu­las­sung nicht er­fasst ist, nicht der Prü­fungs­kom­pe­tenz des Re­vi­si­ons­ge­richts un­ter­liegt (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.05.2017 – VI ZR 262/16, VersR 2017, 959 Rn. 14; Urt. v. 21.09.2015 – VI ZR 100/14, ju­ris Rn. 18; Urt. v. 24.06.2014 – VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 17).

[8]    a) Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH kann die Zu­las­sung der Re­vi­si­on auf ei­nen tat­säch­lich und recht­lich selbst­stän­di­gen Teil des Ge­samt­streitstoffs be­schränkt wer­den, der Ge­gen­stand ei­nes selbst­stän­dig an­fecht­ba­ren Teil- oder Zwi­schen­ur­teils sein oder auf den der Re­vi­si­ons­klä­ger selbst sei­ne Re­vi­si­on be­schrän­ken könn­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.05.2017 – VI ZR 262/16, VersR 2017, 959 Rn. 15; Urt. v. 21.09.2015 – VI ZR 100/14, ju­ris Rn. 19; Urt. v. 17.12.2013 – VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 59). Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on kann ins­be­son­de­re auf die Fra­ge der Zu­läs­sig­keit der Kla­ge be­schränkt wer­den, über die ge­mäß § 280 ZPO vor­ab durch Zwi­schen­ur­teil ent­schie­den wer­den kann (Se­nat, Urt. v. 17.04.2012 – VI ZR 140/11, NJW-RR 2012, 759 Rn. 3; BGH, Urt. v. 12.04.2011 – XI ZR 341/08, NJW-RR 2011, 1287 Rn. 10; Urt. v. 05.02.1998 – III ZR 103/97, NJW 1998, 1138, 1139 f., in­so­weit in BGHZ 138, 67 nicht ab­ge­druckt; Urt. v. 25.02.1993 – III ZR 9/92, NJW 1993, 1799, in­so­weit in BGHZ 121, 367 nicht ab­ge­druckt; Beschl. v. 15.03.2011 – II ZR 141/10, ju­ris Rn. 9). Zu den über § 280 ZPO vor­ab klä­rungs­fä­hi­gen Fra­gen ge­hört auch die Statt­haf­tig­keit der ge­wähl­ten Kla­ge­art (vgl. BGH, Beschl. v. 03.11.1978 – IV ZB 105/78, NJW 1979, 427, 428; Münch­Komm-ZPO/Prüt­ting, 5. Aufl., § 280 Rn. 3 i. V. mit Münch­Komm-ZPO/Be­cker-Eber­hard, 5. Aufl., Vorb. zu § 253 Rn. 10, 22).

[9]    b) Von ei­ner der­art be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung ist vor­lie­gend aus­zu­ge­hen. Zwar ent­hält die Ent­schei­dungs­for­mel des Be­ru­fungs­ur­teils kei­nen Zu­satz, der die dort aus­ge­spro­che­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on ein­schränkt. Die Be­schrän­kung der Re­vi­si­ons­zu­las­sung kann sich aber auch aus den Ent­schei­dungs­grün­den er­ge­ben. Es ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH, dass der Te­nor im Lich­te der Ent­schei­dungs­grün­de aus­zu­le­gen und des­halb von ei­ner be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung aus­zu­ge­hen ist, wenn sich die Be­schrän­kung aus den Grün­den klar er­gibt. Das ist re­gel­mä­ßig dann an­zu­neh­men, wenn sich die vom Be­ru­fungs­ge­richt als zu­las­sungs­re­le­vant an­ge­se­he­ne Fra­ge nur für ei­nen ein­deu­tig ab­grenz­ba­ren selb­stän­di­gen Teil des Streitstoffs stellt (Se­nat, Urt. v. 02.05.2017 – VI ZR 262/16, VersR 2017, 959 Rn. 16; Urt. v. 21.09.2015 – VI ZR 100/14, ju­ris Rn. 20; Urt. v. 24.06.2014 – VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 19).

[10]   Dies ist hier der Fall. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on aus­weis­lich der Ent­schei­dungs­grün­de nach § 543 II Nr. 2 ZPO zu­ge­las­sen, weil ei­ne aus­drück­li­che höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dung zu der Fra­ge, ob in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on dem frü­he­ren An­trag­stel­ler ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens nach Er­fül­lung des be­gehr­ten An­spruchs durch den An­trags­geg­ner ein un­mit­tel­bar ein­zu­kla­gen­der ma­te­ri­ell-recht­li­cher Er­stat­tungs­an­spruch zu­steht oder ob er auf ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag zu ver­wei­sen ist, nicht vor­lie­ge. Dar­aus er­gibt sich zwei­fels­frei, dass das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen Zu­las­sungs­grund nur im Hin­blick auf die zu­vor von ihm er­ör­ter­te Fra­ge ge­se­hen hat, ob den Klä­gern al­lein die vom BGH (Beschl. v. 08.10.2013 – VI­II ZB 61/12, NJW 2013, 3586 Rn. 10; Beschl. v. 01.07.2004 – V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580, 1581 [un­ter III 1 c]; Beschl. v. 12.02.2004 – V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 f. [un­ter III 2]) er­öff­ne­te Mög­lich­keit der Kla­ge auf Fest­stel­lung of­fen­ste­he, dass der An­trags­geg­ner zur Be­sei­ti­gung der be­haup­te­ten Stö­rung ver­pflich­tet war, oder ob sie ih­ren ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch statt­haft un­mit­tel­bar im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend ma­chen kön­nen.

[11]   2. Im Um­fang ih­rer Zu­las­sung ist die Re­vi­si­on des Be­klag­ten un­be­grün­det. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Klä­ger könn­ten ihr Kos­ten­er­stat­tungs­be­geh­ren im Streit­fall im We­ge der Leis­tungs­kla­ge und ge­stützt auf ih­ren ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ver­fol­gen, ist frei von Rechts­feh­lern.

[12]   a) Die Klä­ger hat­ten kei­ne Mög­lich­keit, im Rah­men des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens ei­ne (pro­zes­sua­le) Kos­ten­ent­schei­dung zu ih­ren Guns­ten zu er­lan­gen.

[13]   Im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren er­geht grund­sätz­lich kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung (BGH, Beschl. v. 12.02.2004 – V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 f. [un­ter III 1]). Die Kos­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens bil­den ei­nen Teil der Kos­ten des sich an­schlie­ßen­den Haupt­sa­che­ver­fah­rens, über die in der Re­gel in die­sem Ver­fah­ren ent­schie­den wird (vgl. BGH, Beschl. v. 05.12.2013 – VII ZB 15/12, BGHZ 199, 207 Rn. 14; Beschl. v. 23.07.2009 – VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 12; Beschl. v. 28.06.2007 – VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11), so­dass sie dort im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu be­rück­sich­ti­gen sind (BGH, Urt. v. 11.02.2010 – VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 674 Rn. 14). So­weit ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung in ei­nem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren von der Pro­zess­ord­nung über­haupt vor­ge­se­hen ist, er­folgt sie ge­gen den An­trag­stel­ler (§ 494a II ZPO). Kommt es nicht zu ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren, weil der An­trag­stel­ler nach Durch­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me von der Ein­lei­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens ab­sieht, soll der An­trags­geg­ner durch § 494a ZPO so ge­stellt wer­den, als ha­be er ob­siegt (BGH, Beschl. v. 23.07.2009 – VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 14 m. w. Nachw.).

[14]   Dar­über hin­aus kann ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren aus­nahms­wei­se er­ge­hen, wenn der An­trag­stel­ler sei­nen An­trag auf Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens zu­rück­nimmt. In die­sem Fall hat der An­trag­stel­ler in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 269 III 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten zu tra­gen (vgl. Se­nat, Beschl. v. 28.04.2015 – VI ZB 36/14, NJW 2015, 2590 Rn. 8; BGH, Beschl. v. 07.12.2010 – VI­II ZB 14/10, NJW 2011, 1292 Rn. 10 ff.; Beschl. v. 10.03.2005 – VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015). Ent­spre­chen­des kann gel­ten, wenn der An­trag­stel­ler den vom Ge­richt an­ge­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss nicht ein­zahlt und die be­an­trag­te Be­weis­er­he­bung des­halb un­ter­bleibt (BGH, Beschl. v. 14.12.2016 – VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399 Rn. 19 ff.).

[15]   Da­ge­gen be­steht im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren für ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 91a ZPO kein Raum. Dies gilt nach der Recht­spre­chung des BGH un­ab­hän­gig da­von, ob die Er­le­di­gung ein­sei­tig durch den An­trag­stel­ler (BGH, Beschl. v. 09.05.2007 – IV ZB 26/06, NJW 2007, 3721 Rn. 8 ff. m. w. Nachw.) oder über­ein­stim­mend von An­trag­stel­ler und An­trags­geg­ner er­klärt wird (BGH, Beschl. v. 24.02.2011 – IV ZB 108/08, NJW-RR 2011, 931 Rn. 7 ff.).

[16]   b) Nimmt der An­trags­geg­ner – wie hier – nach Er­he­bung des be­an­trag­ten Be­wei­ses ei­ne Hand­lung vor, die das In­ter­es­se des An­trag­stel­lers ent­fal­len lässt, den An­trags­geg­ner hier­auf kla­ge­wei­se in An­spruch zu neh­men, steht dem An­trag­stel­ler statt­des­sen grund­sätz­lich die Mög­lich­keit of­fen, das Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit der Kla­ge auf Fest­stel­lung zu füh­ren, dass der An­trags­geg­ner zu der vor­ge­nom­me­nen Hand­lung ver­pflich­tet war (BGH, Beschl. v. 01.07.2004 – V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580, 1581 [un­ter III 1 c]). Ob­siegt er in die­sem Ver­fah­ren, er­reicht er ei­ne Kos­ten­grund­ent­schei­dung, die die Kos­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens um­fasst (BGH, Beschl. v. 08.10.2013 – VI­II ZB 61/12, NJW 2013, 3586 Rn. 10; Beschl. v. 12.02.2004 – V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 f. [un­ter III 2]; vgl. Zöl­ler/Her­get, ZPO, 31. Aufl., § 494a Rn. 5).

[17]   c) Die Mög­lich­keit ei­nes sol­chen Vor­ge­hens schließt die un­mit­tel­ba­re Gel­tend­ma­chung ei­nes ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs im We­ge der Leis­tungs­kla­ge in­des nicht aus.

[18]   Zwar kann die Durch­set­zung ei­nes ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs ein­ge­schränkt sein, so­weit die gel­tend ge­mach­ten Kos­ten mit den­je­ni­gen Kos­ten iden­tisch sind, die im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren gel­tend ge­macht wer­den kön­nen oder gel­tend ge­macht wor­den sind. Die­se Ein­schrän­kung dient da­zu, Un­ter­schie­de zwi­schen ei­ner auf glei­chem Sach­ver­halt be­ru­hen­den Ent­schei­dung über den ma­te­ri­ell-recht­li­chen An­spruch ei­ner­seits und den pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch an­de­rer­seits zu ver­mei­den, und räumt in­so­weit dem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch im Grund­satz den Vor­rang ein, so­fern der Pro­zess ge­führt wird oder ge­führt wor­den ist (BGH, Urt. v. 11.02.2010 – VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 674 Rn. 13; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.02.2012 – VII ZB 95/09, NJW 2012, 1291 Rn. 8).

[19]   So liegt es im Streit­fall in­des ge­ra­de nicht, weil es ei­ne pro­zes­sua­le Kos­ten­ent­schei­dung gar nicht gibt, der An­trag­stel­ler sei­nen ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch viel­mehr gel­tend macht, oh­ne dass ein Haupt­sa­che­pro­zess i. S. des § 494a ZPO – und sei es auch nur in Ge­stalt ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge – ge­führt wur­de oder ge­führt wird oder auch nur ein An­trag nach § 494a I ZPO ge­stellt wur­de. Je­den­falls so­lan­ge dies nicht der Fall ist, kön­nen die Kos­ten ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens da­her oh­ne Be­schrän­kung im We­ge der Leis­tungs­kla­ge und – bei Vor­lie­gen der üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen – ge­stützt auf den ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gel­tend ge­macht wer­den (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 07.10.2002 – 5 W 26/02, MDR 2003, 534, 535; OLG Ham­burg, Beschl. v. 31.07.1997 – 9 W 16/97, MDR 1998, 242, 243; Ah­rens, Der Be­weis im Zi­vil­pro­zess, 2015, Kap. 57 Rn. 107; Hu­ber, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 490 Rn. 5; Be­ckOK-ZPO/Kratz, Stand: 15.06.2017, § 494a Rn. 21). In­so­fern kann nichts an­de­res gel­ten, als wenn der An­trag­stel­ler ge­gen­über dem An­trags­geg­ner mit sei­nem ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch auf­rech­net (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 11.02.2010 – VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 674 Rn. 14) oder die­sen An­spruch zum Ge­gen­stand ei­ner Wi­der­kla­ge macht (vgl. hier­zu OLG Cel­le, Urt. v. 09.11.2012 – 16 U 53/12, NJW 2013, 475, 476).

[20]   Nach die­sen Grund­sät­zen müs­sen sich die Klä­ger nicht auf die Er­he­bung ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ver­wei­sen las­sen. Hat der An­trags­geg­ner ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens ei­nen An­trag nach § 494a I ZPO nicht ge­stellt, be­schränkt sich das Ziel ei­ner mög­li­chen Fest­stel­lungs­kla­ge des An­trag­stel­lers auf sein Kos­ten­in­ter­es­se und sind die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs, et­wa aus Ver­zug, wie im Streit­fall vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt ge­ge­ben, er­schöpft ei­ne Leis­tungs­kla­ge des An­trag­stel­lers viel­mehr des­sen mög­li­ches Fest­stel­lungs­ziel.