So­weit Arg­list die Kennt­nis of­fen­ba­rungs­pflich­ti­ger Um­stän­de vor­aus­setzt, kann sich der Tatrich­ter nicht mit der Fest­stel­lung be­gnü­gen, der Ver­käu­fer ha­be sich der „Kennt­nis be­wusst ver­schlos­sen“. Aus­rei­chend ist dem­ge­gen­über, dass der Ver­käu­fer die Um­stän­de zwar nicht po­si­tiv kennt, ihr Vor­han­den­sein aber für mög­lich hält und sie nicht of­fen­bart, ob­wohl er weiß oder bil­li­gend in Kauf nimmt, dass die Um­stän­de für die Ent­schlie­ßung des an­de­ren Teils von Be­deu­tung sind.

BGH, Ur­teil vom 07.03.2003 – V ZR 437/01

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 09.05.1996 kauf­te der Klä­ger von dem Be­klag­ten für 290.000 DM ei­ne Ei­gen­tums­woh­nung im Haus L-Stra­ße 62 in F. Der Ver­trag ent­hält ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss für Grö­ße und Be­schaf­fen­heit von Grund und Ge­bäu­den so­wie die Ver­si­che­rung des Be­klag­ten, dass ihm kei­ne ver­steck­ten Män­gel des Ge­bäu­des be­kannt sei­en und dass er kei­ne ihm be­kann­ten Män­gel ver­schwie­gen ha­be. Die Woh­nung wur­de im Ju­ni 1996 über­ge­ben.

Bei dem Nach­bar­haus, L-Stra­ße 60, das eben­falls dem Be­klag­ten ge­hört, wa­ren 1992 Set­zun­gen und Ris­se auf­ge­tre­ten, die auf ein un­ter dem Fun­da­ment be­find­li­ches Wur­zel­werk zu­rück­zu­füh­ren wa­ren. Die­ses hat­te dem Erd­reich Was­ser ent­zo­gen und Schrump­fun­gen des Bo­dens und da­mit Erd­be­we­gun­gen ver­ur­sacht, de­nen das Mau­er­werk nicht stand­ge­hal­ten hat­te.

Im März 1996 stell­te der sei­ner­zeit von dem Be­klag­ten be­auf­trag­te Bo­den­gut­ach­ter Dr. S auch im Kel­ler des Hau­ses L-Stra­ße 62 Set­zun­gen fest. Mit Schrei­ben vom 22.04.1996, von dem der Be­klag­te erst im Ju­ni oder Ju­li 1996 Kennt­nis ge­nom­men ha­ben will, teil­te Dr. S die­sem mit, dass auch der Bo­den un­ter dem Haus L-Stra­ße 62 mit vi­ta­len Wur­zeln durch­zo­gen sei, die zu Set­zun­gen und Ris­sen füh­ren könn­ten.

Im Jah­re 1997 kam es zur Bil­dung von Ris­sen im Mau­er­werk des Hau­ses L-Stra­ße 62. Scha­den­sur­sa­che war ei­ne Ver­wur­ze­lung des Ab­was­ser­ka­nals. Die Kos­ten für die Be­sei­ti­gung be­tru­gen an­tei­lig für den Klä­ger 1.758,75 DM.

Mit­te 1998 ver­lang­te der Klä­ger die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags und den Er­satz wei­ter­ge­hen­der Schä­den un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 463 BGB a.F. Sei­ner auf Zah­lung von zu­nächst 356.477,04 DM nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­über­tra­gung des Woh­nungs­ei­gen­tums, ge­rich­te­ten Kla­ge hat das Land­ge­richt in Hö­he von 313.296,09 DM nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Das Ober­lan­des­ge­richt hat den zu zah­len­den Be­trag auf 334.719,13 DM nebst Zin­sen er­höht. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten, der da­mit sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter­ver­folg­te, wur­de das Ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als zum Nach­teil des Be­klag­ten er­kannt wor­den war. In die­sem Um­fang wur­de die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hält die Kla­ge – oh­ne die Norm al­ler­dings aus­drück­lich zu nen­nen – un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für be­grün­det. Es meint, der Be­klag­te ha­be „arg­lis­tig … zu­ge­si­chert, dass ihm kei­ne ver­steck­ten Män­gel des Ge­bäu­des be­kannt sei­en und dass er kei­ne ihm be­kann­ten Män­gel … ver­schwie­gen ha­be“. Die­se Zu­si­che­rung sei falsch, da sich der Be­klag­te je­den­falls so be­han­deln las­sen müs­se, als sei ihm be­kannt ge­we­sen, „dass sich we­gen der Durch­wur­ze­lung des Un­ter­grun­des des Haus­an­we­sens L-Stra­ße Nr. 62 ei­ne er­höh­te Ge­fahr von Set­zun­gen des Bo­dens und da­mit ei­ne Ge­fahr von Ent­ste­hen von Schä­den an Ge­bäu­de­be­stand­tei­len … des Ge­mein­schafts­ei­gen­tums be­kannt ge­we­sen sei­en“ (ge­meint ist wohl: dass ei­ne sol­che Ge­fahr be­stan­den ha­be).

II. Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten ei­ner recht­li­chen Prü­fung nicht stand.

1. Die An­nah­me, der Be­klag­te haf­te we­gen Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft (§ 463 Satz 1 BGB a.F.), ist ver­fehlt. Die Ver­si­che­rung in dem no­ta­ri­el­len Ver­trag, kei­ne ver­steck­ten Män­gel zu ken­nen und kei­ne be­kann­ten Män­gel zu ver­schwei­gen, stellt kei­ne Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che dar (Se­nat, Urt. v. 09.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22.11.1991 – V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v. 03.03.1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie be­deu­tet nicht die Ge­währ­über­nah­me für das Feh­len von Män­geln, son­dern ent­hält ei­ne Aus­sa­ge zum Kennt­nis­stand und zur Red­lich­keit des Ver­käu­fers.

2. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt von ei­ner „arg­lis­ti­gen Zu­si­che­rung“ aus­geht und da­durch und durch Be­zug­nah­me auf Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts zum arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gen ei­nes Man­gels zum Aus­druck bringt, dass es auch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Haf­tung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für ge­ge­ben er­ach­tet, ist ihm nach den bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen eben­falls nicht zu fol­gen.

a) Die Haf­tung nach die­ser Vor­schrift setzt vor­aus, dass der Be­klag­te ei­nen zum Zeit­punkt des Kaufs vor­han­de­nen Feh­ler der Kauf­sa­che arg­lis­tig ver­schwie­gen hat. Als Feh­ler sieht das Be­ru­fungs­ge­richt „die kon­kre­te Ge­fahr des Ein­tritts er­heb­li­cher Schä­den“ an dem Haus an, zu dem die ge­kauf­te Ei­gen­tums­woh­nung ge­hört. Das ist im An­satz nicht zu be­an­stan­den. Dass ei­ne sol­che kon­kre­te Ge­fahr be­stand, hat das Be­ru­fungs­ge­richt aber – wie die Re­vi­si­on zu Recht rügt – nicht feh­ler­frei fest­ge­stellt. So­weit es pau­schal auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen Dr. S und ein Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen Dr. H (im Ur­teil: Dr. L ) ver­weist, ist dem nicht zu ent­neh­men, wor­in es die kon­kre­te Ge­fahr sieht. Oh­ne­hin liegt ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten Dr. H nicht vor. Die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens, die zu­nächst vom Land­ge­richt an­ge­ord­net wor­den war, ist näm­lich nicht durch­ge­führt wor­den. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in ei­nem vor­be­rei­ten­den Schrei­ben le­dig­lich ei­ne knap­pe Be­mer­kung zum Zu­stand des Ge­bäu­des ge­macht, die in­des kei­ne kon­kre­ten An­ga­ben zur Ge­fah­ren­si­tua­ti­on zum Zeit­punkt des Kauf­ver­trags ent­hal­ten. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen Dr. S lässt eben­falls nicht er­ken­nen, dass im Mai 1996 die kon­kre­te Ge­fahr ei­nes er­heb­li­chen Scha­den­s­ein­tritts be­stand. Der Zeu­ge hat le­dig­lich über Aus­trock­nungs­er­schei­nun­gen be­rich­tet, die auf das Vor­han­den­sein vi­ta­ler Wur­zeln zu­rück­zu­füh­ren sei­en und die – wie er auch in sei­nem Schrei­ben vom 22.04.1996 zum Aus­druck ge­bracht hat – zu Set­zun­gen und Riss­bil­dun­gen füh­ren kön­nen. Von ei­ner kon­kre­ten Ge­fahr des Ein­tritts er­heb­li­cher Schä­den ist nicht die Re­de.

Dar­auf deu­tet auch nicht die wei­te­re Ent­wick­lung hin. Die Schä­den, die 1997 ein­ge­tre­ten sind, hat­ten ei­ne an­de­re Ur­sa­che, von de­ren Vor­han­den­sein im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann, je­den­falls die Par­tei­en nicht aus­ge­hen konn­ten. Rück­schlüs­se auf den vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­me­nen Feh­ler bei Ver­trags­schluss las­sen sich dar­aus nur be­dingt zie­hen. Ver­wert­ba­re Aus­sa­gen ei­nes Sach­ver­stän­di­gen lie­gen hier­zu nicht vor. Zu­dem konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt zu sei­ner Ein­schät­zung nicht ge­lan­gen, oh­ne dem un­ter Be­weis ge­stell­ten Vor­trag des Be­klag­ten nach­zu­ge­hen, dass es sich bei den auf­ge­tre­te­nen Ris­sen um Set­zungs­ris­se han­de­le, die bei ei­nem et­wa hun­dert Jah­re al­ten Haus – wie hier – nor­mal sei­en und kei­ne we­sent­li­che Be­ein­träch­ti­gung dar­stell­ten.

b) Un­ter­stellt man das Vor­han­den­sein ei­ner kon­kre­ten Ge­fahr für den Ein­tritt er­heb­li­cher Schä­den, so ist auch die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Be­klag­te ha­be die­sen Feh­ler arg­lis­tig ver­schwie­gen, nicht frei von Rechts­feh­lern. Ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen setzt vor­aus, dass der Ver­käu­fer den Feh­ler kennt oder ihn zu­min­dest für mög­lich hält und zu­gleich weiß oder doch da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Käu­fer den Feh­ler nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (st. Rspr. des Se­nats, vgl. nur Urt. v. 10.06.1983 – V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20.03.1987 – V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 07.07.1989 – V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Dass der Be­klag­te den Feh­ler ge­kannt oder ihn we­nigs­tens für mög­lich ge­hal­ten hat, stellt das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest. So­weit es da­von aus­geht, dass die­se Er­kennt­nis aus dem Schrei­ben des Zeu­gen Dr. S vom 22.04.1996 ha­be ge­won­nen wer­den kön­nen, und so­weit es meint, der Be­klag­te ha­be nicht schlüs­sig dar­ge­legt und auch kei­nen ihm ob­lie­gen­den Be­weis da­für an­ge­bo­ten, dass ihm im Zeit­punkt des Kaufs die­ses Schrei­ben nicht be­kannt ge­we­sen sei, ver­kennt es – wie die Re­vi­si­on zu Recht rügt – die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Die die Arg­list des Ver­käu­fers be­grün­den­den Um­stän­de muss der Käu­fer be­wei­sen, nicht muss sie der Ver­käu­fer aus­räu­men (Se­nat, Urt. v. 21.02.1992 – V ZR 268/90, BGHZ 117, 260, 263; Baum­gär­tel, Hand­buch der Be­weis­last im Pri­vat­recht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rn. 5 m. w. Nachw.).

So­weit die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung meint, der Be­klag­te ha­be sich nach den Grund­sät­zen der Wis­sens­zu­rech­nung (§ 166 I BGB ent­spre­chend) ei­ne et­wai­ge Kennt­nis sei­nes Ar­chi­tek­ten K, den er mit um­fas­sen­den Voll­mach­ten aus­ge­stat­tet ha­be, zu­rech­nen zu las­sen, ist ihr nicht zu fol­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung lie­gen nicht vor (vgl. Se­nat, Urt. v. 24.01.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106 f.). Un­ab­hän­gig da­von, wel­che Voll­mach­ten K hat­te, war er je­den­falls nicht von dem Be­klag­ten als Ver­hand­lungs­füh­rer oder Ver­hand­lungs­ge­hil­fe in die Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit dem Klä­ger ein­ge­schal­tet wor­den. In­so­weit war er le­dig­lich im In­nen­ver­hält­nis für den Be­klag­ten be­ra­tend tä­tig, was ei­ne (ent­spre­chen­de) An­wen­dung des § 166 I BGB aus­schließt (Se­nat aaO m.w.N.).

Die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Be­klag­te ha­be sich je­den­falls der Kennt­nis be­wusst ver­schlos­sen, hält eben­falls ei­ner recht­li­chen Prü­fung nicht stand.

Die Recht­spre­chung des BGH hat ein be­wuss­tes Sich­ver­schlie­ßen der Kennt­nis dann gleich­ge­stellt, wenn es um recht­li­che Be­wer­tun­gen von Tat­sa­chen geht. So er­for­dert die Kennt­nis da­von, nicht zum Be­sitz be­rech­tigt zu sein (§ 990 I 2 BGB) oder et­was rechts­grund­los emp­fan­gen zu ha­ben (§ 819 I BGB), nicht nur ein Ken­nen der tat­säch­li­chen Um­stän­de, aus de­nen auf die Nicht­be­rech­ti­gung zu schlie­ßen ist, son­dern auch die Kennt­nis die­ser Rechts­fol­ge selbst (für § 819 I BGB: BGH, Urt. v. 17.06.1992 – XII ZR 119/91, BGHZ 118, 383, 392 m. w. Nachw.; für § 990 I 2 BGB: vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1960 – II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92). Die Kennt­nis der Tat­sa­chen ist stets nö­tig und kann nicht durch wer­ten­de Über­le­gun­gen er­setzt wer­den (vgl. auch Mar­ti­nek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schrei­ber, JuS 1977, 230, 231). Nur hin­sicht­lich des Schlus­ses von der Tat­sa­chen­kennt­nis auf die Ein­schät­zung der Rechts­la­ge, den Man­gel des recht­li­chen Grun­des (§ 819 I BGB) oder die feh­len­de Be­sitz­be­rech­ti­gung (§ 990 I 2 BGB), ge­nügt nach der Recht­spre­chung des BGH ein We­ni­ger. Im We­ge ei­ner wer­ten­den Be­trach­tung, um ei­ner­seits die Be­weis­schwie­rig­kei­ten des Gläu­bi­gers zu ver­min­dern und an­de­rer­seits nicht den Schuld­ner zu be­loh­nen, der sich rechts­blind stellt, lässt die Recht­spre­chung ei­ne ob­jek­ti­vier­te Sicht aus­rei­chen. Wür­de sich ein red­lich Den­ken­der, dem die Tat­sa­chen be­kannt sind, der zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung nicht ver­schlie­ßen, so darf auch im je­wei­li­gen Fall an­ge­nom­men wer­den, dass der Schuld­ner die Rechts­fol­ge kennt (Se­nat, Urt. v. 22.01.1958 – V ZR 27/57, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12.04.1996 – V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; Urt. v. 12.07.1996 – V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 250 f.).

Um ei­ne sol­che recht­li­che Be­wer­tung, um ei­nen Schluss von be­kann­ten Tat­sa­chen auf ei­ne be­stimm­te recht­li­che Ein­ord­nung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Ent­schei­dend ist al­lein, ob der Be­klag­te die den Feh­ler be­grün­den­den Um­stän­de kann­te. Ob er sie zu­tref­fend als Feh­ler im Sin­ne des Ge­set­zes ein­ord­ne­te, ist oh­ne Be­lang. Er muss­te nur wis­sen, dass die kon­kre­te Ge­fahr be­stand, dass das Ge­bäu­de in­fol­ge der Durch­wur­ze­lung des Bo­dens er­heb­li­chen Scha­den neh­men könn­te. Die­se Kennt­nis muss fest­ge­stellt wer­den. Sie kann nicht durch wer­ten­de Über­le­gun­gen er­setzt wer­den. Die An­nah­me, der Be­klag­te ha­be sich die­ser Kennt­nis „be­wusst ver­schlos­sen“, ist da­her ver­fehlt.

Un­ab­hän­gig von die­sen Ka­te­go­ri­en reicht es für ei­nen be­ding­ten Vor­satz al­ler­dings – wie stets – aus, dass der Ver­käu­fer die Um­stän­de zwar nicht po­si­tiv kennt, ihr Vor­han­den­sein aber für mög­lich hält und sie nicht of­fen­bart, ob­wohl er weiß oder bil­li­gend in Kauf nimmt, dass die Um­stän­de für die Ent­schlie­ßung des an­de­ren Teils von Be­deu­tung sind. Mit ei­nem Sich­ver­schlie­ßen vor der Kennt­nis die­ser Um­stän­de hat das in­des nichts zu tun.

III. Da ein An­spruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Be­tracht kommt, bleibt es Sa­che des Tatrich­ters zu prü­fen, ob aus den ge­sam­ten Um­stän­den des Fal­les auf ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten des Be­klag­ten ge­schlos­sen wer­den kann, das zu ei­ner Haf­tung nach § 463 Satz 2 BGB führt.