Gelegentlich hört man, der mit einer mangelhaften Sache belieferte Käufer müsse dem Verkäufer zwei- oder gar dreimal Gelegenheit geben, den Mangel zu beseitigen. Das ist falsch! Zwar bestimmt § 440 Satz 2 BGB, dass eine Nachbesserung im Regelfall „nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen“ gilt. Das heißt aber nicht, dass der Verkäufer (mindestens) zweimal nachbessern darf.

Denn nachbessern darf ein Verkäufer überhaupt nur, wenn sich der Käufer für eine Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung entscheidet. Verlangt der Käufer dagegen als Nacherfüllung die Lieferung einer neuen (mangelfreien) Sache und darf der Verkäufer diese Art der Nacherfüllung nicht verweigern (vgl. § 439 III BGB), ist für Nachbesserungsversuche von Anfang an kein Raum.

Die Frage, wie oft ein Verkäufer nachbessern darf, stellt sich also nur, wenn der Käufer eine Beseitigung des Mangels wünscht oder er zwar eine Ersatzlieferung verlangt, der Verkäufer diese aber verweigern darf.

Auch dann hat der Verkäufer aber nicht automatisch ein Recht auf (mindestens) zwei Nachbesserungsversuche. Diese scheint § 440 Satz 2 BGB ihm zwar zu gewähren. Indes sagt § 440 BGB lediglich, dass der Käufer dem Verkäufer nach dem zweiten missglückten Nachbesserungsversuch nicht erst noch eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, bevor er vom Kaufvertrag zurücktreten, den Kaufpreis mindern und/oder Schadensersatz verlangen darf.

Die in der Vorschrift enthaltene Fiktion („eine Nachbesserung gilt … als fehlgeschlagen“) ist also nur relevant, wenn der Käufer dem Verkäufer keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, wie es das Gesetz eigentlich verlangt (vgl. § 281 I 1 BGB, § 323 I BGB). Nur in diesem Fall muss der Käufer grundsätzlich zwei Nachbesserungsversuche dulden, bevor es ihm gestattet ist, vom Kaufvertrag zurückzutreten, den Kaufpreis zu mindern und/oder Schadensersatz zu verlangen.

Hat der Käufer dem Verkäufer dagegen eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist § 440 BGB nicht einschlägig. Es kommt dann nur darauf an, ob es dem Verkäufer innerhalb der Frist gelingt, den Mangel zu beseitigen oder nicht. Gelingt es ihm nicht, darf der Käufer sofort zu einem Rücktritt vom Kaufvertrag, einer Minderung des Kaufpreises und/oder einem Schadensersatzverlangen übergehen. Einen weiteren Nachbesserungsversuch, der ja außerhalb der dem Verkäufer gesetzten Frist stattfände, muss er nicht zulassen.

Übrigens: Auch wenn § 440 BGB einschlägig ist, muss sich der Käufer nicht unter allen Umständen auf einen zweiten Nachbesserungsversuch einlassen. Denn eine Nachbesserung gilt nur dann nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, „wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt“ (§ 440 Satz 2 BGB). Üblicherweise darf der Verkäufer deshalb zwar zweimal nachbessern. Ausnahmsweise kann dem Käufer ein zweiter Nachbesserungsversuch allerdings schlechthin unzumutbar sein, sodass die Nachbesserung schon nach dem ersten missglückten Versuch als gescheitert gilt (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 29.05.2008 – 8 U 494/07). Umgekehrt darf der Verkäufer mehr als zwei Nachbesserungsversuche beanspruchen, wenn etwa die Mangelbeseitigung objektiv außerordentlich schwierig ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VIII ZR 166/06).

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