BGH, Urteil vom 26.06.1991 – VIII ZR 198/90

Sachverhalt: Die Klägerin, in deren Hotel Asylbewerber untergebracht sind, verlangt von der Beklagten die Wandelung eines Kaufvertrags über 163 Etagenbetten.

Im November/Dezember 1988 bestellte sie bei der Beklagten insgesamt 163 Etagenbetten mit den zugehörigen Matratzen. Von dem nach alsbaldiger Lieferung bezahlten Kaufpreis entfielen auf die Gestelle und Roste pro Bett 261,40 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt (unter Abzug von Skonto) 47.116,15 DM.

Bereits kurze Zeit nach Lieferung, noch im Dezember 1988, rügte die Klägerin Mängel der Betten; diese seien schlecht verarbeitet, zu instabil und für die beabsichtigte Verwendung ungeeignet. Mit Schreiben vom 28.03.1989 verlangte sie von der Beklagten die Wandelung des Kaufvertrags. In einem daraufhin von der Beklagten veranlassten Beweissicherungsverfahren wurde am 26.06.1989 ein Sachverständigengutachten erstattet. Da die Beklagte die Rücknahme der Betten ablehnte, wurden sie bei der Klägerin etwa acht Monate lang benutzt.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung des Kaufpreises von 47.116,15 DM nebst Zinsen gefordert, Zug um Zug gegen Rückgabe der im Einzelnen näher bezeichneten 163 Bettgestelle und Roste. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Beklagten eine Vergütung für die Benutzung der Betten in Höhe von 32.303,34 DM zugebilligt und den Anspruch der Klägerin deshalb auf 14.812,81 DM nebst Zinsen und Zug um Zug zu erfüllender Rückgabe der Betten beschränkt. Die Kosten des Rechtsstreits hat es zu 1/3 der Klägerin und zu 2/3 der Beklagten auferlegt.

Mit der Revision erstrebte die Beklagte eine um 4.299,94 DM höhere Nutzungsvergütung – und damit die Herabsetzung des Zahlungsanspruchs auf 10.512,87 DM – sowie die Änderung der Kostenverteilung für die beiden Vorinstanzen. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: I. Aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht die Mangelhaftigkeit der gelieferten Betten festgestellt, das Wandelungsrecht der Klägerin (§§ 459 I, 462 BGB) anerkannt und ihren Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises seiner Entstehung nach bejaht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision hingenommen.

II. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts vermindert sich der Zahlungsanspruch der Klägerin gemäß §§ 467, 347 Satz 2 BGB um eine der Beklagten zustehende Nutzungsvergütung von 32.303,34 DM für die achtmonatige Benutzung der Betten. Dazu wird im angefochtenen Urteil ausgeführt: Die Höhe der Vergütung richte sich nach dem Betrag, der für eine vertragliche Gebrauchsgestattung zu entrichten gewesen wäre. Da es einen marktüblichen Mietzins für die Vermietung derartiger Betten nicht gebe, sei die Vergütung anhand der auch sonst für die Berechnung einer Miete wesentlichen Merkmale zu ermitteln. Maßgebend dafür seien die vom BGH in einem nach § 2 AbzG zu beurteilenden Fall aufgestellten Grundsätze für die Festsetzung einer fiktiven Miete (BGH, Urt. v. 22.12.1955 – II ZR 237/54, BGHZ 19, 330). Entscheidender Ausgangspunkt sei die Frage, welche Lebensdauer die Sache angesichts des Gebrauchs des Mieters hätte. Nach dem überzeugenden Sachverständigengutachten hätten die gelieferten Betten der Beanspruchung im Betrieb der Klägerin nicht länger als ein Jahr standgehalten. Die Vergütung für eine vertragliche Gebrauchsüberlassung müsse deshalb so berechnet werden, dass der Vermieter die Anschaffungskosten nach einem Jahr wieder zurückerhalten hätte. Auf die Verwendungsmöglichkeit für andere Gebrauchszwecke komme es nicht an. Denn die kurze Lebensdauer beruhe nicht auf allgemeiner Ungeeignetheit der Betten für Hotelzwecke, sondern auf der übermäßigen und unsachgemäßen Benutzung durch die Asylanten. Für die achtmonatige Benutzung habe die Klägerin daher zunächst 2/3 des Kaufpreises als Gebrauchsvergütung zu entrichten. Bei einem Einzelpreis von 261,40 DM ergebe sich daraus ein Betrag von 174,26 DM. Hinzuzurechnen seien eine achtprozentige Verzinsung des Anlagekapitals, pro Stück für acht Monate also 13,92 DM, sowie schließlich ein geschätzter anteiliger Unternehmergewinn von 10 DM, insgesamt 198,18 DM für jedes Bett. Daraus folge für 163 Betten eine Nutzungsvergütung von 32.303,34 DM und nach deren Aufrechnung gegen die Kaufpreisrückforderung ein restlicher Zahlungsanspruch der Klägerin von 14.812,81 DM.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. Im Ergebnis kann die Revision dennoch keinen Erfolg haben.

2. a) Ist – wie hier – ein Kaufvertrag nach vollzogener Wandelung rückabzuwickeln, hat der Käufer nach §§ 467, 347 Satz 2, §§ 987 ff. BGB die gezogenen Nutzungen herauszugeben bzw. deren Wert zu erstatten. Ein wesentlicher Teil dieser Nutzungen ist der zeitweilige Gebrauch der Kaufsache, dessen Wert nicht exakt berechenbar ist und der deshalb vom Gericht analog § 287 ZPO nach freiem Ermessen geschätzt werden muss.

b) Als ersten Anhaltspunkt für seine Schätzung hat das Berufungsgericht den von der Klägerin nach ihrem Vertrag mit der Beklagten zu zahlenden Kaufpreis zugrunde gelegt, weil sich in ihm der Wert der Kaufsache und in Verbindung mit der Lebensdauer der Betten zugleich die Obergrenze der Gebrauchsmöglichkeit verkörpere. Diese Ausgangserwägung entspricht dem noch zu erörternden Sinn der Regelung in § 347 BGB (unten zu 3) und ist deshalb grundsätzlich möglich. Die Revision beanstandet jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht – ohne diese Frage zu erörtern – als Kaufpreis den Nettopreis ohne Mehrwertsteuer angesetzt hat.

aa) Die vertragliche oder gesetzliche Festlegung einer Vergütungsleistung in einem bürgerlich-rechtlichen, gegenseitigen Vertrag (Werklohn, Dienstleistungsvergütung, Kaufpreis) umfasst grundsätzlich die auf die Gegenleistung zu entrichtende Umsatzsteuer, falls nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist (BGH, Urt. v. 15.02.1973 – VII ZR 212/71, BGHZ 60, 199, 203; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.02.1976 – 16 U 82/75, NJW 1976, 1268). Schon aus diesem rechtlichen Grund hätte das Berufungsgericht eine ausdrückliche Begründung geben müssen, wenn es für seine Schätzung von einem anderen Begriff des „Kaufpreises“ ausgehen und nur den Nettopreis zugrundelegen wollte. Im Übrigen lässt sich mangels jeden Hinweises im angefochtenen Urteil nicht ausschließen, dass es sich bei der Heranziehung nur des Nettopreises um ein Versehen gehandelt hat. Das Revisionsgericht ist unter diesen Umständen insoweit nicht an die tatrichterliche Schätzung (§ 287 ZPO) gebunden.

bb) Die Einbeziehung der Umsatzsteuer in den für eine Schätzung nach § 347 Satz 2 BGB heranzuziehenden Kaufpreis auch bei der Beteiligung von vorsteuerabzugsberechtigten Käufern wird in der Judikatur der Instanzgerichte, zumeist bei dem Verkauf von Kraftfahrzeugen als dem häufigsten Anwendungsfall, nur vereinzelt behandelt. Der mitgeteilte Inhalt der Entscheidungen lässt häufig nicht erkennen, ob es sich um den Verkauf an einen Privatkäufer oder einen vorsteuerabzugsberechtigten Abnehmer handelt; auch wird in der Regel nur der Kaufpreis ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Mehrwertsteuer genannt (OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.12.1980 – 17 U 105/80, DAR 1981, 219; OLG Köln, Urt. v. 02.07.1982 – 20 U 39/82, DAR 1982, 402 f.; OLG München, Urt. v. 16.12.1986 – 13 U 4562/86, NJW 1987, 3012; Urt. v. 22.02.1989 – 15 U 5910/88, DAR 1989, 187; OLG Nürnberg, Urt. v. 17.04.1980 – 8 U 84/79, DAR 1980, 345; Urt. v. 11.10.1984 – 8 U 3881/83, DAR 1985, 81). Das OLG Köln hat in einem Fall die Nutzungsentschädigung aus dem Nettokaufpreis berechnet, ohne aber die Vorsteuerabzugsberechtigung des Käufers zu erörtern (OLG Köln, Urt. v. 20.05.1987 – 2 U 170/86, NJW 1987, 2520). In neuerer Zeit hat das OLG Saarbrücken in einem Fall, in dem die Abzugsberechtigung des Käufers feststand, den Nutzungswert nach dem Bruttokaufpreis bestimmt (OLG Saarbrücken, Urt. v. 20.09.1989 – 1 U 58/88, NJW-RR 1990, 493). Die gleiche Auffasssung wird in der Literatur von Reinking/Eggert vertreten (Der Autokauf, 4. Aufl., Rn. 550). Auch der erkennende Senat hat in einem Falle, in dem es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Autowaschanlage durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer ging, die dort vom Oberlandesgericht vorgenommene Berechnung nach dem Bruttokaufpreis nicht beanstandet (BGH, Urt. v. 23.05.1984 – VIII ZR 32/83, LM BGB § 467 Nr. 9 [unter III und II 2 a und c]) .

cc) Soll die Bewertung des Gebrauchsnutzens vom Kaufpreis und von der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer abhängig gemacht werden, so entspricht die Anknüpfung an den Bruttopreis dem Interesse der Vertragsbeteiligten. Zu ersetzen sind zwar die vom Käufer gezogenen Nutzungen, sodass es in erster Linie darauf ankommt, welcher Wert ihm zugeflossen ist. Das könnte es nahelegen, bei einem Vorsteuerabzugsberechtigten nur den Nettopreis zu berücksichtigen, weil er infolge der Gutschrift der Vorsteuer letztlich nur in Höhe dieses Kaufpreisteils belastet ist, wenn der Vertrag durchgeführt wird. Auf diese Sachlage kommt es jedoch nicht allein an. Im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander hatte der Käufer den Bruttokaufpreis zu entrichten. Er fordert ihn bei der Wandelung auch in vollem Umfang zurück. Ob der Verkäufer die im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer gezahlt hat und sie infolge der Wandelung vom Finanzamt zurückerhält, ist dafür unerheblich. Dann aber kann im Verhältnis der Vertragspartner zueinander auch der als Bewertungsmaßstab heranzuziehende Kaufpreis nur der Bruttopreis sein. Andernfalls würde der Verkäufer eine verhältnismäßig geringere Nutzungsvergütung erhalten, als sie dem Wert des von ihm zurückzuerstattenden Kaufpreises entspricht. Das wird insbesondere deutlich, wenn der Gebrauch durch den Käufer nahezu oder vollständig die mögliche Nutzungszeit erreicht. In diesem Falle würde der Verkäufer weniger als den Kaufpreis zurückerhalten, obwohl der Gebrauchswert völlig aufgezehrt ist und der vertragsmäßige Bruttopreis voll an den Käufer zurückgezahlt werden muss.

Reinking/Eggert (a. a. O.) verweisen weiterhin zutreffend darauf, dass eine unterschiedliche Bewertung des Gebrauchswertes nur danach, ob der Käufer vorsteuerabzugsberechtigt ist oder nicht, nicht gerechtfertigt wäre. Die Rückerstattung der vom Verkäufer gezahlten Umsatzsteuer im Falle der Wandelung bietet für einen solchen Unterschied keine Rechtfertigung. Sie tritt auch ein, wenn die Kaufsache an einen nichtabzugsberechtigten Käufer veräußert war. Dem Verkäufer würde also gegenüber den Verkäufen an Nichtabzugsberechtigte ohne ersichtlichen Grund ein Nachteil entstehen, wenn bei einem abzugsberechtigten Käufer nur der Nettopreis angesetzt würde.

c) Für die Gebrauchswertberechnung ist deshalb nicht der Einzelpreis je Bett von 261,40 DM zugrunde zu legen, sondern der um 14 % höhere Bruttopreis von 298 DM. Bei 163 Betten ergäbe sich daraus ein Gesamtkaufpreis von 48.574 DM. Gezahlt hat die Klägerin unstreitig aber nur 47.116,15 DM, sodass auch nur dieser Betrag der weiteren Berechnung zugrunde gelegt werden kann. Geht man im Übrigen von dem Ansatz des Berufungsgerichts aus, so hätte die Klägerin bei Annahme einer höchstmöglichen Nutzung von einem Jahr für die achtmonatige Benutzung allein aus der anteiligen Gebrauchswertabnutzung zwei Drittel der Kaufsumme zu zahlen, mithin 31.410,77 DM. Das bedeutet gegenüber dem Ansatz des Berufungsgerichts nur hinsichtlich der anteiligen Kaufpreisanrechnung (174,26 DM × 163 = 28.404,38 DM) eine Differenz zugunsten der Beklagten von (31.410,77 DM &minus 28.404,38 DM =) 3.006,39 DM.

3. Die erhöhte Bewertung des Nutzungswerts in Anlehnung an den Kaufpreisanteil führt indessen im Ergebnis nicht zu einer Änderung des angefochtenen Urteils (§ 563 ZPO). Die Klägerin als Revisionsbeklagte macht mit Recht geltend, dass die weiteren vom Berufungsgericht berücksichtigten Rechnungsfaktoren (anteilige achtprozentige Kapitalverzinsung mit 13,92 DM und Unternehmergewinn von 10 DM pro Bett) in einem nach § 347 Satz 2 BGB zu beurteilenden Fall nicht in voller Höhe in Ansatz gebracht werden durften.

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts richtet sich die Wertermittlung nach den Grundsätzen, die der BGH in seinem Urteil vom 22.12.1955 (II ZR 237/54, BGHZ 19, 330) für die Ermittlung einer fiktiven Miete als Grundlage für die Nutzungsvergütung nach § 2 AbzG aufgestellt hat. Dieser teilweise auch in der Literatur vertretenen Meinung (so für andere Kaufgegenstände als Kraftfahrzeuge MünchKomm-BGB/Janßen, 2. Aufl., § 347 Rn. 22) ist jedoch nicht zu folgen (unten zu b).

b) Zur Ermittlung des Nutzungswertes in einem Fall nach den §§ 467, 347 Satz 2 BGB sind die Grundsätze der Entscheidung in BGHZ 19, 330 entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht anzuwenden, weil Sachverhalt und Interessenlage nach Wandelung eines zuvor erfüllten Kaufvertrags mit denen nach Rücktritt des Verkäufers von einem Abzahlungsgeschäft nicht genügend vergleichbar sind.

aa) Wird eine Sache auf Abzahlung verkauft, richten sich Verkäufer und Käufer von Anfang an darauf ein, dass zunächst nur der Besitz an der Sache zum Zwecke des Gebrauchs übertragen, der Kaufpreis zuzüglich Finanzierungskosten aber in Raten, beglichen wird. Schon in der Anlage ähnelt ein solcher Vertrag in gewisser Weise einem Mietvertrag. Wird er wegen Zahlungsverzugs des Käufers durch Rücktritt des Verkäufers beendet, so drängt es sich auf, den Wert der nach § 2 I 2 AbzG zu leistenden Vergütung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung ähnlich einem Mietzins festzulegen. Daher hat der BGH (Urt. v. 22.12.1955 – II ZR 237/54, BGHZ 19, 330, 333 f.) für diesen Fall ausgesprochen, das Rechtsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ähnele nach Erklärung des Rücktritts einem Mietverhältnis, sodass es gerechtfertigt sei, die Höhe der Vergütung nach der üblichen oder notfalls einer fiktiven Miete zu bestimmen. Dass in die Vergütung eine Kapitalverzinsung und ein Unternehmergewinn einzubeziehen sind, wird damit gerechtfertigt, dass das Scheitern des Vertrages in der Sphäre des Käufers begründet ist (BGH, Urt. v. 22.12.1955 – II ZR 237/54, BGHZ 19, 330, 333 f.).

bb) Eine andere Sachlage besteht nach der wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache berechtigten Wandelung eines bereits voll erfüllten Kaufvertrags. Nach der Anlage eines solchen Vertrags war die Kaufsache dem Käufer nicht vorläufig zur Benutzung überlassen, sondern gegen Zahlung des Kaufpreises endgültig übereignet. Eine Ähnlichkeit mit einem Mietverhältnis liegt hier fern. Da außerdem die Ursache für das Scheitern des Vertrags in der Sphäre des Verkäufers liegt, besteht kein Anlass, für das Rückabwicklungsverhältnis nach §§ 467, 346 ff. BGB und die danach erforderliche Bewertung der Gebrauchsnutzung mietrechtliche Maßstabe heranzuziehen. Eine Anlehnung an die Grundsätze der Gebrauchsvergütung nach § 2 AbzG scheidet daher aus. Stattdessen ist es sachgerecht, allein von dem Wert auszugehen, den die Benutzung der Kaufsache bei Erfüllung des Kaufvertrags für beide Vertragspartner gehabt hätte, in erster Linie aber für den Käufer. Dieser hätte sich mit der Zahlung des Kaufpreises die Nutzbarkeit bis zur Gebrauchsuntauglichkeit der Sache erkauft. Dem Verkäufer hätte der volle Gegenwert von Anbeginn zur Verfügung gestanden. Dieser Interessenlage wird es am ehesten gerecht, den Wert einer zeitanteiligen Benutzung (§ 347 Satz 2, § 987 BGB) durch den dem Verhältnis von tatsächlicher zu möglicher Benutzungszeit entsprechenden Teil des Kaufpreises zu bestimmen. Denn der Käufer hatte sich mit dieser „Bewertung“ der für ihn erreichbaren Gebrauchsmöglichkeit abgefunden. Auch der Verkäufer hatte über den Kaufpreis hinaus keine weiteren Vermögensvorteile zu erwarten.

cc) In Rechtsprechung und Literatur hat sich diese Ansicht jedenfalls für den häufigsten Anwendungsfall, die Wandelung eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug, seit längerer Zeit durchgesetzt (vgl. z. B. die oben II 2 b zitierten Urteile mehrerer Oberlandesgerichte; ausführlich, besonders auch gegen Heranziehung mietrechtlicher Gesichtspunkte, Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 539 ff.; Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 467 Rn. 104; wohl auch MünchKomm-BGB/Janßen, a. a. O., § 347 Rn. 21, 22; a. A. Staudinger/Gursky, BGB, 12. Aufl., § 987 Rn. 8). Entgegen der teilweise vertretenen Ansicht (MünchKomm-BGB/Janßen, a. a. O., § 347 Rn. 22) besteht jedoch kein Anlass, die Bewertung des Gebrauchs nach den Anschaffungskosten und deren anteiligem Verbrauch auf Kaufverträge über Kraftfahrzeuge zu beschränken. Die Interessenlage beim Kauf von Maschinen, Möbeln oder anderen Gegenständen ist keine andere als die beim Fahrzeugkauf (wie hier Soergel/Huber, a. a. O., § 467 Rn. 103). Dass diese Berechnungsweise zu sachgerechten Ergebnissen führen kann, hat der BGH in seinem den Kauf einer Autowaschanlage betreffenden Urteil vom 23.05.1984 (VIII ZR 32/83, WM 1984, 1098) anerkannt. Für Möbel kann nichts anderes gelten.

c) Folge des veränderten Wertansatzes ist, dass dem Verkäufer kein besonderer Unternehmergewinnanteil zusteht. Da es nicht um die Festsetzung einer gewinnbringenden Miete geht, sondern um die bloße Wertverminderung einer ursprünglich gekauften Sache durch zeitweiligen Gebrauch, ist für einen Gewinnanteil neben der Wertminderung kein Raum. Das ist zusätzlich deshalb berechtigt, weil in dem vereinbarten Kaufpreis regelmäßig ein Gewinnanteil für den Verkäufer enthalten ist, der damit anteilig in die Gebrauchsvergütung einfließt. Das Berufungsgericht hat für den Gewinnanteil 10 DM pro Bett eingesetzt. Um den sich daraus ergebenden Betrag von 1.630 DM ist die im angefochtenen Urteil angenommene Nutzungsvergütung zu hoch bemessen. Im Ergebnis gilt dasselbe für die vom Berufungsgericht in Ansatz gebrachte Kapitalverzinsung von 13,92 DM pro Bett, zusammen also 2.268,96 DM. Da es nicht um den Ansatz einer fiktiven Miete geht, muss auch dieser Benutzungsposten entfallen. In der Literatur wird allerdings die Ansicht vertreten, die Nutzungsvergütung nach §§ 467, 347 Satz 2 BGB müsse ebenso verzinst werden wie der zurückzuzahlende Kaufpreis gemäß § 347 Satz 3 BGB (Soergel/Huber, a. a. O., § 467 Rn. 104). Dieser Meinung ist nicht zu folgen. Das Gesetz will eine Verzinsung nach § 347 Satz 3 BGB ausdrücklich nur für empfangene Geldleistungen anordnen. Das gilt folglich nicht für die Herausgabe gezogener Nutzungen (auch in der Form des Wertersatzes), weil der Käufer insoweit keine Geldleistung empfangen hatte.

4. Hat das Berufungsgericht somit den Wert der gezogenen Nutzungen um 2.268,96 DM und 1.630 DM zu hoch angesetzt, wirkt sich die unterbliebene Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 3.006,39 DM (oben 2) im Ergebnis nicht aus. Die Revision musste daher in der Hauptsache ohne Erfolg bleiben.

III. Die Beklagte beanstandet zu Unrecht auch die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils. Das Berufungsgericht hat die Geltendmachung der Nutzungsvergütung gemäß der ausdrücklichen Erklärung in der Berufungsbegründung der Beklagten als Hilfsaufrechnung angesehen, den Streitwert deshalb auf die doppelte Summe der Klagforderung festgesetzt (§ 19 III GKG) und danach die Kosten zu 1/3 der Klägerin und zu 2/3 der Beklagten auferlegt. Das ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden.

Anders als im Falle der Geltendmachung einer Schadensersatzforderung nach der sogenannten „Differenztheorie“ im Falle der §§ 325, 326 BGB (vgl. z. B. Erman/Battes, BGB, 8. Aufl., § 325 Rn. 6 und 7) oder der Geltendmachung einer Bereicherungsforderung nach Verrechnung gezogener Nutzungen reduziert sich das Rückabwicklungsverhältnis aus der Wandelung des Kaufvertrags nicht auf eine bloße Überschussforderung des einen Vertragsteils (a. A. zu Unrecht Soergel/Hadding, BGB, 12. Aufl., § 348 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 14.09.1981 – 2 U 43/81, MDR 1982, 141). Vielmehr stehen sich, wie die §§ 346 bis 348 BGB erkennen lassen, die gegenseitigen Forderungen selbstständig gegenüber. Derartige Forderungen können, wenn sie gleichartig sind, gegen den Anspruch der anderen Partei nach §§ 387 ff. BGB aufgerechnet werden. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht eine (Hilfs-)Aufrechnung der Beklagten gegenüber der Klageforderung angenommen, § 19 III GKG zutreffend angewandt und dementsprechend die Kostenverteilung vorgenommen.

Für die Revisionsinstanz hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 ZPO zu tragen.

Hinweis: § 19 III GKG lautete seinerzeit: „Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. …“. Diese Regelung findet sich jetzt in § 45 III GKG.