Ei­ner Kfz-Werk­statt steht auch dann nur die mit dem Auf­trag­ge­ber ver­ein­bar­te Ver­gü­tung (hier: 2.000 €) zu, wenn sie für die er­folg­lo­se Su­che nach der Ur­sa­che ei­nes Elek­tro­nik­pro­blems 13.000 € auf­ge­wen­det hat.

OLG Karls­ru­he, Ur­teil vom 27.08.2013 – 9 U 218/12

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ist Ei­gen­tü­mer ei­nes VW Toua­reg. Die­ses Fahr­zeug brach­te er An­fang Sep­tem­ber 2010 zu der Be­klag­ten, die ein Au­to­haus un­ter­hält. Die Be­klag­te soll­te die Ur­sa­che ei­nes Elek­tro­nik­pro­blems fin­den und die­ses Pro­blem ge­ge­be­nen­falls be­sei­ti­gen. Der von dem Klä­ger un­ter­zeich­ne­te Re­pa­ra­tur­auf­trag lau­te­te:

„Ab­gas­kon­troll­leuch­te ist an; Leis­tungs­ver­lust bei An­hän­ger­fahrt; Leis­tungs­ver­lust zeit­wei­se beim Fah­ren. Ur­sa­che lo­ka­li­sie­ren und nach Rück­spra­che be­he­ben.“

Die Be­klag­te hat­te Schwie­rig­kei­ten, die Ur­sa­che des Elek­tro­nik­pro­blems zu fin­den, und ver­mu­te­te, es könn­te mit ei­nem be­stimm­ten Steu­er­ge­rät zu­sam­men­hän­gen. In Ab­spra­che mit der Be­klag­ten be­schaff­te der Klä­ger des­halb in der Schweiz ein Er­satz­teil, das die Be­klag­te an­schlie­ßend in das Fahr­zeug des Klä­gers ein­bau­te. Im Zu­sam­men­hang mit die­sem Ein­bau tra­fen die Par­tei­en un­strei­tig ei­ne Ab­spra­che über die Ver­gü­tung für die von der Be­klag­ten zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen; die Ein­zel­hei­ten der Ab­spra­che sind al­ler­dings strei­tig . Nach dem Ein­bau des Steu­er­ge­räts stell­te sich her­aus, dass der Elek­tro­nik­feh­ler nicht be­ho­ben war.

In der Fol­ge­zeit un­ter­nahm die Be­klag­te wei­te­re er­folg­lo­se Ver­su­che, die Ur­sa­che des Feh­lers zu fin­den.

Mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 10.12.2010 ließ der Klä­ger die Be­klag­te auf­for­dern, das Fahr­zeug bis zum 18.12.2010 ord­nungs­ge­mäß in­stand zu set­zen. Die Be­klag­te er­wi­der­te mit Schrei­ben vom 17.12.2010, dass ei­ne wei­te­re „schritt­wei­se Re­pa­ra­tur“ in Ab­spra­che mit Tech­ni­kern des Fahr­zeug­her­stel­lers er­fol­gen wer­de. Wenn die tech­ni­sche Ur­sa­che ge­klärt sei und der „Kos­ten­rah­men“ fest­ste­he, wer­de sie – die Be­klag­te – mit dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers zwecks „Frei­ga­be wei­te­rer Re­pa­ra­tu­ren“ Kon­takt auf­neh­men.

Mit Schrei­ben vom 02.03.2011 setz­te der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers der Be­klag­ten ei­ne wei­te­re Frist zur Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs bis zum 09.03.2011. Die Be­klag­te über­sand­te dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 11.04.2011 ei­ne Rech­nung über 13.078,33 € für ih­re bis da­hin aus­ge­führ­ten Ar­bei­ten, oh­ne dass sie die Ur­sa­che des Elek­tro­nik­feh­lers ge­fun­den hat­te.

In der Fol­ge­zeit ver­such­te der Klä­ger, die Her­aus­ga­be sei­nes Fahr­zeugs zu er­wir­ken. Gleich­zei­tig führ­ten die Par­tei­en Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen. Um vor ei­ner even­tu­el­len Ei­ni­gung den Zu­stand des Fahr­zeugs fest­zu­stel­len, un­ter­nahm der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers mit ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten am 22.02.2012 ei­ne Pro­be­fahrt mit dem Fahr­zeug des Klä­gers. Da­bei stell­te sich her­aus, dass sich die Elek­tro­nik­pro­ble­me in­zwi­schen ver­grö­ßert hat­ten. Das Fahr­zeug konn­te bei Voll­gas mit nicht mehr als 10 km/h be­wegt wer­den.

Mit sei­ner Kla­ge ver­langt der Klä­ger von der Be­klag­ten die Her­aus­ga­be sei­nes Fahr­zeugs. Die Be­klag­te, die für die In­stand­set­zung des Fahr­zeugs ins­ge­samt 26.755,21 € auf­ge­wandt ha­ben will, ist hier­zu nur ge­gen Zah­lung von 5.000 € be­reit. Die­ser Be­trag – so be­haup­tet sie – sei im De­zem­ber 2010 zwi­schen dem Klä­ger und dem für sie han­deln­den Zeu­gen M münd­lich ver­ein­bart wor­den. Im Üb­ri­gen be­fin­de sich das Fahr­zeug des Klä­gers in­zwi­schen „in ei­nem wirk­lich gu­ten Zu­stand“; der Elek­tro­nik­feh­ler sei re­pa­riert. Dass die Feh­ler­su­che so lan­ge er­folg­los ge­blie­ben sei und ho­he Kos­ten ver­ur­sacht ha­be, ha­be sie, die Be­klag­te, nicht zu ver­tre­ten. Dies hän­ge viel­mehr mit vor­aus­ge­gan­ge­nen er­folg­lo­sen Re­pa­ra­tur­ver­su­chen in an­de­ren Werk­stät­ten zu­sam­men, die ihr der Klä­ger bei der Auf­trags­er­tei­lung im Sep­tem­ber 2010 ver­schwie­gen ha­be, ob­wohl er aus­drück­lich nach sol­chen Re­pa­ra­tur­ver­su­chen ge­fragt wor­den sei.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te – über­wie­gend dem Kla­ge­an­trag fol­gend – ver­ur­teilt, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug Zug um Zug ge­gen Zah­lung von 2.000 € an den Klä­ger her­aus­zu­ge­ben. Hier­für hat es der Be­klag­ten ei­ne Frist von drei Wo­chen nach Rechts­kraft des Ur­teils ge­setzt und sie für den Fall, dass die­se Frist er­folg­los ab­läuft, zur Zah­lung von 9.000 CHF nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, der Be­klag­ten ste­he ge­mäß ei­ner münd­li­chen Ver­ein­ba­rung le­dig­lich ein Ver­gü­tungs­an­spruch von 2.000 € zu. Ih­re Be­haup­tung, es sei ei­ne hö­he­re Ver­ein­ba­rung ver­ein­bart wor­den, ha­be die Be­klag­te nicht zu be­wei­sen ver­mocht.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Zu Recht hat das Land­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, das Fahr­zeug des Klä­gers ge­gen Zah­lung von 2.000 € her­aus­zu­ge­ben. Al­ler­dings ist die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet, vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten des Klä­gers zu er­set­zen.

1. Der Her­aus­ga­be­an­spruch des Klä­gers be­ruht auf § 985 BGB. Er ist Ei­gen­tü­mer des Fahr­zeugs. Ein Be­sitz­recht i. S. von § 986 I BGB steht der Be­klag­ten nicht zu. …

2. Die Be­klag­te kann dem Her­aus­ga­be­an­spruch des Klä­gers ih­ren Ver­gü­tungs­an­spruch in Hö­he von 2.000 € ent­ge­gen­set­zen. Der Ge­gen­an­spruch der Be­klag­ten führt nicht zur Kla­ge­ab­wei­sung, son­dern zur Ver­ur­tei­lung Zug um Zug. Dies er­gibt sich aus § 274 I BGB, so­dass es nicht dar­auf an­kommt, ob und in­wie­weit der Klä­ger in sei­nem An­trag selbst die Ge­gen­leis­tung be­rück­sich­tigt hat. Die Fra­ge, ob und in­wie­weit die Ge­gen­for­de­rung der Be­klag­ten nach Grund und Hö­he be­rech­tigt ist, hat der Se­nat nicht zu prü­fen. Denn der Klä­ger hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren die vom Land­ge­richt aus­ge­spro­che­ne Ein­schrän­kung des klä­ge­ri­schen An­spruchs (Zug um Zug ge­gen Zah­lung von 2.000 €) nicht an­ge­grif­fen.

3. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ein­schrän­kung des klä­ge­ri­schen Her­aus­ga­be­an­spruchs be­steht nicht. Der Be­klag­ten steht kein Ge­gen­an­spruch zu, der über den Be­trag von 2.000 € hin­aus­geht.

a) Das Land­ge­richt ist ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Klä­gers da­von aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en ei­ne Ver­gü­tung für die Er­le­di­gung des ge­sam­ten Re­pa­ra­tur­auf­trags (Feh­ler­su­che und Be­he­bung des Elek­tro­nik­feh­lers) in Hö­he von 2.000 € ver­ein­bart ha­ben. Dies ent­spricht dem hand­schrift­li­chen Ver­merk ei­nes Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten vom 17.09.2010 „2.000 € kom­plett mit Ers.-Fzg“. Die Dar­stel­lung des Klä­gers ent­spricht auch den in­for­ma­to­ri­schen An­ga­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Be­klag­ten, die die­ser – auf­grund von In­for­ma­tio­nen sei­ner Man­dan­tin – im Ter­min vor dem Land­ge­richt vom 14.02.2012 ge­macht hat.

Für ei­nen hö­he­ren Ver­gü­tungs­an­spruch ge­mäß § 632 I BGB oder ge­mäß § 632 II BGB wä­re die Be­klag­te dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Zu Recht ist das Land­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass der Be­klag­ten der Nach­weis ei­ner ver­ein­bar­ten hö­he­ren Ver­gü­tung nicht ge­lun­gen ist. Dies reicht zur Be­grün­dung der Ent­schei­dung – Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs ge­gen Zah­lung von 2.000 € – aus.

b) Der Be­klag­ten ist erst­in­stanz­lich der Nach­weis nicht ge­lun­gen, dass der Klä­ger und der für die Be­klag­te han­deln­de Zeu­ge M zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt münd­lich ei­ne hö­he­re Ver­gü­tung von 5.000 € ver­ein­bart ha­ben. Zwar hat der Zeu­ge bei sei­ner Ver­neh­mung im Ter­min vom 11.09.2012 von ei­ner sol­chen Ab­spra­che be­rich­tet. Das Land­ge­richt konn­te sich je­doch von der Rich­tig­keit der An­ga­ben des Zeu­gen M nicht mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit über­zeu­gen. Da­her war aus Be­weis­last­grün­den von der Dar­stel­lung des Klä­gers aus­zu­ge­hen. Die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht zu be­an­stan­den.

Auf dem von dem Klä­ger un­ter­schrie­be­nen Re­pa­ra­tur­auf­trag wur­de kein Preis für die Re­pa­ra­tur ver­ein­bart. Die spä­te­re hand­schrift­li­che No­tiz des Zeu­gen M hat kei­ne recht­li­che Wir­kung im Sin­ne ei­ner Ver­ein­ba­rung, da die­se No­tiz nicht vom Klä­ger un­ter­zeich­net wur­de. Es ist nicht zu be­an­stan­den, wenn das Land­ge­richt die An­ga­ben des Zeu­gen M je­den­falls als nicht glaub­wür­di­ger er­ach­tet hat als die ab­wei­chen­de Dar­stel­lung des Klä­gers bei sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung. Es ist zwar nicht gänz­lich aus­ge­schlos­sen, dass der Zeu­ge M die nach­träg­li­che hand­schrift­li­che Ein­tra­gung auf dem Auf­trags­for­mu­lar („bis 5.000 €“) im Zu­sam­men­hang mit ei­ner münd­li­chen oder te­le­fo­ni­schen Ab­spra­che mit dem Klä­ger vor­ge­nom­men ha­ben kann; nach­ge­wie­sen ist dies je­doch nicht. Ei­ge­ne In­ter­es­sen kön­nen – auch un­be­wusst – die An­ga­ben des Zeu­gen M, der als Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten für die Re­pa­ra­tur ver­ant­wort­lich war, eben­so be­ein­flusst ha­ben wie auf der an­de­ren Sei­te die An­ga­ben des Klä­gers. Das Land­ge­richt hat zu­dem in der Ur­teils­be­grün­dung zu Recht auf ver­schie­de­ne Un­klar­hei­ten in der Dar­stel­lung des Zeu­gen hin­ge­wie­sen. Ge­gen die Dar­stel­lung des Zeu­gen spricht der Um­stand, dass er im Schrei­ben vom 17.12.2010 an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers nichts von der – be­haup­te­ten – Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, die we­ni­ge Ta­ge zu­vor er­folgt sein soll, er­wähnt hat, ob­wohl dies un­ter den ge­ge­be­nen Um­stän­den und im Hin­blick auf den sons­ti­gen In­halt des Schrei­bens vom 17.12.2010 na­he­lie­gend ge­we­sen wä­re. Ge­gen die Dar­stel­lung der Be­klag­ten spricht ins­be­son­de­re der Hin­weis in die­sem Schrei­ben auf ei­ne (zu­künf­ti­ge) „Kon­takt­auf­nah­me und Frei­ga­be wei­te­rer Re­pa­ra­tu­ren“; die For­mu­lie­rung spricht da­für, dass der Zeu­ge M sich bei Ab­fas­sung die­ses Schrei­bens be­wusst war, dass wei­ter­ge­hen­de Zah­lungs­an­sprü­che ge­gen den Klä­ger nur bei ei­ner neu­en (zu­künf­ti­gen) Ab­spra­che in Be­tracht kom­men konn­ten.

c) Die Be­klag­te kann sich auch nicht – hilfs­wei­se – dar­auf be­ru­fen, es sei je­den­falls ein Preis von 3.063 € ver­ein­bart wor­den. Das Vor­brin­gen ist im Be­ru­fungs­ver­fah­ren neu. Der Klä­ger hat das Vor­brin­gen zu kei­nem Zeit­punkt zu­ge­stan­den. Zwar be­fin­det sich auf der An­la­ge B 1, die die Be­klag­te vor­ge­legt hat, ei­ne No­tiz „Fest­preis 3.063 €“. Es ist je­doch un­klar, wer aus dem Hau­se der Be­klag­ten die­se No­tiz wann und aus wel­chem An­lass an­ge­bracht hat. Die auf der Ko­pie be­find­li­che Un­ter­schrift des Klä­gers ist recht­lich be­deu­tungs­los, da der Klä­ger die Un­ter­schrift auf dem Ori­gi­nal des Schrift­stücks zu ei­nem Zeit­punkt an­ge­bracht hat, als sich die No­tiz „Fest­preis 3.063 €“ noch nicht auf dem Schrift­stück be­fand. Wei­te­re Be­weis­mit­tel da­für, dass der Klä­ger zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt mit ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ei­nen „Fest­preis 3.063 €“ ver­ein­bart ha­ben könn­te, sind nicht vor­han­den.

d) Der Um­stand, dass die Be­klag­te – nach ih­rem be­strit­te­nen Vor­brin­gen – we­sent­lich hö­he­re Auf­wen­dun­gen für Feh­ler­su­che und Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs hat­te, spielt recht­lich kei­ne Rol­le. Die Be­klag­te könn­te vom Klä­ger ei­nen über 2.000 € hin­aus­ge­hen­den Be­trag nur dann ver­lan­gen – den Sach­vor­trag zu den durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten als rich­tig un­ter­stellt –, wenn sie be­rech­tigt wä­re, die „üb­li­che Ver­gü­tung“ i. S. von § 632 II BGB zu ver­lan­gen. Dies ist je­doch nicht der Fall.

Die Par­tei­en ha­ben nach dem – nicht wi­der­leg­ten – Vor­brin­gen des Klä­gers münd­lich ei­nen Be­trag von 2.000 € ver­ein­bart, mit dem sämt­li­che Ar­bei­ten der Be­klag­ten zur Feh­ler­su­che und -be­he­bung ab­ge­gol­ten sein soll­ten. Da­mit schei­det ein zu­sätz­li­cher Be­trag aus, und zwar un­ab­hän­gig da­von, wel­che Ar­bei­ten die Be­klag­te tat­säch­lich aus­ge­führt hat.

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers die Be­klag­te spä­ter – nach der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung über ei­nen Be­trag von 2.000 € – auf­ge­for­dert hat, die Re­pa­ra­tur fer­tig­zu­stel­len (im nicht vor­ge­leg­ten Schrei­ben vom 10.12.2010 so­wie im Schrei­ben vom 02.03.2011). Denn die­sen Schrei­ben ist nicht zu ent­neh­men, dass der Klä­ger – ab­wei­chend von der frü­he­ren Ver­ein­ba­rung – be­reit ge­we­sen wä­re, ei­nen über 2.000 € hin­aus­ge­hen­den Be­trag zu zah­len. Viel­mehr sind die an die Be­klag­te ge­rich­te­ten Auf­for­de­run­gen da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass die Be­klag­te die Re­pa­ra­tur auf der Ba­sis der frü­her mit dem Klä­ger ge­trof­fe­nen Ab­spra­che fer­tig­stel­len soll­te. Ein sol­ches Ver­ständ­nis ist auch des­halb na­he­lie­gend, weil – un­ab­hän­gig von den tat­säch­li­chen Ur­sa­chen der Ver­zö­ge­rung bei der Feh­ler­su­che – je­den­falls aus der Sicht des Klä­gers die Ur­sa­chen für die Pro­ble­me im Hau­se der Be­klag­ten la­gen. Der Klä­ger konn­te da­her, so­lan­ge kei­ne ab­wei­chen­de Ab­spra­che ge­trof­fen wur­de, da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te für die Er­folg­lo­sig­keit ih­rer bis­he­ri­gen Re­pa­ra­tur­ver­su­che nicht den Klä­ger fi­nan­zi­ell ver­ant­wort­lich ma­chen woll­te. Dem ent­spre­chen auch die Aus­füh­run­gen des Zeu­gen M im Schrei­ben vom 17.12.2010. Da­bei hat der Zeu­ge zwar auf mög­li­che zu­sätz­li­che Un­kos­ten bei wei­te­ren Re­pa­ra­tu­ren hin­ge­wie­sen, wo­bei da­hin­ste­hen kann, ob die­ser Hin­weis zu Recht oder zu Un­recht er­folgt ist. Ent­schei­dend ist, dass auch der Zeu­ge M in die­sem Schrei­ben da­von aus­ging, dass zu­sätz­li­che Un­kos­ten für den Klä­ger nur nach ei­ner „Frei­ga­be wei­te­rer Re­pa­ra­tu­ren“ durch den An­walt des Klä­gers an­fal­len konn­ten. Ei­ne sol­che „Frei­ga­be“, al­so ein Ein­ver­ständ­nis mit zu­sätz­li­chen Re­pa­ra­tur­kos­ten, ist je­doch spä­ter, nach dem Schrei­ben vom 17.12.2010, nicht er­folgt.

4. Der Be­klag­ten ste­hen auch kei­ne Ge­gen­an­sprü­che ge­gen den Klä­ger un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung (§ 812 I BGB) zu. Es kann da­hin­ste­hen, wel­che Leis­tun­gen die Be­klag­te für das Fahr­zeug des Klä­gers er­bracht hat und ob da­durch ei­ne Wert­stei­ge­rung ent­stan­den ist. Denn die Be­klag­te hat ih­re Leis­tun­gen auf­grund ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit dem Klä­ger er­bracht, al­so mit ei­nem recht­li­chen Grund. Da­mit schei­det ein An­spruch aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung aus.

5. Es kommt für die Ent­schei­dung des Se­nats auch nicht dar­auf an, ob der Klä­ger die Be­klag­te im Zu­sam­men­hang mit der Er­tei­lung des Re­pa­ra­tur­auf­trags zu­tref­fend dar­über in­for­miert hat, in wel­chen an­de­ren Werk­stät­ten vor­her Ar­bei­ten an der Elek­tro­nik des Fahr­zeugs aus­ge­führt wur­den. Bei even­tu­ell un­zu­tref­fen­den An­ga­ben des Klä­gers könn­te zwar ei­ne Ver­let­zung ei­ner Ne­ben­pflicht ge­gen­über der Be­klag­ten in Be­tracht kom­men. Die­se könn­te ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten ge­mäß § 280 I BGB je­doch nur dann nach sich zie­hen, wenn der Be­klag­ten ein Scha­den ent­stan­den wä­re. Dies ist aus dem Sach­vor­trag der Be­klag­ten je­doch nicht er­sicht­lich. Die Be­klag­te hat ei­nen Scha­den, der durch ei­ne un­zu­rei­chen­de oder feh­ler­haf­te In­for­ma­ti­on des Klä­gers ent­stan­den sein könn­te, nicht dar­ge­tan. Die Be­klag­te hat im Nach­hin­ein Un­ter­la­gen bei­ge­zo­gen, aus de­nen sich In­for­ma­tio­nen über Ar­bei­ten am Fahr­zeug des Klä­gers in an­de­ren Werk­stät­ten er­ge­ben. Ein Scha­den der Be­klag­ten kä­me nur dann in Be­tracht, wenn sie bei recht­zei­ti­ger vor­he­ri­ger In­for­ma­ti­on be­stimm­te kos­ten­auf­wen­di­ge Maß­nah­men am Fahr­zeug des Klä­gers un­ter­las­sen hät­te. Da­zu fehlt je­doch Sach­vor­trag der Be­klag­ten. Es ist nicht er­sicht­lich, auf­grund wel­cher In­for­ma­tio­nen die Be­klag­te bei recht­zei­ti­ger Kennt­nis wel­che Schluss­fol­ge­run­gen für das Fahr­zeug des Be­klag­ten hät­te zie­hen kön­nen. Es ist auch nicht vor­ge­tra­gen, wel­che aus den vor­ge­leg­ten Rech­nun­gen der Be­klag­ten er­sicht­li­chen Maß­nah­men sie dann aus wel­chen Grün­den ver­nünf­ti­ger­wei­se un­ter­las­sen hät­te. Die Be­klag­te hat auch nicht dar­ge­tan, wel­che Auf­wen­dun­gen sie durch wel­che un­ter­las­se­nen Maß­nah­men ge­ge­be­nen­falls er­spart hät­te.

6. Der An­trag auf Frist­set­zung zur Her­aus­ga­be ist zu­läs­sig und be­grün­det. Die Frist­be­stim­mung be­ruht auf § 255 I ZPO. Dem Klä­ger steht nach Rechts­kraft des Ur­teils und Frist­set­zung ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te ge­mäß §§ 280 I, III, 281 I BGB zu, wenn die Be­klag­te den An­spruch des Klä­gers nicht er­füllt.

7. Für den Fall der Nicht­er­fül­lung des Her­aus­ga­be­an­spruchs kann der Klä­ger von der Be­klag­ten Zah­lung von 9.000 CHF als Scha­dens­er­satz ver­lan­gen. Die Ver­bin­dung die­ses An­trags mit dem Her­aus­ga­be­ver­lan­gen ist zu­läs­sig ge­mäß § 259 ZPO, da die Be­klag­te die An­sprü­che des Klä­gers be­strei­tet. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch – für den Fall der Nicht­her­aus­ga­be des Fahr­zeugs – be­ruht auf §§ 280 I, III, 281 I BGB. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht kein Streit dar­über, dass der Wert des her­aus­zu­ge­ben­den Fahr­zeugs min­des­tens 9.000 CHF be­trägt. …

8. Die Be­ru­fung hat­te hin­ge­gen hin­sicht­lich der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten Er­folg. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten ei­ne Er­stat­tung der Un­kos­ten von 661,16 € nicht ver­lan­gen. Ein Er­stat­tungs­an­spruch wür­de nur dann be­ste­hen, wenn die Be­klag­te sich zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung der An­walts­kos­ten in Ver­zug be­fun­den hät­te (§§ 280 I, II, 286 BGB). Dies ist je­doch nicht der Fall. Die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten sind be­reits durch das au­ßer­ge­richt­li­che Schrei­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers vom 10.12.2010 ent­stan­den. Zu die­sem Zeit­punkt sind die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­zugs auf­sei­ten der Be­klag­ten nicht er­sicht­lich. Denn es ist nicht vor­ge­tra­gen, wann der Klä­ger die Be­klag­te vor die­sem Zeit­punkt i. S. von § 286 I 1 BGB ge­mahnt hät­te. Da­her kommt es auch nicht auf die Fra­ge an, aus wel­chen Grün­den sich Feh­ler­su­che und Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs in der Zeit vor dem 10.12.2010 ver­zö­gert ha­ben. …

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