Ent­hält ein zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ge­schlos­se­ner Kauf­ver­trag über ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug ei­nen for­mu­lar­mä­ßi­gen Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung, wird die­ser durch den hand­schrift­li­chen Zu­satz „ge­kauft wie ge­se­hen“ nicht ein­ge­schränkt (Be­stä­ti­gung von BGH, Urt. v. 24.04.1996 – VI­II ZR 114/95, NJW 1996, 2025).

BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 06.07.2005 – VI­II ZR 136/04

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von dem Be­klag­ten am 18.01.2001 ei­nen ge­brauch­ten Pkw zum Preis von 20.000 DM. Die Par­tei­en ver­wen­de­ten für den Ver­trags­schluss ein ADAC-For­mu­lar, in dem es un­ter an­de­rem heißt:

„Das Kraft­fahr­zeug wird un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung ver­kauft – so­weit nicht nach­fol­gend aus­drück­lich Ei­gen­schaf­ten zu­ge­si­chert (Ziff. 1) sind.

An­ga­ben des Ver­käu­fers:

1. Der Ver­käu­fer si­chert zu: …

1.4 dass das Kfz in der Zeit, in der es sein Ei­gen­tum war,
kei­nen Un­fall­scha­den
kei­ne sons­ti­gen Be­schä­di­gun­gen er­litt
le­dig­lich fol­gen­de Be­schä­di­gun­gen oder Un­fall­schä­den (Zahl, Art und Um­fang) er­lit­ten hat:

2. Der Ver­käu­fer er­klärt:

2.1 dass das Kfz auch in der üb­ri­gen Zeit – so­weit ihm be­kannt –
kei­nen Un­fall­scha­den
kei­ne sons­ti­gen Be­schä­di­gun­gen
le­dig­lich fol­gen­de Un­fall­schä­den oder sons­ti­ge Be­schä­di­gun­gen hat­te:“

In dem For­mu­lar ist un­ter Zif­fer 1.4 an­ge­kreuzt „kei­ne sons­ti­gen Be­schä­di­gun­gen er­litt“ und im An­schluss an die vor­ge­druck­ten Zei­len von Hand ein­ge­fügt „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“. Un­ter Zif­fer 2.1 ist eben­falls an­ge­kreuzt „kei­ne sons­ti­gen Be­schä­di­gun­gen“.

Am 15.02.2001 be­auf­trag­te der Klä­ger den Sach­ver­stän­di­gen H mit der Be­gut­ach­tung des Pkw. Der Sach­ver­stän­di­ge be­sich­tig­te das Fahr­zeug am 17.02.2001 und stell­te in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten vom 05.03.2001 fest, das Fahr­zeug wei­se ei­nen nicht sach­ge­recht be­ho­be­nen Un­fall­scha­den auf, der bei ei­nem er­neu­ten Scha­den­s­ein­tritt im Front­be­reich zu er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen bzw. ei­nem schlech­te­ren De­for­ma­ti­ons­ver­hal­ten füh­re. Der Klä­ger ver­lang­te dar­auf­hin vom Be­klag­ten die Wan­de­lung des Kauf­ver­tra­ges, die der Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21.03.2001 ab­lehn­te.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit be­gehrt der Klä­ger von dem Be­klag­ten die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses so­wie die Er­stat­tung der Kos­ten des von ihm ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens, ins­ge­samt 10.652,28 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, so­wie die Fest­stel­lung, dass sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Pkw seit dem 21.03.2001 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt das Ur­teil des Land­ge­richts ab­ge­än­dert und den Be­klag­ten un­ter Zu­rück­wei­sung des Rechts­mit­tels im üb­ri­gen zur Zah­lung von 8.303,28 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Über­eig­nung des Pkw, ver­ur­teilt und fer­ner fest­ge­stellt, dass sich der Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wur­de das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt: Das Ver­lan­gen des Klä­gers, den Kauf­ver­trag vom 18.01.2001 zu wan­deln, sei be­rech­tigt. Auf­grund der Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges ha­be der Klä­ger An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 10.225,84 € und auf Er­stat­tung der Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten von 426,44 €, ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen in Hö­he von 2.349 €, mit­hin auf ei­nen Ge­samt­be­trag von 8.303,28 €.

Die Be­grün­det­heit des Wan­de­lungs­ver­lan­gens fol­ge aus §§ 459 I 1, 462 BGB in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung. Der vom Klä­ger er­wor­be­ne Pkw sei mit ei­nem Feh­ler i. S. von § 459 I 1 BGB a.F. be­haf­tet. Er ha­be im Zeit­punkt der Be­sich­ti­gung durch den Sach­ver­stän­di­gen H am 17.02.2001 ei­nen un­zu­läng­lich re­pa­rier­ten er­heb­li­chen Un­fall­scha­den im Front­be­reich auf­ge­wie­sen. Der Se­nat sei da­von über­zeugt, dass der Un­fall­scha­den be­reits bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs am 18.01.2001 vor­han­den ge­we­sen sei. Ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit da­für er­ge­be sich schon aus dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten und der ge­rin­gen Zeit­dif­fe­renz zwi­schen der Fahr­zeug­über­ga­be und der Be­sich­ti­gung durch den Sach­ver­stän­di­gen. Zur vol­len Über­zeu­gung des Se­nats führ­ten je­den­falls die er­gän­zen­den An­ga­ben des Klä­gers bei sei­ner – von Amts we­gen durch­ge­führ­ten – Par­tei­ver­neh­mung durch den Ein­zel­rich­ter. An der Rich­tig­keit die­ser An­ga­ben ha­be der Se­nat kei­nen Zwei­fel; es lä­gen kei­ne In­di­zi­en vor, die der Aus­sa­ge des Klä­gers wi­der­sprä­chen.

Die Par­tei­en hät­ten kei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­ein­bart, der den An­sprü­chen des Klä­gers ent­ge­gen­ste­hen wür­de. Durch die Klau­sel „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ wer­de üb­li­cher­wei­se die Ge­währ­leis­tung nur für sol­che Män­gel aus­ge­schlos­sen, die bei ei­ner Be­sich­ti­gung und bei ei­ner Pro­be­fahrt für den Käu­fer er­kenn­bar sei­en. Dass die Par­tei­en mit der Klau­sel über­ein­stim­mend ei­ne an­de­re Vor­stel­lung ver­bun­den und ei­nen voll­stän­di­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ge­wollt hät­ten, sei nicht er­sicht­lich. Der vor­lie­gen­de Un­fall­scha­den sei un­strei­tig bei Be­sich­ti­gung und Pro­be­fahrt für den Klä­ger nicht er­kenn­bar ge­we­sen; wenn der Be­klag­te, wie er vor­tra­ge, wäh­rend sei­ner Be­sitz­zeit von min­des­tens fünf Mo­na­ten nichts von ei­nem Un­fall­scha­den be­merkt ha­be, las­se sich auch dem Klä­ger nicht vor­wer­fen, er hät­te den Scha­den bei der Be­sich­ti­gung oder bei der Pro­be­fahrt er­ken­nen kön­nen.

Der Ge­währ­leis­tungs­pflicht des Be­klag­ten ste­he die vor­ge­druck­te Klau­sel im Kauf­ver­trag „un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung“ nicht ent­ge­gen, weil sie durch die hand­schrift­li­che Ein­tra­gung „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ ver­drängt und mo­di­fi­ziert wor­den sei. Für ei­nen Vor­rang der hand­schrift­li­chen Ein­tra­gung spre­che be­reits das ge­ne­rel­le Ver­hält­nis zwi­schen vor­ge­druck­ten For­mu­l­ar­be­stim­mun­gen ei­ner­seits und hand­schrift­li­chen Ein­tra­gun­gen an­de­rer­seits, die in der Re­gel Vor­rang ha­ben soll­ten vor vor­for­mu­lier­ten Be­stim­mun­gen des Ver­tra­ges. Ei­ne sol­che Aus­le­gung ent­spre­che auch der Sys­te­ma­tik der ver­schie­de­nen Re­ge­lun­gen im Ver­trags­for­mu­lar. Bei der For­mu­lie­rung „un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung“ han­de­le es sich um ei­ne vor­aus­ge­stell­te all­ge­mei­ne For­mu­lie­rung, die nach der Ge­stal­tung des For­mu­lars durch die fol­gen­den Ein­zel­re­ge­lun­gen un­ter der Über­schrift „An­ga­ben des Ver­käu­fers“ kon­kre­ti­siert und mo­di­fi­ziert wer­den sol­le. Dies wer­de durch die ge­nann­te Über­schrift und die ein­schrän­ken­de For­mu­lie­rung bei dem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss „so­weit nicht nach­fol­gend aus­drück­lich Ei­gen­schaf­ten zu­ge­si­chert (Ziff. 1) sind“ klar­ge­stellt. Auch wenn die For­mu­lie­rung „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ kei­ne Zu­si­che­rung ent­hal­te, müs­se die hand­schrift­li­che Ein­tra­gung für ei­nen durch­schnitt­li­chen Le­ser als Ein­schrän­kung bzw. Mo­di­fi­zie­rung des vor­for­mu­lier­ten gänz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses ver­stan­den wer­den.

Die Kos­ten des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens müs­se der Be­klag­te als not­wen­di­ge Ver­wen­dun­gen er­set­zen (§§ 467 Satz 1, 347 Satz 2, 994 I 1 BGB a.F.). Je­den­falls bei ei­nem Un­fall­scha­den die­ne ein Gut­ach­ten zur Fest­stel­lung der Schä­den und der er­for­der­li­chen Re­pa­ra­tur­kos­ten nicht nur der Vor­be­rei­tung ei­nes Pro­zes­ses ge­gen den Ver­käu­fer, son­dern zu­min­dest auch der Er­hal­tung und Wie­der­her­stel­lung des Fahr­zeugs.

II. Über die Re­vi­si­on ist auf An­trag des Be­klag­ten durch Ver­säum­nis­ur­teil zu ent­schei­den, weil der Klä­ger trotz ord­nungs­ge­mä­ßer La­dung in der münd­li­chen Re­vi­si­ons­ver­hand­lung nicht an­walt­lich ver­tre­ten war. In­halt­lich be­ruht das Ur­teil in­des­sen nicht auf ei­ner Säum­nis­fol­ge, son­dern auf um­fas­sen­der Wür­di­gung des Sach- und Streit­stan­des (vgl. BGH, Urt. v. 04.04.1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79 [81 f.]).

Die Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hal­ten der re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung in ei­nem ent­schei­den­den Punkt nicht stand. Nach dem in der Re­vi­si­ons­in­stanz zu­grun­de zu le­gen­den Sach­vor­trag des Be­klag­ten kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass dem Klä­ger ein An­spruch auf Wan­de­lung des Kauf­ver­tra­ges ge­mäß §§ 462, 459 I 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung (zu­künf­tig: a.F.), die hier ge­mäß Art. 229 § 5 I 1 EGBGB wei­ter­hin An­wen­dung fin­det, nicht zu­steht.

1. Aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den ist al­ler­dings die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, das ver­kauf­te Fahr­zeug sei i. S. des § 459 I 1 BGB a.F. im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs mit ei­nem Feh­ler be­haf­tet ge­we­sen, der den Wert und die Taug­lich­keit zu dem ge­wöhn­li­chen und dem nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ge­brauch je­den­falls min­de­re. Dass das ver­kauf­te Fahr­zeug zur Zeit der Un­ter­su­chung durch den Sach­ver­stän­di­gen H am 17. Fe­bru­ar 2001 ei­nen un­fach­män­nisch re­pa­rier­ten er­heb­li­chen Un­fall­scha­den im Front­be­reich auf­wies und des­halb zu die­ser Zeit man­gel­haft war, stellt auch die Re­vi­si­on nicht in Ab­re­de. Sie rügt ver­geb­lich, die Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, die­ser Man­gel ha­be schon im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs (§ 446 I 1 BGB a.F.) bei Über­ga­be des Fahr­zeugs am 18.01.2001 vor­ge­le­gen, be­ru­he auf Rechts­feh­lern.

a) Der Re­vi­si­on ist zwar zu­zu­ge­ben, dass sich al­lein aus dem In­halt des vom Klä­ger ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens noch kei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit für den ent­spre­chen­den Vor­trag des Klä­gers er­ge­ben mag, weil das Gut­ach­ten zum Zeit­punkt des Ein­tritts des Un­fall­scha­dens nichts aus­sagt. Das macht je­doch die Par­tei­ver­neh­mung des Klä­gers durch das Be­ru­fungs­ge­richt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on eben­so we­nig rechts­feh­ler­haft wie der Um­stand, dass das Ober­lan­des­ge­richt den Klä­ger zu­nächst für den Zeit­punkt des Un­falls als be­weis­fäl­lig an­ge­se­hen hat­te. Die Ent­schei­dung über die Ver­neh­mung ei­ner Par­tei nach § 448 ZPO ob­liegt dem Er­mes­sen des Tatrich­ters und ist nur dar­auf nach­prüf­bar, ob die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­kannt wor­den sind oder das Er­mes­sen rechts­feh­ler­haft aus­ge­übt wor­den ist (BGH, Urt. v. 16.07.1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363 [un­ter II 2 b bb]). Das ist hier nicht der Fall.

Die Par­tei­ver­neh­mung darf be­reits dann an­ge­ord­net wer­den, wenn auf­grund ei­ner vor­aus­ge­gan­ge­nen Be­weis­auf­nah­me oder des sons­ti­gen Ver­hand­lungs­in­halts ei­ne „ge­wis­se“ Wahr­schein­lich­keit für die zu be­wei­sen­de Tat­sa­che be­steht (BGH, Urt. v. 16.07.1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363 m. w. Nachw.). Es ge­nügt, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt für „durch­aus mög­lich“ hält, dass die strei­ti­ge Be­haup­tung zu­trifft, und da­für ge­wich­ti­ge Grün­de an­führt (BGH, Urt. v. 23.02.1994 – IV ZR 58/93, NJW-RR 1994, 636 [un­ter 2 c]), oder wenn die Le­bens­er­fah­rung da­für spricht (BGH, Urt. v. 24.04.1991 – IV ZR 172/90, NJW-RR 1991, 983 [un­ter 2]). Dass das Be­ru­fungs­ge­richt die­se Vor­aus­set­zun­gen als ge­ge­ben er­ach­tet und da­bei die ge­rin­ge Zeit­span­ne zwi­schen der Über­ga­be des Fahr­zeugs und des­sen Be­sich­ti­gung durch den Sach­ver­stän­di­gen als deut­li­ches In­diz für die Rich­tig­keit des klä­ge­ri­schen Vor­trags ge­wer­tet hat, ist nicht zu be­an­stan­den. Es er­scheint eher fern­lie­gend, dass der Klä­ger bin­nen ei­nes Mo­nats nach der Über­ga­be ei­nen Un­fall­scha­den her­bei­ge­führt, die­sen un­fach­män­nisch re­pa­riert hat oder hat re­pa­rie­ren las­sen und an­schlie­ßend das Fahr­zeug zum Zwe­cke der Wan­de­lung des Kauf­ver­trags ei­nem Sach­ver­stän­di­gen vor­ge­führt hat. Vor die­sem Hin­ter­grund durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt letz­te Zwei­fel an dem Vor­trag des Klä­gers mit­hil­fe ei­ner Par­tei­ver­neh­mung aus­räu­men.

b) Er­folg­los ist wei­ter die Rü­ge der Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be ver­fah­rens­feh­ler­haft (§ 286 ZPO) ei­ner­seits die un­strei­ti­ge Tat­sa­che über­se­hen, dass der Be­klag­te beim Er­werb des Fahr­zeugs für die Ein­fuhr aus Ita­li­en ein Voll­gut­ach­ten er­stel­len ließ, bei dem ein Un­fall­scha­den nicht fest­ge­stellt wur­de, und an­de­rer­seits den von ihm an­ge­bo­te­nen Zeu­gen­be­weis da­für über­gan­gen, dass das Fahr­zeug auch wäh­rend sei­ner Be­sitz­zeit kei­nen Un­fall er­lit­ten ha­be.

Bei dem so­ge­nann­ten Voll­gut­ach­ten han­delt es sich um ein TÜV­Gut­ach­ten vom 23.08.2000, wel­ches der Be­klag­te bei der Ein­fuhr des Fahr­zeugs von Ita­li­en nach Deutsch­land zum Zwe­cke der Er­lan­gung ei­ner Ein­zel­be­triebs­er­laub­nis nach § 21 StV­ZO ein­ge­holt hat. Das Fahr­zeug ent­sprach da­nach im Au­gust 2000 mit Aus­nah­me der Brems­schei­ben und der Ein­stel­lung des Ab­blend- und des Fern­lichts den gel­ten­den Vor­schrif­ten. Das be­deu­tet aber nicht zu­gleich, daß das Fahr­zeug un­fall­frei war oder kei­ne un­sach­ge­mäß re­pa­rier­ten Un­fall­schä­den auf­wies. Denn das TÜV-Gut­ach­ten hat­te nicht das Ziel, frü­he­re Un­fall­schä­den auf­zu­de­cken, son­dern die für die Ein­zel­be­triebs­er­laub­nis nach § 21 StV­ZO er­for­der­li­che Be­schei­ni­gung dar­über zu er­lan­gen, dass das Fahr­zeug rich­tig be­schrie­ben war und den gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­sprach. Das kann auch bei ei­nem un­fach­män­nisch re­pa­rier­ten Vor­un­fall der Fall sein. Das Gut­ach­ten lässt des­halb den Schluss auf die vom Be­klag­ten be­haup­te­te Un­fall­frei­heit im Zeit­punkt der Ein­fuhr nicht zu und brauch­te folg­lich vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht be­rück­sich­tigt zu wer­den. Da­mit kam es auf die wei­te­re Be­haup­tung des Be­klag­ten, der Pkw ha­be (auch) wäh­rend sei­ner Be­sitz­zeit kei­nen Un­fall­scha­den er­lit­ten, und den von ihm da­für an­ge­bo­te­nen Zeu­gen­be­weis nicht mehr an.

c) Schließ­lich spricht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht ge­gen das Vor­han­den­sein ei­nes Un­fall­scha­dens bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger, dass bei der Pro­be­fahrt kei­ne Män­gel fest­ge­stellt wur­den. Dass der Klä­ger ge­lern­ter Kraft­fahr­zeug­me­cha­ni­ker sei – und des­halb den Scha­den hät­te fest­stel­len müs­sen –, wie die Re­vi­si­on gel­tend macht, hat der Be­klag­te in dem von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten Schrift­satz nicht be­haup­tet. Dort heißt es le­dig­lich, der Be­glei­ter des Klä­gers bei der Pro­be­fahrt, der Zeu­ge B, sei „wohl vor sei­ner Tä­tig­keit als Gast­wirt Kraft­fahr­zeug­me­cha­ni­ker“ ge­we­sen und ha­be bei der Pro­be­fahrt nichts Be­an­stan­dungs­wür­di­ges ge­fun­den. Dies ist nach dem vom Klä­ger ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in­des auch nicht zwin­gend. Denn das Gut­ach­ten lässt nicht er­ken­nen, daß sich der Un­fall­scha­den im Fahr­ver­hal­ten des Fahr­zeugs be­merk­bar ge­macht ha­ben müss­te, son­dern be­schränkt sich auf die Fest­stel­lung, er füh­re bei ei­nem er­neu­ten Scha­den­s­ein­tritt im Front­be­reich zu er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen bzw. schlech­te­rem De­for­ma­ti­ons­ver­hal­ten. Es ist des­halb aus Rechts­grün­den (§ 286 ZPO) nicht zu be­an­stan­den, dass das Be­ru­fungs­ge­richt der feh­len­den Fest­stel­lung des Scha­dens im Rah­men der Pro­be­fahrt bei sei­ner Be­weis­wür­di­gung kei­ne Be­deu­tung bei­ge­mes­sen hat.

2. Von Rechts­feh­lern be­ein­flusst ist je­doch die wei­te­re Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Par­tei­en hät­ten die Ge­währ­leis­tung nur für sol­che Män­gel aus­ge­schlos­sen, die bei der Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs und der Pro­be­fahrt er­kenn­bar ge­we­sen sei­en, wo­zu der Un­fall­scha­den nicht ge­hö­re.

a) Die Aus­le­gung des ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt, auch wenn es sich bei der Ver­ein­ba­rung „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ um ei­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung han­delt, in der Re­vi­si­ons­in­stanz je­den­falls ei­ner (ein­ge­schränk­ten) Nach­prü­fung dar­auf­hin, ob ge­setz­li­che oder all­ge­mein an­er­kenn­te Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­letzt sind oder we­sent­li­cher Aus­le­gungs­stoff au­ßer Acht ge­las­sen wur­de (BGH, Urt. v. 07.12.2004 – XI ZR 366/03, WM 2005, 339 = NJW-RR 2005, 581 [un­ter B II 2 a bb (2)] m. w. Nachw.). Das ist hier der Fall.

aa) Zu den an­er­kann­ten Aus­le­gungs­grund­sät­zen ge­hört es, dass die Ver­trags­aus­le­gung in ers­ter Li­nie den von den Par­tei­en ge­wähl­ten Wort­laut der Ver­ein­ba­rung und den die­sem zu ent­neh­men­den ob­jek­tiv er­klär­ten Par­tei­wil­len zu be­rück­sich­ti­gen hat (BGH, Urt. v. 11.09.2000 – II ZR 34/99, NJW 2001, 144 [un­ter II 1]; Urt. v. 10.12.1992 – I ZR 186/90, BGHZ 121, 13 [16]). Da­von ist das Be­ru­fungs­ge­richt ab­ge­wi­chen, in­dem es den hand­schrift­li­chen Zu­satz „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ zu­nächst iso­liert be­trach­tet und aus­ge­legt hat und an­sch­lie ßend nur noch die Fra­ge auf­ge­wor­fen hat, ob dem ge­won­ne­nen Aus­le­gungs­er­geb­nis der vor­ge­druck­te voll­stän­di­ge Ge­währ­leis­tungs­aus­schluß ent­ge­gen­steht. Da­bei bleibt au­ßer Be­tracht, dass der ers­te die Ge­währ­leis­tung be­tref­fen­de und durch Un­ter­strei­chung her­vor­ge­ho­be­ne Satz in dem Ver­trag lau­tet: „Das Kraft­fahr­zeug wird un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung ver­kauft – so­weit nicht nach­fol­gend aus­drück­lich Ei­gen­schaf­ten zu­ge­si­chert (Ziff. 1) sind.“ Der un­ter Zif­fer 1 ein­ge­füg­te Zu­satz „ge­kauft wie ge­se­hen und wie Pro­ben­fahrt“ stellt je­doch, wie auch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ver­kennt, kei­ne Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung dar. An­de­re Ein­schrän­kun­gen des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses sind in dem vor­for­mu­lier­ten Ein­gangs­satz nicht vor­ge­se­hen. Das Be­ru­fungs­ge­richt will da­ge­gen der Über­schrift von Zif­fer 1 „An­ga­ben des Ver­käu­fers“ ent­neh­men, dass nun­mehr all­ge­mei­ne Mo­di­fi­ka­tio­nen und Ein­schrän­kun­gen des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses – auch un­ab­hän­gig von Ei­gen­schafts­zu­si­che­run­gen – fol­gen sol­len. Das steht im Wi­der­spruch zum Wort­laut des Ver­tra­ges.

bb) Wei­ter rügt die Re­vi­si­on zu Recht, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be bei der Aus­le­gung das im Pro­zess­vor­trag zum Aus­druck ge­kom­me­ne über­ein­stim­men­de Ver­trags­ver­ständ­nis der Par­tei­en ver­fah­rens­feh­ler­haft (§ 286 ZPO) un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen. Das nach­träg­li­che Ver­hal­ten der Par­tei­en im Pro­zess kann zwar den ob­jek­ti­ven Ver­trags­in­halt nicht mehr be­ein­flus­sen, hat aber Be­deu­tung für die Er­mitt­lung des tat­säch­li­chen Wil­lens und das tat­säch­li­che Ver­ständ­nis der an dem Rechts­ge­schäft Be­tei­lig­ten (BGH, Urt. v. 24.06.1988 – V ZR 49/87, NJW 1988, 2878 [un­ter 2 b]; Beschl. v. 24.11.1993 – BLw 57/93, WM 1994, 267 [un­ter III]; Urt. v. 16.10.1997 – IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259 = WM 1997, 2305 [un­ter II 3 b]; Urt. v. 26.11.1997 – XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801 [un­ter II 5]).

Der Klä­ger hat sei­ne Kla­ge in ers­ter In­stanz nur auf ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung über den Un­fall­scha­den und auf ei­ne münd­li­che Zu­si­che­rung von Un­fall­frei­heit ge­stützt. Bei­des hat das Land­ge­richt als nicht be­wie­sen an­ge­se­hen und Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che im Üb­ri­gen we­gen des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses ver­neint. Mit sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung hat der Klä­ger le­dig­lich die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts zur Fra­ge der arg­lis­ti­gen Täu­schung und der Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung an­ge­grif­fen; die An­nah­me ei­nes um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses für blo­ße Feh­ler i. S. von § 459 I BGB a.F. hat er da­ge­gen nicht be­an­stan­det. Erst das Be­ru­fungs­ge­richt hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass mit der hand­schrift­lich ein­ge­füg­ten Be­sich­ti­gungs- und Pro­be­fahrts­klau­sel die Ge­währ­leis­tung mög­li­cher­wei­se nicht voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen sei. Der Klä­ger hat je­doch auch nach die­ser münd­li­chen Ver­hand­lung mit Schrift­satz vom 19.01.2004 die Wirk­sam­keit des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses nur des­halb be­zwei­felt, weil ei­ne Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung bzw. ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung vor­lie­ge. Er hat al­so zu kei­ner Zeit gel­tend ge­macht, die Par­tei­en hät­ten ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nur für sol­che Män­gel ge­wollt, die bei der Be­sich­ti­gung und Pro­be­fahrt er­kenn­bar ge­we­sen sei­en; viel­mehr ist er – eben­so wie der Be­klag­te – stets von ei­nem um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss für (nicht arg­lis­tig ver­schwie­ge­ne) Feh­ler i. S. von § 459 I BGB a.F. aus­ge­gan­gen.

b) Die tatrich­ter­li­che Aus­le­gung ist des­halb für den Se­nat nicht bin­dend. Da wei­te­re Fest­stel­lun­gen da­zu nicht zu er­war­ten sind, kann der Se­nat den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss selbst aus­le­gen. Da­bei ist das im Pro­zess­vor­trag der Par­tei­en zum Aus­druck ge­kom­me­ne ein­heit­li­che Ver­ständ­nis der Re­ge­lung ein deut­li­ches In­diz da­für, dass sie schon bei Ver­trags­schluss über­ein­stim­mend ei­nen voll­stän­di­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ab­sich­tig­ten und den for­mu­lar­mä­ßi­gen um­fas­sen­den Aus­schluss durch den hand­schrift­li­chen Zu­satz „ge­kauft wie be­sich­tigt und wie Pro­ben­fahrt“ nicht ab­schwä­chen, son­dern – aus der Lai­ensphä­re – viel­mehr be­stä­ti­gen woll­ten. Da­für spricht wei­ter, dass Frei­zei­ch­nungs­re­ge­lun­gen, die – wie et­wa die Klau­sel „ge­braucht, wie be­sich­tigt und un­ter Aus­schlus je­der Ge­währ­leis­tung“ – ei­ne Ver­bin­dung von ei­nem voll­stän­di­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss mit ei­ner so­ge­nann­ten Be­sicht­klau­sel ent­hal­ten, von den be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­sen im Ge­braucht­wa­gen­han­del grund­sätz­lich als um­fas­sen­der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­stan­den wer­den, auch wenn der Hin­weis „wie be­sich­tigt“ oder „wie ge­se­hen“ für sich ge­nom­men nur sol­che Män­gel er­fasst, die bei ei­ner den Um­stän­den nach zu­mut­ba­ren Prü­fung und Un­ter­su­chung un­schwer er­kenn­bar sind (Se­nat, Urt. v. 24.04.1996 – VI­II ZR 114/95, NJW 1996, 2025 [un­ter II 2 b]; Urt. v. 11.06.1979 – VI­II ZR 224/78, BGHZ 74, 383 [385 f.]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 1570 i. V. mit Rn. 1565). Der Se­nat legt des­halb auch die – ver­gleich­ba­re – Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en da­hin aus, daß die­se die Ge­währ­leis­tung für blo­ße Feh­ler i. S. von § 459 I BGB a.F. in vol­lem Um­fang aus­ge­schlos­sen ha­ben.

III. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann da­nach kei­nen Be­stand ha­ben und ist auf­zu­he­ben (§ 562 II ZPO). Die Sa­che ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, weil das Be­ru­fungs­ge­richt – aus sei­ner Sicht fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen hat, ob dem Klä­ger ein Wan­de­lungs­an­spruch zu­steht, weil der Be­klag­te ihm den Un­fall­scha­den arg­lis­tig ver­schwie­gen (§ 476 BGB a.F.) oder Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs zu­ge­si­chert hat (§ 459 II BGB a.F.). Die Sa­che ist des­halb zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I ZPO).